O conceito de família em disputa: o que são os novos arranjos familiares?

Resumo: O presente trabalho busca analisar as novas configurações familiares no que concerne os direitos humanos e a Constituição Federal. Neste influxo a pesquisa apresentou aspectos relevantes tanto gerais como específicos, bem como, buscou demonstrar essas mudanças que se fizeram ao longo da construção familiar, a qual desenvolveu uma pluralidade de vertentes e atuações manifesta na sociedade contemporânea.

Palavras-Chave: Direitos Humanos, Constituição Federal, Sociedade, Construção Familiar.

Abstract: The present work seeks to analyze the new family configurations regarding human rights and the Federal Constitution. In this influx the research presented aspects both general and specific, as well as, sought to demonstrate these changes that were made throughout the family construction, which developed a plurality of aspects and actions manifest in contemporary society.

Keywords: Human Rights, Federal Constitution, Society, Family Construction.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O conceito de família sempre foi muito debatido ao longo dos anos, o que não se difere da atualidade, a evolução do comportamento humano é o grande fator que norteia essa discussão. Nesse sentido, destaca Zamberlam (2001) que a família como forma de os homens se organizarem para sua sobrevivência, tem passado por mudanças que correspondem às mudanças da sociedade e, tais modificações não representam um enfraquecimento da instituição familiar, mas sim o surgimento de novos arranjos familiares.

De forma objetiva, Flavia Biroli (2014) conceitua os novos arranjos como sendo os atuais modelos pluricelulares de família, existentes devido à evolução que a sociedade vem apresentando como o passar dos anos, formados, sobretudo pelo afeto, amor e assistência mútua dos participantes que figuram a relação objetivando formar um núcleo familiar. Nesse aspecto, é notória a diversidade de famílias que se ramificam com a evolução social.

O conceito de família está atualmente em disputa no Brasil, e sua discussão e estende principalmente entre aqueles que entendem a família como comunidade natural ou designada por Deus, e aqueles que entendem a família sob a ótica da diversidade de arranjos. Conforme Dias (2007) para os defensores da doutrina religiosa, família é aquela constituída, tradicionalmente, compreendendo um arranjo baseado na união de um homem, uma mulher e seus filhos, ou seja, família vista de forma nuclear ou estrita. Entretanto, segundo Flavia Biroli (2014), essa definição não abarca todos os arranjos contemporâneos, e isto exclui dos direitos estendidos às famílias uma parcela grande das pessoas que se organizam de formas alternativas.

Em oportunidade, destaca-se aqui, que quando se fala em família estabelecida de forma alternativa, isto não diz respeito somente aquelas provenientes da união de pares do mesmo sexo, mas também, aqueles grupos familiares constituídos pelo afeto e amor existente entre outros sujeitos, como por exemplo, a ilustrar a situação, aquela família formada por avós que educam os netos, por tios que se responsabilizam pela criação dos sobrinhos, etc.

Comungando o entendimento com a predita autora, Losacco (2007) enfatiza que se pode perceber que a família nuclear ainda é predominante, contudo, surgem cada vez mais “novos” arranjos familiares; novas maneiras de ver e ser família. Estes novos arranjos baseiam-se mais no afeto e nas relações de cuidado do que em laços de parentesco ou consanguinidade. Assim, a família deixou de se basear em laços biológicos para se sustentar em vínculos afetivos.

Deste modo, ao se discutir família não se deve pensar apenas no modelo nuclear patriarcal, já que o conceito de família vem se modificando e construindo novas relações a partir de transformações vivenciadas pela sociedade, e nem se pode estabelecer papéis a serem exercidos nas diferentes configurações familiares. No que concerne o assunto, Silva (2012) pontua que os novos arranjos familiares trazem consigo novas responsabilidades para cada indivíduo que compõe a família.

Diante desta realidade, surgem e ganham visibilidade diferentes formas de família e distintas maneiras de se relacionar dentro dela, o que acarretou uma redefinição de papéis e redistribuição de responsabilidades para os componentes familiares. Ganham visibilidade a família ampliada, a recomposta, as ditas produções independentes ou as famílias monoparentais. Ante tais questões, em seguida far-se-á uma breve abordagem sobre os núcleos familiares expressamente mencionados no corpo da Constituição, bem como sobre os novos modelos familiares que impossibilitam considerar a família como um modelo único a ser seguido.

1. FAMÍLIAS PLURAIS: AS NOVAS CONFIGURAÇÕES FAMILIARES ANTE A EVOLUÇÃO SOCIAL

O Direito não se mantém estático, e da mesma forma que a sociedade evolui, o Direito, por consequência lógica, acompanha tal processo de transformação. Neste ponto, percebe-se que a família, ponto fundamental e inicial de inserção do homem na sociedade, teve sua estrutura modificada, em detrimento ao conceito legal outrora estabelecido. E tal aspecto evolutivo se deu, notadamente, em virtude do afeto e da solidariedade, que norteiam o comportamento social do ser humano.

A família é uma das instituições mais antigas, e passou por diversas transformações. Seu significado foi alterado de acordo com o ambiente e com o momento histórico em que se encontra. De acordo com Commaille (1997) houve, ao longo da história, modelos diferenciados de família primitiva, sendo que a maior parte deles tinha como características essenciais a mútua proteção e a segurança. Ao sentir do supramencionado autor a formação da família era determinada pela necessidade de subsistência. Era essa necessidade de subsistência quem regulava as uniões e o número de filhos.

Como ressalta Dias (2007) com o passar dos anos o conceito de família sofreu forte influência do cristianismo, passando então a igreja católica ditar as regras para se constituir família. Muito atrelada à religião, a procriação era, na Idade Média, considerada essencial para a constituição de família em consonância com o casamento. Em complemento a autora destaca que sempre quando se pensa em família, a sociedade lembra-se da figura conceitual restrita ou nuclear, constituída a partir da união entre o homem e a mulher e os filhos que os circundam, baseada no desempenho de funções procriativas, religiosas e políticas.

Nessa linha de caráter evolutivo, com a Reforma Protestante, altera-se o enfoque dado à família, perdendo força a Igreja Católica passando o Estado disciplinar as regras. Foi então que surgiram as primeiras leis civis disciplinando o casamento não religioso e transformando-o no único válido legalmente. No Brasil, vigia o Código Civil de 1916, que tinha por base o conceito de família constituída exclusivamente pelo casamento civil, havendo gritantes desigualdades entre homens e mulheres. Segundo Maria Berenice Dias (2009) a mulher e os demais membros da unidade familiar eram submetidos às ordens do homem, que exercia o comando do grupo.

Família, portanto, em consideração ao conceito engessado do século XIX, era considerada somente aquele grupo constituído pelo matrimônio entre um homem, uma mulher e os filhos provenientes daquela relação. No entanto, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, ao igualar homens e mulheres em direitos e deveres transformou essencialmente as relações das uniões afetivas (casamento e união estável). A Família antes vista sob ótica meramente patrimonial, com o fito de reprodução, passou à condição de reduto afetivo de seus integrantes.

Sob tal enfoque, necessário reconhecer verdadeiro pluralismo de entidades familiares, devendo o Ordenamento Jurídico garantir-lhes respeito e proteção. Diante dos diferentes matizes familiares, assim, pode se dizer considerando a estrutura familiar em si, isto é, como ela é composta, que existem vários “tipos” de família.

Conforme salienta Castro (2002), a essência deste desenvolvimento foi alicerçado no princípio da igualdade, previsto primeiramente no art. 5º, inciso I, e no art. 226, §5º, trazendo uma “bilateralidade” até então inexistente, transformando o modelo tradicional de família, até o momento patriarcal, para uma nova estrutura familiar onde o homem não é mais o chefe da casa. Desta forma, estendeu igual proteção à família constituída pelo casamento, bem como à união estável entre o homem e a mulher e à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, que recebeu o nome de família monoparental. A ilustrar a temática ressalta Madaleno:

[...] a Constituição Federal de 1988 realizou a verdadeira revolução no Direito de Família brasileiro, a partir de três eixos, quais sejam, o da família plural, com várias formas de constituição (casamento, união estável e monoparentalidade familiar), a igualdade no enfoque jurídico da filiação, antes eivada de preconceitos e a consagração do princípio da igualdade entre homens e mulheres. (MADALENO, 2008, p. 3).

O referido autor entende que na realidade a Constituição visou dar albergue a marcante realidade sociológica das uniões informais, largamente instituídas no mundo dos fatos, e paulatinamente protegidas pela decisiva e histórica contribuição da jurisprudência (MADALENO, 2008). Assim, Destaca-se que, de fato, a Constituição Federal de 1988 rompeu drasticamente com o modelo de família até então reconhecido juridicamente, abandonando a visão patriarcal e exclusivamente matrimonializada das famílias, dando espaço a outras formas de família.

Deste modo, a partir do surgimento de novos agrupamentos que se vinculam pelo afeto e amor, o legislador cedeu espaço para novos arranjos familiares. Sobre o tema, Dias discorre no seguinte sentido:

O pluralismo das relações familiares –outro vértice da nova ordem jurídica – ocasionou mudanças na própria estrutura da sociedade. Rompeu-se o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento, mudando profundamente o conceito de família. A consagração da igualdade, o reconhecimento da existência de outras estruturas de convívio, a liberdade de reconhecer filhos havidos fora do casamento operaram verdadeira transformação na família. (DIAS, 2007, p.39).

De acordo com Maria Berenice Dias (2007), as transformações sociais vêm trazendo à baila novas estruturas familiares, as quais objetivam o atendimento ao afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor. Sobre esse aspecto, isto reflete a liberdade do sujeito formar a família, que designa o ímpeto de aproximação existencial pelo afeto. A autora preceitua ainda, que ao legislador é imposto o dever de implementar as medidas cabíveis para a consecução da plena constituição e desenvolvimento das famílias.

Portanto, a família contemporânea se mostra como um grupo social fundado essencialmente nos laços de afetividade, perdendo força aos poucos a família patriarcal, ressalta nesse sentido Maria Berenice Dias (2007) que enquanto anteriormente o marco identificador da família era o casamento, em atualidade prepondera o vínculo afetivo. Aos olhos da autora a família-instituição foi substituída pela família-instrumento, isto é, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes como para o crescimento e formação da própria sociedade, justificando, com isso, a sua proteção pelo Estado. Assim, não mais se restringe as famílias aos paradigmas de casamento, sexo e procriação.

2. Entidades familiares previstas constitucionalmente

Dentre as famílias previstas constitucionalmente, encontram-se a matrimonial, constituída pelo casamento. A união estável, formada a partir da união de duas pessoas que tenham como objetivo constituir família, mediante uma relação pública, continua e duradoura. E a família monoparental, que em síntese é composta por apenas um sujeito.

Dando seguimento, e respeitando a ordem pré-estabelecida acima sobre os institutos, a família matrimonial, ou também proclamada família tradicional, teve sua essência vinculada à influência da igreja Católica sobre sua formação, segundo Dias (2011), nos primórdios sua constituição era derivada somente do ato solene de matrimonio, ou seja, da formalização do casamento, tendo sua natureza indissolúvel para limitar o exercício livre da sexualidade, as pessoas não possuíam direito de exercer sua sexualidade como queriam. Até 1988, era o único vínculo familiar reconhecido no país.

Segundo Alves (2007), o Código Civil de 1916, atendendo aos preceitos do cristianismo seguiu a regra de que somente se considerava família a união proveniente do matrimônio, como consequência face ao aludido modelo uno de família, as relações de fato surgidas fora do casamento não recebiam qualquer reconhecimento jurídico. Comungando deste entendimento, Dias (2011) ressalta ante essa figura tradicionalista, que não havia família em relações concubinárias, a esse modelo familiar traziam-se qualificações discriminatórias, bem como os filhos provenientes dessa relação, alçando-os como ilegítimos, não podendo ser reconhecidos pelos pais, mesmo que estes quisessem.

Segundo Alves (2007), além disso, vale relembrar que o Código de 1916, tido como instrumento legislativo de consagração dos valores burgueses típicos do século XIX, deu contornos eminentemente patrimonialistas à família, por conta disso, tal agrupamento era tratado no Código como um ente de produção de riqueza, perpetuado nas gerações seguintes através do Direito das Sucessões.

Maria Berenice Dias (2011) relembra também que neste modelo nuclear e restrito, não havia brechas para dissolução matrimonial, senão aquelas elencadas no código, quais sejam: o pedido de anulação do casamento por conta de erro essencial no que tange à personalidade ou identidade do cônjuge, bem como por a esposa não ser mais pura. E por desquite, onde se rompiam os laços matrimoniais, mas impedia os cônjuges contraírem novas núpcias. No entanto, como bem ressalta o autor, com o passar dos anos, o direito de famílias passou por inúmeras mudanças advindas das sucessivas alterações dos comportamentos sociais. Foi introduzido o divórcio em 1977, pela Emenda Constitucional nº 09, e da Lei nº 6.515/77[1], acabando com a indissolubilidade do casamento, passando o ato ser aferido como manifesto de vontade dos nubentes em manter o projeto de vida comum.

Nessa linha, Lisboa (2009) preconiza que com o advento da Constituição Federal de 1988, o casamento deixou de ser a única forma legal de constituir família, abrindo espaço para outros modelos que se destacam pela informalidade de suas relações. É o caso da união estável, prevista no artigo 226, §3º da Constituição Federal[2]. O Código Civil de 2002, dando regramento ao predito instituto preconiza que:

Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente.

§ 2o As causas suspensivas do art. 1.523 não impedirão a caracterização da união estável (BRASIL, 2002).

Portanto, a união estável é a relação entre homem e mulher que não tenham impedimento para o casamento. A grande característica é a informalidade e, em regra, não ser registrada, embora possa obter registro posteriormente. Sobre o tema, Venosa (2008), em seu magistério, anota a importância da convivência entre homem e mulher, ser de forma não passageira nem fugaz, em convívio como se marido e esposa fosse. Tais características a diferem da união de fato.

Ainda seguindo o enfoque Constitucional, outra forma de família a se destacar é a monoparental. Segundo Leite (1997), a monoparentalidade se impôs como maior intensidade nos últimos 30 anos, período este que compreende o maior número de divórcios. A Constituição Federal em seu artigo 226, §4º[3], positivou o reconhecimento da família constituída por um dos pais e seus filhos, chamando-a de Família Monoparental, consoante aos ensinamentos de Farias e Rosenvald (2007), utilizaram-se dessa terminologia para deixar explícito que é formada por apenas a mãe ou o pai e seus descendentes, ou seja, terá somente a presença de um genitor que será responsável pelo sustento, educação e criação dos filhos.

Segundo Dias (2011), a família monoparental é a relação protegida pelo vínculo de parentesco de ascendência, descendência e também de guarda. Este modelo familiar se configura pela presença de somente um dos pais ou representante legal exercendo o poder de decisão sobre o grupo. Veja-se:

Para se configurar uma família como monoparental, basta haver diferença de geração entre um de seus membros e os demais e desde que não haja relação de ordem sexual entre eles. (DIAS, 2011, p.213).

Nesse sentido, a monoparentalidade também pode ser verificada por pessoas que não guardam relação sanguínea, mas que são responsáveis pela guarda ou chefia de alguma criança ou adolescente. Em oportunidade, cumpre ressaltar que este instituto esta reconhecido expressamente como entidade familiar, estando positivada apenas de modo geral. Nesse aspecto, tenta a doutrina delimitar as condições para a constituição de uma Família Monoparental, pois não há legislação infraconstitucional que aborde o tema, o Código Civil de 2002 não delimitou os direitos e obrigações dessa família.

3. Entidades familiares constituídas a partir da exegese constitucional

Dentre as famílias oriundas da construção jurídica tendo como base de interpretação a Constituição Federal, encontram-se as seguintes espécies: a família anaparental, família reconstituída ou também denominada mosaico, família paralela, família unipessoal, e por último, mas não menos importante a família homoafetiva.

Em breves comentários acerca destes institutos supramencionados, no que tange a família anaparental, segundo Maria Berenice Dias (2009) ela distingue esse grupo familiar dos demais pelo fato de não haver a presença da figura paterna nessa relação. Esse tipo familiar se constitui basicamente pela convivência entre parentes ou pessoas, em um mesmo lar, “[...] dentro de uma estruturação com identidade de propósito” (DIAS, 2009, p.48).

Salienta a autora que “não é a verticalidade dos vínculos parentais em dois planos que autoriza reconhecer a presença de uma família merecedora da proteção jurídica”, ou seja, os parentes em linha reta resultam na família monoparental; já a família anaparental consiste em uma modalidade da família pluriparental, ou seja, resulta da colateralidade de vínculos, então ela pode ser composta por vários irmãos, ou dos tios e sobrinhos, ou então duas primas, dentre tantas outras possibilidades.

Ultrapassado essa forma de família, em linhas simplistas define-se família mosaico como sendo aquela constituída a partir da união de pessoas com filhos provenientes de outro relacionamento, onde se vinculam afetivamente. Neste modelo familiar segundo Brauner (2004), verifica-se uma pluralidade das relações parentais, decorrentes principalmente do divórcio, da separação ou da dissolução da união estável de casais com filhos.

Dias (2010) afirma que, no universo do Direito de Família, o termo mosaico é utilizado para designar, aquelas entidades familiares formadas pela pluralidade das relações parentais, em especial as fomentadas pelo divórcio, pela separação, pelo recasamento. São também conhecidas como famílias pluriparentais, não existindo ainda termo pacificado na doutrina para designá-las. Determinados autores a denominam como família reconstituída, recomposta, ou mosaico, por serem construídas a partir da união de um casal no qual um ou ambos de seus integrantes têm filhos provenientes de um casamento ou relação prévia. Segundo Valadares (2013), a presença de um filho proveniente de relação prévia é pressuposto essencial ao reconhecimento dessa unidade familiar classificada como mosaica. Além disso, sobre o tema, Dias destaca que:

A especificidade decorre da peculiar organização do núcleo, reconstruído por casais onde um ou ambos são egressos de casamentos ou uniões anteriores. Eles trazem para a nova família seus filhos e, muitas vezes, têm filhos em comum. É a clássica expressão: os meus, os teus, os nossos [...] (DIAS, 2007, p. 47).

Ressalta Maria Berenice Dias (2010) que é a multiplicidade de vínculos, a ambiguidade de compromissos e a interdependência que caracterizam a família “mosaico”, a conduzindo para a melhor compreensão desta estrutura familiar. Porém é preocupante a inexistência de regulamentação que venha a tratar do tema, como bem destaca Dias, in verbis:

As famílias pluriparentais são caracterizadas pela estrutura complexa decorrente da multiplicidade de vínculos, ambiguidade das funções dos novos casais e forte grau de interdependência. A administração de interesses visando o equilíbrio assume relevo indispensável à estabilidade das famílias. Mas a lei esqueceu delas! (DIAS, 2010, p.50).

A família recomposta, ou mosaico, origina-se de construção doutrinária e jurisprudencial, com foco a tutelar essa unidade plurifamiliar. O código civilista é silente quanto a esse modelo de família, não havendo qualquer norma infraconstitucional que discipline essas relações no atual ordenamento pátrio.

Sobre o tema, leciona Rörhmann (2008) que essas famílias, assim como as demais, merecem o amparo legal do Estado, pois, diante das dificuldades que já enfrenta, sua regulamentação se mostra imprescindível, principalmente em relação aos direitos e deveres decorrentes da união entre o companheiro e o cônjuge genitor, do que, consequentemente, decorre o reconhecimento dessa espécie de união como uma entidade familiar.

Nessa linha de desenvolvimento destaca-se também a família paralela, constituída a partir de relações extramatrimoniais, ou relações não eventuais entre homem e mulher. Na família paralela, um dos integrantes participa como cônjuge de mais de uma família. Como salienta Ruzyk (2010 apud PEREIRA, 2006), as famílias paralelas também denominadas como famílias simultâneas, plúrimas, múltiplas ou por poliamorismo, consistem em circunstâncias em que alguém se coloca “concomitantemente como componente de duas ou mais entidades familiares diversas entre si”. Maria Berenice Dias anota ser a união paralela um relacionamento de afeto, repudiada pela sociedade. E não obstante, assevera:

Os relacionamentos paralelos, além de receberem denominações pejorativas, são condenados à invisibilidade. Simplesmente a tendência é não reconhecer sequer sua existência. (DIAS, 2007, p.48).

Nesse sentido, ao sentir de Almeida (2010, p. 109) a família paralela como outros fenômenos sociais que buscam o reconhecimento jurídico, precisa vencer barreiras e principalmente romper “um dos parâmetros sociais de maior carga dogmática, qual seja o ideal de monogamia.” Ilustrado de forma sucinta a forma familiar acima, chaga-se a família unipessoal, que também de forma bem breve consegue ser bem explanada e de fácil entendimento pelo leitor. Ao lado disso, cuida assinalar que a família unipessoal é formada como o próprio nome já diz, por apenas um individuo, de suma importância ressaltar que há reconhecimento pelo moderno ordenamento jurídico pátrio, especialmente no instituto jurídico do bem de família.

Nos termos do enunciado da súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nº. 364, in verbis “o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas” (BRASIL, 2008). Nesse sentido, quando, na proteção do bem de família, se trata da promoção da dignidade da entidade familiar, não se restringe ao modelo de organização tradicional da família.

Como bem assevera Carla Vasconcelos Carvalho (2012), quis o legislador proteger a subsistência da família com o intuito de promover a existência digna daqueles que a compõem e encontram nela o local para o desenvolvimento de sua personalidade. Daí que a entidade familiar, detentora do bem a ser protegido especialmente, deve ser entendida em sentido amplo e aberto, incluindo em sua tutela a família monoparental e até a unipessoal.

Noutro giro, no que tange a família homoafeitiva, esta é constituída pela união de pessoas do mesmo sexo. Segundo Maria Berenice Dias (2005) este modelo de família sempre existiu, contudo, a partir do momento em que a igreja sacralizou o conceito de família, conferindo-lhe finalidade meramente procriativa, as relações homossexuais se tornaram alvo do preconceito e do repúdio social, sendo renegada à marginalidade por se afastar dos padrões de comportamento convencional.

Segundo a predita autora, as uniões entre pessoas do mesmo sexo, ainda que não-previstas expressamente na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, existem e fazem jus à tutela jurídica. Sua constituição é caracterizada pelo afeto, pelo desejo de constituir família e não obstante, pela assistência mútua entre os sujeitos.

Conforme preconiza Fontenella (2006), as uniões homoafetivas ganharam relevo a partir do momento em que o obsoleto modelo patriarcal e hierarquizado de família cedeu lugar a um novo modelo fundado no afeto. Neste contexto, a afetividade é consagrada como valor jurídico, e essencial na ordem jurídica para se caracterizar este modelo familiar, bem como outros. Ademais, como bem assevera a autora Maria Berenice Dias (2009), o reconhecimento desta célula afetiva denominada família homoafetiva contribui para acabar com a clandestinidade existente nesse tipo de relação. Nesse aspecto, expõe a autora:

Ao contrário do que se pensa, considerar uma relação afetiva de duas pessoas do mesmo sexo como uma entidade familiar não vai transformar a família nem vai estimular a prática homossexual. Apenas levará um maior número de pessoas a sair da clandestinidade e deixar de ser marginalizadas (DIAS, 2009, p. 33).

Diante todo o exposto, conforme saliente Pereira (2001), pode se concluir que a família não é mais essencialmente um núcleo econômico e de reprodução, onde sempre esteve instalada a suposta superioridade masculina. Passou a ser muito mais que isto, passou a se um espaço para o desenvolvimento do companheirismo, do amor e, acima de tudo, o núcleo formador da pessoa e elemento fundante do próprio sujeito.

4. UNIÃO HOMOAFETIVA SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL E DOS DIREITOS HUMANOS

Nos últimos anos o Direito de Família se viu cercado por várias discussões, isto deu origem a novos arranjos familiares como já abordado anteriormente. Com as transformações sociais a questão da sexualidade tornou-se mais debatida pela sociedade sendo aos poucos superada e vista de forma menos preconceituosa, nesse sentido, um novo conceito de família foi sendo apregoado, o que antes não era comum, agora passa a ser considerado “normal”, visto que o significado de família já não está mais ligado ao relacionamento entre pessoas de sexos diferentes, mas enquadram-se dentro deste, todos aqueles relacionamentos que possuem um vínculo afetivo.

Com a flexibilização do Direito de Família, novas instituições ganharam contornos constitucionais, dentre elas principalmente as constituídas a partir da união de pessoas do mesmo sexo, a essa união é dada o nome de homoafetiva. Até pouco tempo essa entidade não tinha validade perante a Lei, entretanto, por entenderem que todos têm os mesmos direitos, relacionando em pé de igualdade com os direitos dos heterossexuais, passou a ser tratada como uma entidade familiar. Nesse sentido, expõe Luís Barroso:

Nas últimas décadas, culminando um processo de superação do preconceito e da discriminação, inúmeras pessoas passaram a viver a plenitude de sua orientação sexual e, como desdobramento, assumiram publicamente suas relações homoafetivas. No Brasil e no mundo, milhões de pessoas do mesmo sexo convivem em parcerias contínuas e duradouras, caracterizadas pelo afeto e pelo projeto de vida em comum. A aceitação social e o reconhecimento jurídico desse fato são relativamente recentes (BARROSO, 2007, p. 16).

O Direito passou a valorizar a afetividade humana, como forma de caracterizar a relação família, abrandando preconceitos e formalidades. As contemporâneas relações familiares impregnam-se de autenticidade, sinceridade e amor, deixando de lado o então conceito apregoado pela legalidade estrita do código civil de 1916, e pelo Direito canônico. Conforme enfatiza Maria Berenice Dias (2009), se duas pessoas passam a ter vida em comum independente do gênero sexual, cumprindo os deveres de assistência mútua, em um verdadeiro convívio estável caracterizado pelo amor e respeito mútuo, tendo como objetivo constituir família, inquestionável que tal vínculo, gera direitos e obrigações que não podem ficar à margem da legislação.

Como bem observa Dias (2009), o direito à homoafetividade, além de estar amparada pelo princípio fundamental da isonomia, cujo corolário é a proibição de discriminações injustas, também se alberga sob o teto da liberdade de expressão. Nesse sentido, acresce Fachin (1999, p. 95) que a segurança da inviolabilidade da intimidade e da vida privada é a base jurídica para a construção do direito à orientação sexual, como direito personalíssimo, atributo inerente e inegável da pessoa humana. Sobre o tema o Programa Nacional de Direitos Humanos afirma que:

Direitos humanos são direitos fundamentais de todas as pessoas, sejam elas mulheres, negros, homossexuais (grifo nosso), índios, idosos, pessoas portadoras de deficiências, populações de fronteiras, estrangeiros e emigrantes, refugiados, portadores de HIV positivo, crianças e adolescentes, policiais, presos, despossuídos e os que têm acesso à riqueza. Todos, enquanto pessoas, devem ser respeitados, e sua integridade física protegida e assegurada.  (BRASIL, 2008).

Após o quanto explanado, centrado na análise do tema sob a visão constitucional, resta o reconhecimento de que o ser humano não se depara com limitações ou óbices de qualquer espécie para exercitar sua orientação sexual, qualquer que seja ela. O núcleo do atual sistema jurídico brasileiro é o respeito à dignidade da pessoa humana, que ocupa uma posição privilegiada no Texto Constitucional[4]. A base da Constituição são os princípios da liberdade e da igualdade, institutos imprescindíveis ao reconhecimento da família formada por participantes do mesmo sexo, que repousam no caput do artigo 5º deste instrumento fundamental a efetivação dos Direitos do Homem.

Não obstante, vale recordar que nessa perspectiva, o Supremo Tribunal Federal após julgar a ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, manifestou-se no sentido que o não reconhecimento da união homoafetiva feriria os conceitos fundamentais como liberdade, igualdade e princípio da dignidade humana, presentes na Constituição Federal. Da mesma forma, vale ressaltar que por unanimidade o próprio Supremo, reconheceu o casamento entre homossexuais através do julgamento da Ação Direta da Inconstitucionalidade (ADI) 427, naquela oportunidade buscava-se o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, bem como, a extensão dos direitos e deveres dos casais heterossexuais para os casais homossexuais.

Nesse sentido, corrobora Sergio Resende de Barros (2002), citado por Maria Berenice Dias (2004), que a proteção do Estado deve estender-se à todas as pessoas, incondicionalmente, não havendo justificativa, no mínimo convincente, para exigir diferenciação de sexos no casal para que haja a proteção estatal. O contrário configura uma postura nitidamente discriminatória, tolhendo o direito de pessoas em razão de sua preferência sexual. O artigo 226 da Constituição Federal de 1988 elenca e descreve os requisitos para o reconhecimento e tutela das entidades familiares. In verbis:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração.

§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.

§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.

§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações. (BRASIL, 1988).

Conforme expõe Lobo (2002), a Constituição Federal ao outorgar proteção à família, independentemente da celebração do casamento, vincou um novo conceito de entidade familiar, albergando vínculos afetivos outros, e o fato do parágrafo 3º do predito artigo fazer referência expressa à união estável entre um homem e uma mulher, o legislador foi meramente exemplificativo, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade deste conceito de unidade familiar, tornando-se desta forma cláusula geral de inclusão. Sobre o assunto, em seu magistério, explana Giorgis:

A relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual é direta, pois o respeito aos traços constitutivos de cada um, sem depender da orientação sexual, é previsto no artigo1º, inciso 3º, da Constituição, e o Estado Democrático de Direito promete aos indivíduos, muito mais que a abstenção de invasões ilegítimas de suas esferas pessoais, a promoção positiva de suas liberdades. (GIORGIS, 2002, p. 244).

Portanto, conforme salienta Maria Berenice Dias (2005) a orientação sexual adotada na esfera de privacidade não mais admite restrições, o que configura afronta à liberdade fundamental a que faz jus todo ser humano, no que diz com sua condição de vida. Desta forma, as uniões entre pessoas do mesmo sexo, ainda que não-previstas expressamente na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional, existem e fazem jus à tutela jurídica. A ausência de regulamentação impõe que as uniões homoafetivas sejam identificadas como entidades familiares no âmbito do Direito de Família.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de todo o exposto, as transformações ocorridas na família em cada momento histórico na reorganização de suas estruturas, nas modificações de seu modo de existir, bem como na contemporaneidade, são demonstradas nas mais diversas formas. Na análise dos mais variados significados, conclui-se que as novas vertentes familiares são crescentes, e, direciona o entendimento de que esse instituto, deve ser interpretado de forma a assegurar a isonomia, visto que, suas transformações ganharam um espaço bem mais acentuado no cenário jurídico, por conta de sua evolução aliado as novas realidades, formando novos valores socioculturais, culminando, portanto, uma defesa frente a vulnerabilidade dessas formas familiares. Portanto, a questão a ser proposta expõe ser de suma importância ao analisar essas transformações, e promover ações para defender a visão limitada de um único contexto modular familiar, sendo mais importante seu afeto e não sua composição.

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Elaborado em: 12 de setembro de 2018.

[1]   BRASIL. Emenda Constitucional nº 09, de 28 de junho de 1977. Dá nova redação ao §1º do artigo 175 da Constituição Federal. Disponível em: . Acesso em 11 nov. 2017. Art. 1º O § 1º do artigo 175 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: Art. 175 (omissis) § 1º - O casamento somente poderá ser dissolvido, nos casos expressos em lei, desde que haja prévia separação judicial por mais de três anos.

Art. 2º A separação, de que trata o § 1º do artigo 175 da Constituição, poderá ser de fato, devidamente comprovada em Juízo, e pelo prazo de cinco anos, se for anterior à data desta emenda.

[2] BRASIL. Constituição da República Federativa de 1988. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em 15 ago. 2017. Art. 226 [omissis] § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

[3]Ibid. Art. 226 [omissis] § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes

[4] BRASIL. Constituição da República Federativa de 1988. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em: . Acesso em 15 ago. 2017.Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [omissis] III - a dignidade da pessoa humana;

Data da conclusão/última revisão: 2/11/2018