A responsabilidade civil decorrente do abandono afetivo parental

RESUMO

A responsabilidade civil no Direito de Família projeta-se para além das relações de casamento ou de união estável, sendo possível a sua incidência na parentalidade ou filiação, ou seja, nas relações entre pais e filhos. Uma das situações em que isso ocorre diz respeito à responsabilidade civil por abandono afetivo, também denominado abandono paterno-filial ou teoria do desamor. Trata-se de aplicação do princípio da solidariedade social ou familiar, previsto no art. 3º, inc. I, da Constituição Federal, de forma imediata a uma relação privada, ou seja, em eficácia horizontal. O presente estudo, portanto, teve por objetivo demonstrar a possibilidade da aplicação do instituto da responsabilidade civil nas relações familiares, uma vez presentes os requisitos para sua caracterização: o abandono afetivo e moral dos pais para com os filhos, visto que o abandono afetivo paterno e a responsabilidade civil que dele decorre é um tema caro àqueles que se pretendem estudiosos do Direito das Famílias e seu debate atual, permeado de divergências doutrinárias e jurisprudenciais, se faz cada vez mais necessário a fim de que se uniformize o pensamento jurídico acerca desta questão.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Abandono Afetivo.

ABSTRACT

Civil liability in family law extends beyond marriage or stable relations, and its impact on parenting or affiliation is possible, that is, on relations between parents and children. One of the situations in which this occurs concerns the liability for affective abandonment, also known as parental branch abandonment or the theory of unloving. This is the application of the principle of social or family solidarity, provided for in art. 3rd, inc. I, of the Federal Constitution, immediately to a private relationship, that is, in horizontal effectiveness. The present study, therefore, aimed to demonstrate the possibility of applying the institute of civil liability in family relations, once the requirements for its characterization are present: the affective and moral abandonment of parents towards their children, since the paternal affective abandonment and the resulting civil liability is an issue dear to those who intend to study Family Law, and its current debate, permeated by doctrinal and jurisprudential divergences, is becoming increasingly necessary in order to standardize legal thinking on this issue.

Keywords: Civil Responsibility. Affective abandonment.

INTRODUÇÃO

O Direito de Família passou por grandes transformações ao longo dos anos, tendo como principal marco o advento da Constituição Federal de 1988, que institucionalizou as relações familiares e priorizou a afetividade dentro do núcleo familiar, individualizando e valorizando os interesses de cada membro, a fim de garantir a dignidade da pessoa humana e o melhor interesse do menor.

Faz-se oportuno mencionar, nesse contexto, que, nos últimos anos, uma enorme quantidade de ações foram ajuizadas no Judiciário Brasileiro, por filhos que foram abandonados afetivamente por algum de seus genitores, pleiteando indenizações por danos morais, em razão da conduta omissiva destes pais no cumprimento do poder familiar, sendo indispensável a abordagem do tema, tendo em vista que comprovação do abandono traz diversas consequências negativas na formação da personalidade e desenvolvimento das crianças e adolescentes, que ensejam repercussões devastadoras na idade adulta.

Trata-se de assunto polêmico, controverso e que gera grandes discussões entre a doutrina e jurisprudência, mas que precisa ser debatido e apreciado pelo Poder Judiciário, especialmente, porque a falta de assistência moral por parte de genitores, interfere, substancialmente, na formação de adultos socialmente e psiquicamente sadios, devendo os pais em razão da negligência quanto aos deveres inerentes do poder familiar, serem responsabilizados civilmente pelas faltas e danos cometidos.

Ademais, a obrigação dos pais para os filhos, não se resume apenas a assistência material, mas sim na convivência diária, fazendo-se presente para orientar e educar para a vida e a sociedade, tendo em vistas a considerável possibilidade de a criança privada do convívio familiar, pode vir, futuramente, a desenvolver um quadro de problemas com a convivência social e traumas que só poderão vir a ter uma melhora representativa em decorrência de tratamentos psicológicos ou psiquiátricos. Introduz-se ao tema específico a real possibilidade de responsabilidade por abandono afetivo, abandono esse causado pela ausência da presença paterna

Deste modo, diante da existência dos pressupostos caracterizadores da responsabilidade civil e o reconhecimento de forma inequívoca da repercussão psíquica na criança ou adolescente, verifica-se uma tendência no judiciário para deferimento de indenização por danos morais decorrente do abandono afetivo, tendo como divisor de águas o julgamento do Recurso Especial nº. 1.159.242 de 2012, proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, que teve como relatora a Ministra Nancy Andrighi.

2 DO DIREITO DE FAMÍLIA

Atualmente, o mundo vive em constante evolução, sendo a globalização, um dos progressos mais notáveis, possibilitando a integração de diversos mundos em apenas um clique.  No entanto, dentre as várias oportunidades disponibilizadas pela internet, aprender a amar não é uma delas, assim como desenvolver uma personalidade ética e coerente. Dessa forma, a família continua sendo o principal alicerce para o pleno desenvolvimento do ser humano, onde se aprende a amar, onde se cria um vínculo afetivo para com os próximos, sem que haja qualquer meio passível de substituição.

Não importando qual a forma da prole, podendo ser ela derivada do matrimônio, de processo adotivo, de apenas de um de seus genitores, dentre tantas formas de família existentes, o que realmente faz a diferença na construção de uma personalidade autônoma, segura e dinâmica, é o amor que deriva dessa união, onde pais e filhos, aprendem mutuamente, uns com os outros, todos os dias.

Num passado não muito distante, a chamada família tradicional brasileira era composta por pais, mães e filhos, onde não se via a possibilidade de formações de famílias diferentes. No entanto, com a evolução das relações sociais, da facilitação dos processos de divórcio, adoção e uniões homoafetivas, atualmente, existem famílias dos mais variados tipos de composição, sendo que a única coisa que não muda dentre elas, a importância do convívio familiar para o pleno desenvolvimento do ser humano.

Assim, é criterioso apontar que a família contemporânea é movida pelas relações de afeto, sob a base da igualdade, da solidariedade, da liberdade e do respeito mútuos, de forma totalmente diversa do que ocorria nas eras primitiva, clássica e moderna, estudadas anteriormente. O fato de não existir mais uma regra que defina como família somente a decorrente do matrimônio abre caminho para a existência de uma pluralidade de famílias, “menos sujeitas à regra e mais ao desejo”. (SOARES, 2013, p. 40)

Desta forma, o pátrio poder, que asseverava um poder absoluto ao pai na família clássica e aos pais, na moderna, deixou de existir, dando lugar à ideia de autoridade parental ou poder familiar. Trata-se, em verdade, neste momento, de um poder-dever, em que se determina, por exemplo, o poder de exigir obediência e respeito dos filhos e uma quantidade muito maior de deveres dos pais, como dirigir a criação e educação dos filhos, tê-los em sua

Assim sendo, Washington de Barros Monteiro assevera que:

Na evolução do direito de família verifica-se que, além de ser havida como célula básica da sociedade, presentes os interesses do Estado, a família como passou a ser tratada como centro de preservação do ser humano, com a devida tutela à dignidade nas relações familiares. (MONTEIRO, 2009, p. 10)

Ainda na concepção do autor, temos que:

O direito de família é um dos ramos do direito que mais se aproxima da vida do ser humano e “dentre todas as instituições, públicas ou privadas, a da família reveste-se da maior significação. Ela representa sem contestação, o núcleo fundamental, base mais sólida em que repousa toda a organização social”. E sendo assim, a criança necessita de uma família, de afeto desde que o mesmo seja puro, verdadeiro e sincero, pois existem famílias que por incrível que pareça não tem laços de afeto, convivem juntos, mas o amor verdadeiro entre cada um não existe. (MONTEIRO, 2009, p. 10)

Dessa forma, o ser humano, necessita de uma família, para completar seu pleno desenvolvimento, sendo de extrema importância a convivência com pessoas próximas, conforme demonstrado por Rozane da Rosa Capachuz:

A família é o berço estruturador do ser humano, no qual há um lugar definido para cada membro, com o intuito de desenvolver a sua personalidade, seus aspectos emocionais, sua segurança, para que possa utilizar suas aptidões, como verdadeiro cidadão. E é na família bem estruturada que se formam as pessoas mais equilibradas, com uma grande possibilidade de obter sucesso na vida. (CACHAPUZ 2011, p. 79)

É nesse contexto, também, que Sílvio de Salvo Venosa apresenta as características do estado de família:

O estado de família apresenta características distintas que se traduzem em:

1. Intransmissibilidade: esse status não se transfere por ato jurídico, nem entre vivos nem por causa da morte. É personalíssimo, porque depende da situação subjetiva da pessoa com relação à outra. Como consequência, o estado de família também é intransigível;

2. Irrenunciabilidade: ninguém pode despojar-se por vontade própria de seu estado. O estado de filho ou de pai depende exclusivamente da posição familiar. Ninguém pode renunciar ao pátrio poder, agora denominado poder familiar, por exemplo;

3. Imprescritibilidade: o estado de família, por sua natureza, é imprescritível, como decorrência de seu caráter personalíssimo. Não se pode adquirir por usucapião, nem se perde pela prescrição extintiva;

4. Universalidade: é universal porque compreende todas as relações jurídico-familiares;

5. Indivisibilidade: o estado da família é indivisível, de modo que será sempre o mesmo perante a família e a sociedade. Não se admite, portanto, que uma pessoa seja considerada casada para determinadas relações e solteira para outras;

6. Correlatividade: o estado de família é recíproco, porque se integra por vínculos entre pessoas que se relacionam. Desse modo, ao estado de marido antepõe-se o de esposa; ao de filho, o de pai, e assim por diante;

7. Oponibilidade: é oponível pela pessoa perante todas as outras. O casado assim é considerado perante toda a sociedade. (VENOSA, p. 18-19)

A autoridade parental é, portanto, irrenunciável, indelegável (excetuando-se os casos de colocação em família substituta) e imprescritível, cabendo a ambos os pais simultaneamente, independentemente de possuírem relação conjugal (ou de companheirismo, por analogia) ou não, de acordo com os arts. 1.631 e 1.632 do CC, enquanto os filhos forem menores ou não emancipados, pelo teor do art. 1.630 do mesmo diploma legal.

No caso de ausência de reconhecimento do filho pelo pai, a autoridade parental é exercida somente pela mãe e, caso esta seja incapaz, emprega-se a tutela, conforme art. 1.633 do referido Código. O Estatuto da Criança e do Adolescente também prevê o poder familiar, em seus arts. 22 e 23.

2.1 O PODER FAMILIAR

A fim de compreender o tema como um todo, faz-se necessário, primeiramente, dissertar sobre alguns conceitos ligados a família, como o próprio pátrio poder, atualmente, denominado pela melhor doutrina brasileira de poder familiar, conforme definição de Maria Helena Diniz (2002, p. 1056):

O poder familiar consiste num conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos.

Deocleciano Torrieri Guimarães nos traz o conceito de família:

Família – sociedade matrimonial, formada pelo marido, a mulher e os filhos, ou o conjunto de pessoas ligadas por consanguinidade ou mero parentesco. O atual CC acaba com qualquer discriminação entre cônjuges e estabelece a igualdade entre os filhos. A família passa a ser formada pelo casamento religioso, pela união estável ou comunidade formada por qualquer dos pais com seus descendentes. As mães solteiras passam a formar família com seus filhos. (GUIMARÃES, 2010, p. 121)

Por meio do exercício do poder familiar, é que o indivíduo também cresce e se desenvolve, criando seus próprios valores, aprendendo a julgar suas ações e omissões e construindo sua própria dignidade humana. É por isso que a presença dos pais atualmente na vida dos filhos, é imprescindível, à medida que por meio da criação é que se molda a estrutura da prole no âmbito, familiar e social.

No entanto, tem se tornado cada vez mais comum, histórias de pais que abandonam os filhos em virtude de separação, divórcio ou por qualquer outro motivo, deixando de se comprometer com o seu papel familiar que é importantíssimo no desenvolvimento da criança e do adolescente, realçando que não há justificativas para deixar de dar amor e afeto, diferente do que ocorre com a ausência de prestação material.

Além disso, faz-se oportuno observar que a proteção a esse desenvolvimento da pessoa humana, por meio do respeito a sua dignidade se faz tão primordial, a ponto do próprio legislador, elencá-lo como um dos fundamentos do Estado Brasileiro, nos moldes do artigo 1º, III, da Magna Carta. A família, portanto, não deve mais ser entendida como uma relação de dominação e imposições, apenas, mas sim como um liame afetivo, acima de tudo, a ser concretizado entre seus membros, por meio da convivência, em nome do zelo aos filhos.

Assim dispôs o artigo 227 da Constituição Federal acerca das obrigações dos membros da família:

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (BRASIL, 1988)

Em complementação, assegurou o artigo 229 da Magna Carta que “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”.

Na mesma diretriz, quanto ao dever moral e espiritual os artigos 3º, 15 e 19, respectivamente, do Estatuto da Criança e do Adolescente estabeleceram: A criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, devendo-se lhes assegurar, mediante lei e demais meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

No que toca os deveres dos detentores primordiais do poder familiar, preceituou o artigo 1634 do Código Civil:

Art. 1634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:

I- dirigir-lhes a criação e educação;

II- tê-los em sua companhia e guarda;

III- conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV- nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

V- representá-los, até os dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VI- reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII- exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2019)

Verifica-se, dessa maneira, que a questão do abandono moral se caracteriza, principalmente, em virtude da violação dos incisos I e II do artigo, os quais tratam, especificamente da direção da criação e o do dever de companhia e guarda dos pais em relação aos filhos, enquanto dever principal que incumbe aos pais, de prover sua prole com elementos materiais e morais para a sobrevivência, bem como fornecer-lhes educação de acordo com seus recursos, capaz de propiciar ao filho, quando adulto, um meio de ganhar a vida e dar elemento útil à sociedade.

Desse modo, portanto, que o poder familiar por meio do qual se exerce os deveres e direitos, deve ser exercido conforme as condições da família, no tocante a efetivação dos direitos essenciais do menor, tendo em vista que é o alicerce da sociedade.

3 DA RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO

Toda criança ou adolescente tem direito a ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. Diante do explicitado, verifica-se que não apenas a família, representada principalmente pelos pais, detentores do poder familiar, mas sim a sociedade como um todo possui a obrigação de concretizar todos os direitos da criança e do adolescente, acima elencados, primordiais na formação de qualquer ser humano em fase de crescimento físico, moral e intelectual.

Observa-se o quão importante é o desenvolvimento da criança na presença de seus pais, de sua família, pois a criança necessita de uma estrutura familiar para poder se desenvolver de forma plena, caso contrário, essa criança pode vir a desenvolver traumas psicológicos, provocados pela dor, vexame, humilhação e que se não forem devidamente tratados poderá lhe ocasionar danos de difícil reparação, ou, ainda, de impossível reparação, ensejando, assim, a possibilidade de responsabilidade por abandono afetivo, abandono esse causado pela ausência da presença paterna.

3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL: CONCEITOS E DEFINIÇÕES

O termo “responsabilidade” tem origem latina, da união dos vocábulos “respondere”, verbo cujo significado remete à obrigação que alguém tem de arcar com as consequências jurídicas de seus atos, com a expressão “spondeo”, na qual o devedor era vinculado aos contratos verbais no Direito Romano.

Dessa forma, este termo está relacionado ao surgimento de uma obrigação, ou seja, um dever legal, cujo fundamento básico parte do princípio jurídico de que a ninguém se pode lesar, tendo em vista que para uma convivência social, o Direito Positivo pune a que infrinja as regras estabelecidas, causando lesão aos interesses jurídicos tutelados.

Partindo desse conceito, a responsabilidade civil decorre da ofensa a um interesse, acima de tudo, particular que sujeita assim, o infrator ao pagamento de uma compensação pecuniária à vítima, caso a coisa não possa ser restituída ao seu estado original. Com isso, a responsabilidade civil pode ter duas possibilidades de surgimento: a contratual e a extracontratual.

A responsabilidade civil contratual encontra seu respaldo no artigo 389 do Código Civil que prevê “não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado”. Já a responsabilidade civil extracontratual ou Aquiliana está prevista no artigo 186 do mesmo Código, que por regra geral, decorre do ato ilícito: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.” (BRASIL, 2015)

Sérgio Cavalieri Filho denota a ideia de responsabilidade civil da seguinte forma:

Em sentido etimológico, responsabilidade exprime a ideia de obrigação, encargo, contraprestação. Em sentido jurídico, o vocábulo não foge dessa ideia. Designa o dever que alguém tem de reparar o prejuízo decorrente da violação de outro dever jurídico. Em apertada síntese, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário (CAVALIEIRI FILHO, 2008, p. 02)

Desse modo, pode-se inferir que o papel da responsabilidade civil é garantir o direito do ofendido à segurança e atuar como sanção civil, tendo natureza compensatória, visa à reparação do dano causado, e ainda, de aplicar uma punição, com o intuito de que o infrator ele não volte a praticar tais atos, para que o indivíduo sinta-se desestimulado a agir novamente no erro.

Para que haja a caracterização do instituto da responsabilidade civil e posterior direito a pleitear a indenização, há de existir uma ligação entre o dano que a vítima sofreu e a ação praticada pelo agente (conduta), também conhecido como nexo de causalidade, tais requisitos são os chamados pressupostos da responsabilidade civil.

De acordo com Carlos Roberto Gonçalves (2012, p. 51), no artigo 186 do Código Civil “estão presentes os quatro elementos essenciais da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, relação de causalidade e o dano experimentado pela vítima”. Silvio de Salvo Venosa (2003, p.13) ao afirmar que “os requisitos para a configuração do dever de indenizar: ação ou omissão voluntária, relação de causalidade ou nexo causal, dano e finalmente, culpa.”, partilha do mesmo entendimento, estabelecendo assim, que são quatro os pressupostos para a existência do dever de indenizar.

Com isso, o primeiro elemento da responsabilidade civil, trata da voluntariedade da ação ou omissão, não significa necessariamente que há o desejo de causar o dano, somente que há a convicção na realização de tal ato, ficando evidente que é fundamental a voluntariedade na conduta humana que enseja no dano, sem esse pressuposto, não há que se falar em ação ou omissão humana, e dessa forma, muito menos em responsabilidade civil.

De acordo com o previsto no artigo 927, parágrafo único do Código Civil, fica claro que a legislação civil brasileira admite a existência de responsabilidade civil por culpa ou dolo do agente: “haverá obrigação de reparar o dano independentemente de culpa.” Assim, é possível concluir que a culpa não é elemento essencial para caracterização da responsabilidade civil.

3.2 DO ABANDONO

A família é a estrutura fundamental que molda o desenvolvimento psíquico da criança, uma vez que é, por excelência, o primeiro local de troca emocional e de elaboração dos complexos emocionais, que se refletem no desenvolvimento histórico das sociedades e nos fatores organizativos do desenvolvimento psicossocial (FRAGA, 2005, p.50).

O abandono afetivo se caracteriza pela indiferença, omissão, negligência, ausência de amor e de assistência da obrigação constitucional de cuidar, bem como pela privação do direito à comunhão familiar e dignidade da pessoa humana, que se dá em razão da ruptura da relação conjugal, normalmente pelo genitor não guardião ou decorrente da falta de convívio originada de relacionamentos extraconjugais ou violência entre os indivíduos inseridos no núcleo familiar, causando diversos desdobramentos negativos na formação da personalidade da criança ou do adolescente.

O abandono afetivo se caracteriza pela indiferença, omissão, negligência, ausência de amor e de assistência da obrigação constitucional de cuidar, bem como pela privação do direito à comunhão familiar e dignidade da pessoa humana, que se dá em razão da ruptura da relação conjugal, normalmente pelo genitor não guardião ou decorrente da falta de convívio originada de relacionamentos extraconjugais ou violência entre os indivíduos inseridos no núcleo familiar, causando diversos desdobramentos negativos na formação da personalidade da criança ou do adolescente.

A família é a estrutura fundamental que molda o desenvolvimento psíquico da criança, uma vez que é, por excelência, o primeiro local de troca emocional e de elaboração dos complexos emocionais, que se refletem no desenvolvimento histórico das sociedades e nos fatores organizativos do desenvolvimento psicossocial (Fraga, 2005, p. 50).

O abandono afetivo, portanto, decorrente da falta de amor, cuidado e carinho, acontece de forma corriqueira no cotidiano das famílias brasileiras, fazendo com que a criança abandonada experimente pensamentos conscientes e inconscientes de rejeição, acreditando que foi denegada por não ser boa o bastante, ou por ter feito algo errado, e resultando em danos psicológicos de grandes proporções que carregará para toda vida.

O abandono afetivo é muito mais devastador que o abandono material, pois a necessidade financeira pode ser absorvida por terceiros, mas a falta de carinho e afeto dos pais, jamais poderá ser preenchida por qualquer pessoa, deixando marcas permanentes e profundas nestas crianças e adolescentes, provocado ainda, incalculáveis danos, pois muitas vezes estes menores experimentam o abandono físico e moral durante o próprio período de coabitação com os pais, e não apenas quando os relacionamentos terminam.

Ademais, nos dias nos dias atuais, torna-se cada vez mais comum, genitores delegarem funções familiares a terceiros, deixando de cumprir seu dever parental de presença moral para com os filhos. No entanto, apesar de não haver, no ordenamento jurídico brasileiro, qualquer norma expressa que obrigue os pais a amarem seus filhos, mas há o dever jurídico de assistir, criar e educar os filhos menores, sendo que a negativa injustificada desses deveres familiares, ocasionam diversas sequelas psicológicas passíveis de responsabilização civil.

3.3 DOS TIPOS DE DANO

Segundo os ensinamentos de Sílvio de Salvo Venosa, o termo dano pode ser conceituado da seguinte forma:

Dano consiste no prejuízo sofrido pelo agente. Pode ser individual ou coletivo, moral ou material, ou melhor, econômico e não econômico. A noção de dano sempre foi objeto de muita controvérsia. Na noção de dano está sempre presente a noção de prejuízo. Nem sempre a transgressão de uma norma ocasiona dano. Somente haverá possibilidade de indenização, como regra, se o ilícito ocasionar dano. (VENOSA, 2013. P. 38)

Por sua vez, Agostinho Alvim faz sua observação a respeito do dano:

Dano, sem sentido amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí sem inclui o dano moral. Mas, em sentido estrito, dano é, para nós, a lesão do patrimônio é o conjunto das relações jurídicas de uma pessoa, apreciáveis em dinheiro. Aprecia-se o dano tendo em vista a diminuição sofrida no patrimônio. Logo, a matéria do dano prende-se á da indenização, de modo que só interessa o estudo do dano indenizável. (ALVIM, 1965. p. 171-172)

Tendo em vista o conceito de dano, o dano moral é configurado pela violação a direito de personalidade, sendo assim, não é qualquer aborrecimento ou chateação que caracterizam o dano moral, deve-se ter a violação a dignidade de alguém como leciona Sergio Cavalieri Filho:

Só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angustias e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão de fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso dia-a-dia, no trabalho, no trânsito, entre amigos e até no ambiente familiar, tais situações não intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos. (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 83)

A reparação do dano moral é dificultosa, pois não existe para o magistrado uma tabela a qual diga o valor da perda de um filho, assim nos diz Sílvio de Salvo Venosa:

Dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral e intelectual da vítima. Sua atuação é dentro dos direitos da personalidade. Nesse campo, o prejuízo transita pelo imponderável, daí porque aumentam as dificuldades de se estabelecer a justa recompensa pelo dano. Em muitas situações, cuida-se de indenizar o inefável. Não é também qualquer dissabor comezinho da vida que pode acarretar a indenização. Aqui, também é importante o critério objetivo do homem médio, o bônus pater famílias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre as rudezas do destino. Nesse campo, não há fórmulas seguras para auxiliar o juiz. Cabe ao magistrado sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o acerca. O sofrimento como contraposição reflexa da alegria é uma constante do comportamento humano universal (VENOSA, p. 42)

O dano patrimonial, por outro lado, pode ser concebido da seguinte maneira:

O dano patrimonial, como o próprio nome diz, também chamado de dano material, atinge os bens integrantes do patrimônio da vítima, estendendo-se como tal o conjunto de relações jurídicas de uma pessoa apreciáveis economicamente. Convém assinalar, ainda, que o dano material pode atingir não somente o patrimônio presente da vítima, como, também, o futuro; pode não somente provocar a sua diminuição, a sua redução, mas também impedir o seu crescimento, o seu aumento (CAVALIERI FILHO, 2012, p. 79)

Aos pais negligentes o Código Civil impõe a perda do poder familiar:

Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:

I – castigar imoderadamente o filho;

II – deixar o filho em abandono;

III – praticar atos contrários à moral e aos bons costumes:

IV – incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.

(BRASIL, 2015)

Assim sendo, se faz necessário mencionar, também, o Estatuto da Criança e do Adolescente:

Art. 249. Descumprir, dolosa ou culposamente, os deveres inerentes ao poder familiar ou decorrentes de tutela ou guarda, bem assim determinação da autoridade judiciária ou Conselho Tutelar:

Pena – multa de três a vinte salários, aplicando-se o dobro em caso de reincidência. (BRASIL, 1990)

Nesse contexto, em razão de atos contrários ao ordenamento jurídico decorrente da proteção constitucional familiar e do princípio da dignidade da pessoa humana, sempre que verificada a violação de direitos, manifesta-se a necessidade de interferência do Estado afim de assegurar a aplicação das normas, sobretudo relativas as crianças e adolescentes e que merecem especial proteção estatal, demonstrada a efetiva existência de dano e culpa do agente, pois o abandono por si só, não justifica o pagamento de indenização por danos morais.

3.4 DA POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO REMUNERATÓRIA

Sobre o tema, Maria Berenice Dias assevera: Comprovado que a falta de convívio pode gerar danos, a ponto de comprometer o desenvolvimento pleno e saudável do filho, a omissão do pai gera dano afetivo suscetível de ser indenizado. A negligência justifica, inclusive, a perda do poder familiar, por configurar abandono (CC 1.638 II). Porém, esta penalização não basta. Aliás, a decretação da perda do poder familiar, isoladamente, pode constituir-se não em uma pena, mas bonificação pelo abandono.

Na mesma orientação, encontra-se Katia Maciel, que afirma, ainda, que a indenização pode ter a função pedagógica, além da sancionatória, de modo a restabelecer a relação afetiva entre pai e filho:

[...] a desassistência imaterial ou material deve ser sempre desmotivada através de sanções. A ausência de afeto dos pais para com os filhos, caracterizada por um abandono prolongado, ou mesmo pela omissão periódica no dever de visitá-los, pode ser motivo de indenização por dano moral, cumulada ou não com a ação de sus- pensão ou destituição do poder familiar (art. 292, § 1º, incisos I, II e III, do CPC).

[...] é possível inferir que a imposição da sanção civil nestas espécies de ações tem por meta principal castigar o culpado pelo agravo moral, mas também conscientizar o genitor faltoso e negligente de que a conduta deve cessar e ser evitada, buscando-se o caminho da reconciliação e restabelecimento dos laços de afeto. (MACIEL, 2010, p. 120-121)

Para que seja aplicada a indenização em face do pai ausente, então, é necessário pontuar que se trata de responsabilidade civil extracontratual subjetiva decorrente de uma omissão. Para a hipótese de sua aplicação, devem ser verificados os requisitos elementares deste tipo de responsabilidade, identificados no art. 186 do CC: a conduta culposa (ato ilícito), o nexo de causalidade e o dano (“aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”).

A conduta é a ação ou omissão que exterioriza uma vontade do agente, produzindo consequências no campo jurídico, de modo que, para que consista numa omissão indenizável, é necessário que seja juridicamente relevante, conforme leciona Sergio Cavalieri Filho:

[...] a omissão adquire relevância jurídica, e torna o omitente responsável, quando este tem dever jurídico de agir, de praticar um ato para impedir o resultado, dever, esse, que pode advir da lei, do negócio jurídico ou de uma conduta anterior do próprio omitente, criando o risco da ocorrência do resultado, devendo, por isso, agir para impedi-lo. Em casos tais, não impedir o resultado significa permitir que a causa opere. O omitente coopera na realização do evento com uma condição negativa, ou deixando de movimentar-se, ou não impedindo que o resultado se concretize. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 24)

Tal conduta deve ser, ainda, culposa, ou seja, é preciso que haja um querer, uma vontade livre do agente. Frise-se também que a culpa aqui é versada no sentido lato, ou seja, é indiferente se o pai se omitiu com dolo de causar dano ao filho ou se ausentou por negligência, caso em que o dano não é objetivo consciente da conduta negativa. Trata-se, neste caso, da culpa stricto sensu, tendo o omitente violado seu dever de cuidado.

O nexo de causalidade exprime-se pela relação objetiva entre conduta do agente e dano, ou seja, para que haja responsabilidade civil, é preciso que o dano o qual se quer indenizar tenha sido causado diretamente pela ação ou omissão do agente. Ou seja, é primordial que se verifique que os danos sofridos pelo filho tiveram causa na ausência do pai. Assim, se uma criança com o pai ausente tiver problemas na escola, mas tais problemas forem consequência da prática de bullying por outras crianças, por exemplo, não seria cabível a responsabilização civil do pai.

Por último, revela-se o dano como o principal elemento da responsabilidade civil, a razão pela qual alguém é obrigado a indenizar outrem. Sergio Cavalieri Filho conceitua o dano na esfera civil:

Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade, etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em material e moral. (CAVALIERI FILHO, 2008, p. 71)

Dispondo da divisão entre dano material e moral realizada pelo insigne jurista supracitado, convém identificar a natureza do dano sob análise. As consequências consumadas na psique da criança a partir do abandono afetivo paterno (foco de estudo anterior) constituem um dano moral e, como tal, decorre da violação da própria dignidade e de direitos da personalidade. E, pela interpretação conjugada dos arts. 186 e 927 do CC, o dano moral também é reparável através da responsabilização civil do agente que o causou:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. (BRASIL, 2015)

Assim, no momento atual, doutrina e jurisprudência dominante tem como adquirido que o dano moral é aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos. Isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O dano ainda é considerado moral, quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza, humilhação à vítima trazendo-lhe sensações e emoções negativas. (BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada, 2007. p. 78).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com a evolução do ordenamento jurídico brasileiro é notável que o vínculo afetivo nas relações familiares tem sido priorizado, principalmente no que diz respeito ao interesse de crianças e adolescentes. Ou seja, o afeto passa a ter maior importância do que os laços consanguíneos, tornando-se o elemento fundamental para a formação do instituto familiar.

Ainda que não previsto de forma explícita na Lei brasileira, o afeto tem sua base nos princípios estabelecidos pela Constituição Federal, quais sejam: da dignidade humana, da convivência familiar e ainda, da paternidade responsável, que se traduz como o dever de cuidado, criação e convívio entre pais e filhos. Caso o genitor venha a descumprir com os seus deveres paternos, fica caracterizado o abandono afetivo que provoca profundas sequelas no indivíduo em desenvolvimento.

Assim, a abordagem do tema da responsabilidade civil nas relações familiares no que tange ao abandono afetivo é de suma importância, uma vez que não existe posicionamento pacificado pelo Poder Judiciário, apesar de ser possível encontrar precedentes na jurisprudência.

Para alguns legisladores, a omissão quanto ao cumprimento dos deveres intrínsecos à paternidade responsável é fato gerador para a pretensão da responsabilidade civil por abandono afetivo, já que se trata de ato ilícito que atenta contra os direitos da criança e do adolescente, indivíduos que tem prioridade garantida na legislação brasileira. Enquanto outros defendem que caracterizar a responsabilidade civil na esfera afetiva é difícil, e ainda, que o ordenamento jurídico brasileiro não impõe que os genitores possuem o dever de amar, o que poderia ocasionar uma “monetização do amor”. 

Para que haja a tipificação da responsabilidade civil por abandono afetivo é necessário que além dos danos causados ao filho, haja o nexo causal entre a conduta do genitor (ativa ou omissiva) e o dano  em si, independentemente de culpa ou não.

É importante salientar que o objetivo da indenização resultante desta responsabilidade civil não é obrigar o pai a amar seu filho, mas sim de cuidar dos interesses da criança e de compensação ao intenso sofrimento causado pela rejeição paterna, dano que ultrapassa a esfera patrimonial. A indenização ainda possui caráter punitivo pela conduta dos pais ausentes, com a finalidade de desestimular a prática dela na sociedade.

Portando, cabe aos legisladores analisar com cuidado cada caso concreto, para que seja possível verificar de forma efetiva os danos causados à pessoa em desenvolvimento, pois se trata de um tema delicado perante o ordenamento jurídico brasileiro que não possui leis específicas sobre o assunto e muito menos o poder de impor que haja afeto nas relações familiares. Assim, quando restar verificado a violação de quaisquer direitos inerentes aos filhos e havendo relação direta com a conduta dos pais, deve haver ação do Poder Judiciário com o intuito de sanar os danos causados.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituição.htm. Acesso em 10 de set. 2019.

BRASIL. Lei No 8.0699 de 13 de julho de 1990. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8069.htm. Capturado/acesso 10 de set. 2019.

CACHAPUZ, Rozane da Rosa. Mediação nos conflitos & Direito de família. Curitiba: Juruá, 2011. P.79.

CAVALIERI FILHO, Sergio - Programa de Responsabilidade Civil/ Sergio Cavalieri Filho- 8 ed.-São Paulo: Atlas, 2008.

DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 8ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2002.

GUIMARÃES, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico. 14. Ed. São Paulo: Rideel, 2010.

MACIEL, Katia R. F. L. A. et al. Curso de Direito da Criança e do Adolescente: Aspectos Teóricos e Práticos. 4. ed. Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2010. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito de família. 39ª Ed. São Paulo: Saraiva 2009.

SOARES, Rachel Veríssimo dos Santos. O abandono afetivo e sua repercussão jurídica no Direito das Famílias: Contornos da responsabilidade civil à luz da proteção à Dignidade Humana. EMERJ: Rio de Janeiro, 2013.

VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil. 13ª Ed. São Paulo: Atlas, 2013.

Data da conclusão/última revisão: 28/9/2019