Com quem fica a guarda após a separação?

A guarda é um instituto jurídico que decorre do exercício do poder familiar dos pais em relação aos filhos exercido até a maioridade, ou seja, quando completam 18 (dezoito) anos. Trata-se, portanto, do dever de vigilância e da atuação dos genitores no desenvolvimento, bem como no processo educativo desses filhos.

A guarda reivindica dos genitores o exercício da parentalidade seja nos assuntos da vida cotidiana ou mesmo nas questões mais complexas como a escolha do colégio, do curso de inglês, da aula de dança, do futebol, etc.

Naturalmente que a reconfiguração das estruturas familiares com a atuação da mulher no mundo corporativo e com a participação mais acentuada do homem no processo educativo da criança o Direito de Família precisou de igual modo absorver essas demandas advindas da sociedade fazendo que houvesse maior flexibilização na guarda.

Nesse sentido, naquelas hipóteses onde não há mais o interesse da manutenção conjugal e o casal decidiu romper o casamento ou a união estável, torna-se necessário discutir com quem ficará essa criança. Em outros palavras, deve-se haver um esforço para preservar o vínculo afetivo entre genitores e filhos mesmo quando não há mais entre esses pais o vínculo matrimonial, resolvendo-se por acordo ou judicialmente a guarda.

Ocorre que, ainda persiste no imaginário do brasileiro que uma vez havendo o divórcio entre aqueles pais, a criança ou adolescente deverá permanecer com a mãe. Entretanto, esse modelo chamado no Direito de guarda unilateral - cujo exercício da guarda é executado exclusivamente apenas por um dos genitores - está ficando cada vez mais ultrapassado.

Pouco se reflete acerca da carga emocional, física e psicológica dessa mulher que muitas vezes terá uma jornada exaustiva, já que terá que dar conta do trabalho, dos afazeres domésticos e dos filhos.

Com efeito, não há dúvida de que existe uma profunda necessidade de maior participação masculina no exercício parental, sobretudo no contexto brasileiro onde as omissões paternas são evidentes.

Além disso, a guarda unilateral é duramente criticada no meio jurídico, pois dificulta a manutenção do convívio familiar e acaba por deteriorar paulatinamente o vínculo afetivo dos filhos com o não guardão, uma vez que nessa situação o outro genitor não guardião terá somente direito à visitas.

Por essa razão, a Lei nº 13.058, de 22 de dezembro de 2014 alterou o artigo § 2º do 1.584 do Código Civil do Direito Brasileiro elegendo como regra a guarda compartilhada resguardadas as exceções.

A guarda compartilhada é aquela exercida conjuntamente entre os dois genitores, onde ambos deverão equilibrar os direitos e deveres parentais sobre os filhos permitindo que o princípio da convivência familiar permaneça vivo.

Outro ponto que merece destaque é que para não haver bagunça na vida cotidiana da criança, ou seja, que horas ela vai à escola, se alimenta, toma banho, etc., os pais podem eleger em comum um lar de referência. Significa dizer que a criança permanecerá morando em uma única residência, porém ainda assim os pais terão iguais responsabilidades sobre os atos da vida do filho.

Há circunstancialmente algumas situações onde os genitores, embora divorciados ou constituindo uma nova família, permanecem morando relativamente próximos. Nesse caso, os Tribunais Brasileiros admitem ainda a modalidade de guarda alternada, hipótese onde a criança terá dois lugares de moradia na casa dos dois pais.

Demonstra-se que, a fixação da guarda exige do magistrado uma análise cautelosa do caso concreto, observando-se as condições da separação do casal, além de eventual alienação, abusos e violências dos quais essa criança possa estar exposta, situações que requerem, muitas vezes, a intervenção de um corpo psicossocial para apurar de forma técnica o comportamento e as vulnerabilidades existentes nessa família.

Assim, caso haja alguma questão estrutural apontada pelo psicólogo ou pelo assistente social, o Ministério Público certamente observará a obrigatoriedade de se primar pelo interesse da criança, sobretudo nas situações onde reste demonstrado que um dos genitores não possui condições psicoemocional, técnica, financeira ou outra circunstância evidenciada no processo.

O tema propõe um exercício parental que equaliza os gêneros, chamando consequentemente à responsabilidade os homens nessa conjuntura ideológica, cuja proposta é colocar de lado as desavenças e mágoas em favor do dialogo, do bem estar e da manutenção dos laços afetivos ainda que não haja mais casamento.

Data da conclusão/última revisão: 4/10/2019