As adoções por casais homoafetivos no Brasil

ABSTRACT

The present study deals with the adoption by homosexual couples, through bibliographic research and consultations, current jurisprudence, laws and doctrines. The research is justifiably relevant, because it allows a reflection on the legal protection to which those who have the necessary conditions for the formation of their family, without sexual orientation being an obstacle. The methodology adopted was the bibliographic research, which was possible to select several articles, monographs and books to compose a careful, brief and intelligent discussion on the subject. in development, cleverly alluded to the legislation on adoption, legalization and homosexual recognition, guiding principles of recognition of homosexual union as a family entity, legalization and homosexual recognition, and, finally, regarding the STFs position on of the homosexual couple adopt a child. In conclusion, it was observed that with recognition as a family, without the need for exclusion as a family entity, would be the time to adopt firmer and non-prejudiced attitudes, giving priority to what is really important, such as the principle of human dignity. and the best interest of the child

Keywords: Adoption. Homoaffective. Couples

RESUMO.

O presente estudo aborda sobre a adoção por casais homoafetivos, através de pesquisas e consultas bibliográficas, jurisprudência atual, leis e doutrinas.  A pesquisa é justificadamente relevante, pelo fato de possibilitar uma reflexão sobre a proteção jurídica a qual aqueles que possuem condições necessárias para a formação de sua família, sem que a orientação sexual seja um obstáculo. como metodologia adotou-se a pesquisa bibliográfica, a qual foi possível selecionar diversos artigos, monografias e livros para compor uma discussão criteriosa, breve e inteligente sobre a temática. no desenvolvimento, aludiu inteligentemente sobre a legislação acerca da adoção, legalização e o reconhecimento homoafetivo, princípios norteadores do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar, a legalização e o reconhecimento homoafetivo, e, por fim, a respeito do posicionamento do STF sobre a possibilidade do casal homoafetivo adotar uma criança. Na conclusão, observou-se que com o reconhecimento como família, sem necessidade de exclusão como entidade familiar, seria o momento de adotar posturas mais firmes e não preconceituosas, dando prioridade ao que de fato é importante, como o princípio da dignidade da pessoa humana e o melhor interesse da criança.

Palavras-chave: Adoção. Homoafetivos. Casais.

INTRODUÇÃO

A adoção permite que seja inserido ao seio familiar um indivíduo menor de idade, sendo, portanto, um instituto que muitos casais utilizam, mesmo que seja extremamente burocrático, para, de fato, realizar o sonho de ter um filho.

É evidente que no cenário social brasileiro, as relações por casais homoafetivos estão cada vez mais presentes. No passado, essas uniões sequer tinham amparo/reconhecimento juridicamente. Hoje, por certo, são análogas as uniões heterossexuais, tendo como égide o princípio dignidade da pesquisa humana e a igualdade.

Nesse sentido, sendo os casais homoafetivos, bem como os heteroafetivos, partilharem e construírem uma vida juntas, tem-se o seguinte questionamento: uma vez a união homoafetiva, reconhecida como entidade familiar, é possível desse modo ao casal, a adoção de crianças e adolescentes?

O tema é justificadamente relevante tanto para a sociedade quanto para os operadores do Direito, pois visa discutir de forma inteligente a respeito dos direitos conquistados pelos casais homoafetivos nos últimos anos, frente a uma sociedade conservadora e preconceituosa. E, por conta disso, ser possível identificar os perfis dos que adotam, observando assim, se há alguma diferença.

O tema ora suscitado, objetiva analisar inteligentemente a questão das Adoções nas relações homoafetivas no Brasil. Desse modo, para que fosse possível cumprir o objetivo, dividiu-se a pesquisa em 4 itens, quais sejam: a legislação acerca da adoção o Brasil, na qual debateremos de forma incisiva, as normas jurídicas. Em seguida, discutiu-se sobre os princípios norteadores do Reconhecimento da União homoafetiva como entidade familiar. Também, debateu-se sobre a legalidade e o reconhecimento homoafetivo. Por fim, chegando-se ao tema ora proposta, discutiu-se a Adoção por Casais homoafetivos.

Como metodologia, adotou-se a pesquisa bibliográfica, cujo teor característico, permite que seja realizado uma leitura e análise mais aprofundada sobre a temática, por meio de obras já publicadas, tais que: livros, artigos científicos e entre outros.

1.0 - LEGISLAÇÃO ACERCA DA ADOÇÃO NO BRASIL

O Código Civil de 1916 regulamentou o instrumento da adoção, mas não era eficiente. À época, tão somente casados tinham a possibilidade de adotar, e mais, não poderiam ter filhos legítimos.

Insta salientar também que, o processo de adoção era realizado contratualmente, ou seja, as partes tanto o adotante quanto o adotando assinavam um contrato de mudança do poder pátrio. Além disso, o Estado não era chamado para compor/interferir/acompanhar esse processo, haja vista, ter uma atuação com autonomia privada dos contratos.

Na década de 50 do século passado com o advento da Lei nº 3.133, o processo de adoção sofreu diversas alterações, quais sejam, passou a 30 anos a idade mínima para que se pudesse adotar; a diferença entre a pessoa que vai adotar e o adotado deveria ser de 16 anos. Nesse caso, cumpre ressaltar que os adotantes já podiam ter filhos legítimos, e que, a adoção passou a ter caráter irrevogável.

Mas, mesmo com todos esses avanços, havia a situação de que, caso a adotante tivesse a prole legítima, depois de adotar, era vedado que o filho adotado viesse a fazer parte da sucessão. Evidentemente que esse tipo de discriminação, já não mais é aceita pela Constituição Federal atual em vigor, conforme bem menciona Barbosa (2010, p. 24):

[...]a adoção passa a ser irrevogável, mas possui sérias restrições de direitos, pois os adotantes que não tivessem filhos legítimos, mas que viessem a tê-los após a adoção, poderiam afastar o adotado da sucessão legítima. [...] Esse preconceito odioso, que prevaleceu no ordenamento jurídico de 1916, passando pela Lei de 1957, só veio a cair em 1977, por meio da Lei n° 6.515 (Lei do Divórcio), no art. 51, quando foi introduzida a igualdade de direitos sucessórios entre filhos biológicos e pais civis. (BARBOSA, 2010, p. 24)

Através do Código de Menores de 1979, que houve o surgimento do conceito que atualmente possuímos de adoção, sendo esta, de forma plena e irrevogável. Porém, diferentemente do acontece hoje em dia, o Código à época, a adoção era permitida apenas para os indivíduos que tivessem, pelo menos 5 anos de casados, e que tivessem idade superior a 30 anos, e esses efeitos recaiam tão somente sobre a criança menor de 7 anos. Desse modo, era destituído totalmente o poder familiar com os biológicos, tendo, como consequência, o processo adotivo de caráter irrevogável.

É importante ressaltar que, o referido Código, do mesmo modo que o anterior, ainda discriminava os indivíduos que eram adotados, porém a Constituição Federal realizou tal mudança, dispondo em seu artigo 277, §6º: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Foi a partir do advento do Estatuto da Criança e do Adolescente que, de fato, o processo de adoção se teve a eficácia necessária, a qual garantiu todos os direitos. A adoção passou a ter mais flexibilidade, sendo possível a adoção até mesmo de indíviduo de 18 anos, no mesmo passo em que, a idade mínima foi reduzido para 18 anos, para que a pessoa pudesse adotar.

Em 2009, a Lei 12.010/09 trouxe a possibilidade das pessoas solteiras também adotarem. Na mesma lei, foi introduzido o Estado com maior força nesse processo, além de, tornar-se possível a licença-maternidade para àqueles que vierem a adotar.

Nos artigos 39 a 52 do Estatuto da Criança e do Adolescente -ECA, é prescrito o processo de adoção. É estabelecido de forma taxativa, os requisitos para adoção, permitindo que se garanta dos direitos, e que estes, evidentemente, sejam tutelados plenamente. Ou seja, se o Estado, porventura se omitisse no que diz respeito aos requisitos, de certo, estaria omitindo-se na tutela dos direitos. Analogamente, é como se estivesse prescrevendo um remédio, sem saber os possíveis efeitos. 

O artigo 40 do ECA, dispõe acerca da idade em que a criança ou o adolescente pode ser adotado. Ou seja, é necessário que o indivíduo tenha até no máximo 18 anos na data do pedido da adoção.

De acordo com Granato (2010, p.19), com a vigência do Código Civil de 2002,  a qual dispõe que a menoridade cessa no momento em que se completa 18 anos, ou seja, a pessoa natural para a ficar responsável por todos os seus atos civilmente, o artigo supramencionada passa então a ser derrogado.

Sobre os adotantes, o ECA estabeleceu alguns requisitos. De acordo com o referido Estatuto, qualquer pessoa que seja maior de 18 anos, ou seja, esteja hábil na ordem civil, poderá adotar, sem que seja levado em consideração se é casado ou não.

Além disso, tem-se também, algumas vedações, como por exemplo, o grau de parentesco, ou seja, não se pode adotar irmãos ou ascendentes, conforme estabelecido pelo artigo 42, §1º. De fato, esse requisito está mais atrelado a uma questão sobre segurança jurídica, visto que, o adotando foi retirado do seio familiar, logo, não seria lógico e eficaz o adotar ao núcleo novamente.

Nem sempre o Estado se reportou desse modo, isso porque, nos idos da década de 80, no Rio Grande do Sul, o Tribunal de Justiça permitiu que os avós tivessem a possibilidade de adotar seus próprios netos. É importante mencionar que, esta decisão foi tomada antes do advento do ECA, a qual tem, de forma expressa, tal vedação.

Porém, o STJ (Superior Tribunal de Justiça), já proferiu uma decisão em que possibilidade a adoção do descendente por ascendente, dependendo, notadamente de cada caso. Isso, certamente, deve-se ao fato, do juiz decidir observando sempre a questão do bem-estar, tendo um olhar na lei em relação aos seus fins sociais, na qual a mesma se destina.

2.0 - PRINCÍPIOS NORTEADORES DO RECONHECIMENTO DA UNIÃO HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR

Com o intuito de elucidar melhor a questão da adoção por casal homoafetivo no Brasil, é fundamental que seja analisar os princípios que norteiam o reconhecimento da união homoafetivo como entidade familiar. Assim, abaixo será denotado tanto o principio da dignidade da pessoa humana quanto o da igualdade.

2.1 - PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Dentre os princípios que fundamentam o reconhecimento da união estável, tem-se o princípio da dignidade humana, sendo considerado o principal e mais importante de todo ordenamento jurídico brasileiro. Visto juridicamente como o princípio que estrutura a República Federativa do Brasil, a qual está expressamente inserido no artigo 1º, inciso III da Constituição Federal, a partir dele, é possível denotar os direitos fundamentais.

Dias (2011, p. 27) afirma que este princípio é considerado pela doutrina como um “macroprincípio”, ou seja, é visto como o ponto central para que seja compreendido os outros direitos. Sarlet (2006, p. 61) faz um destaque inteligente afirmando que:

O constituinte deixou transparecer de forma clara e inequívoca a sua intenção de outorgar aos princípios fundamentais a qualidade de normas embasadoras e informativas de toda a ordem constitucional, inclusive das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, que igualmente integram (juntamente com os princípios fundamentais) aquilo que se pode – e neste ponto parece haver consenso – denominar de núcleo essencial da nossa Constituição formal e material. Da mesma forma, sem precedentes em nossa trajetória constitucional o reconhecimento no âmbito do direito constitucional positivo, da dignidade da pessoa humana como fundamento de nosso Estado democrático de direito.

Ao discutir a respeito do tema ora exposto, no primeiro momento parece que a definição é simples, porém sabe-se que se trata de um assunto complexo, visto que, relaciona-se diretamente com uma série de direitos fundamentais, quais seja, a intimidade, a vida, a não discriminação por conta da religião, sexo e raça.

Desse modo, através deste princípio tem-se a observância do modo como o indivíduo decide sobre sua vida, evidentemente quando se faz alusão a intimidade e privacidade, assim não cabe o Estado ficar ditando regras deste comportamento. Por outro lado, o Estado tem o deve de fazer com que os direitos dos indivíduos sejam assegurados, fazendo-se com que estes possam controlar sua vida dignamente, sem que venha sofrer preconceituações e discriminações.

Nesse liame, conforme preleciona Filho e Julio (2015, p. 16), tem-se a questão da união homoafetivo a qual durante muito tempo, os legisladores observavam como algo terminantemente inviável por conta do que era expresso no ordenamento jurídico no Brasil.

Assim, portanto, o Estado ao impedir que houvesse essa união de pessoas com o mesmo sexo, estaria de forma direta negando que estes indivíduos pudessem ter a sua dignidade, sendo notadamente o valor intrinsecamente ligado a condição humana.

2.2 - PRINCÍPIO DA IGUALDADE

Tratando-se de um principio no qual é reconhecidamente um dos seguimentos do principio anteriormente exposto, é visto como uma forma de fazer o individuo sentir integrado numa sociedade, o possibilitando promover meios para que concretamente ter um alcance profissional e pessoal, através das oportunidades isonômicas, ou seja, iguais a todos, objetivando, principalmente alcançar um dos objetivos da República Federal do Brasil, tal qual, a promoção do bem de todos.

É observado ainda como um principio caracterizado como direito fundamental disposto no artigo 5º da Constituição Federal, a qual tem-se a seguinte expressão:

“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade [...].”

Nesse sentido, Silva (2011, p. 212) observa inteligentemente que a Constituição Federal ao dispor expressamente o principio da igualdade, atribuindo-se que a lei não iria na prática fazer distinção de qualquer natureza, fez com que houvesse uma obrigação por parte do Estado Democrática de Direito em tratar todos os indivíduos que compõem a sociedade, de forma igual, ora na lei, ora nos fatos sociais.

Sendo assim, decisões que não permitiam a união homoafetiva, visto que, o artigo 226, §3º da Carta Magna, proibia expressamente por ter apenas a união entre homem e mulher, tornou-se sem fundamentos, pois, logicamente era observado como uma afronta do principio em tela, afrontando, por consequência, o próprio Estado de Direito.

Se o casal formado por pares do mesmo sexo deseja compartilhar suas vidas em comum, tendo por objetivo a construção de uma família, do mesmo modo que os casais heterossexuais fazem, é fundamental que não haja essa diferenciação.

Assim, de acordo com Filho e Julio (2015, p. 08) o fato da lei dispor expressamente a determinação de que seja homem e mulher, não é viável e lógico tecer ações discriminações, haja vista, ser por natureza análise dos juristas fazer com que a Lei seja interpretada extensivamente.

3.0 - A LEGALIZAÇÃO E O RECONHECIMENTO HOMOAFETIVO

As mudanças nas relações sociais no que diz respeito à afetividade, vêm ganhando grande espaço e um amplo aceitamento social. A orientação sexual é pautada pelos estudiosos como um acordo entre os antropólogos, e movida a uma identidade cominada à determinada pessoa em função de sua atração sexual, ou seja, seja do mesmo sexo, de orientação homossexual, seja de dois sexos, bissexual.

Barros (2012, p. 22) acredita que com o passar do tempo, as relações homoafetivas vêm conquistando aceitação e respeito:

se faz crescente o número de pessoas que assumem publicamente e sem temor a sua orientação homossexual. No meio público, já são executadas inúmeras passeatas e manifestações, em diferentes capitais do país, mostrando uma vitória pessoal de homens e mulheres que derrotam séculos de opressão para poderem ostentar sua identidade sexual, e desfrutar de seus afetos e buscar a própria felicidade.

Pela forma que a sociedade impõe padrões sexuais para as uniões afetivas, as uniões homoafetivas são apresentadas como um casal que não possui capacidade procriativa (do ponto de vista biológico), ainda que de forma individual, seus elementos poderem tê-la. Isto não significa que tais casais não poderão ter filhos, o que vem amparando esta causa é a relativa novidade da associação entre homossexualidade e paternidade/ maternidade, onde apresenta-se as famílias monoparentais: com a mãe lésbica ou o pai gay.

Corroboram com a ideia de Garcia et. al, (2007, p.12); Zambrano, (2006, p.57) de que as famílias constituídas por casais homossexuais, que criam filhos, têm sido nomeadas pelo termo homoparentalidade, termo esse utilizado de uma nomenclatura francesa.

Contudo, a declaração: "família homoparental", tem sido discutida, uma vez que destaca a orientação sexual (homoerótica) dos pais/mães e a integra ao cuidado dos filhos (parentalidade). As investigações, através de estudos, sobre homoparentalidade procuram romper tal relação comprovando que homossexuais podem ser ou não bons pais/mães, da mesma forma como os heterossexuais.

Dessa forma, conceituar uma união ou uma família homoafetiva, parte da ideia de uma união entre duas pessoas do mesmo sexo, que apresentem o intuito de se unir por laços de afetividade e com intenção duradoura, assim como necessitando ser protegidas e tuteladas pelo Estado, desfrutando de todos os direitos e deveres inerentes a esta instituição.

Conforme afirma Granja (2012, p. 25), esses casais são amparados pelos princípios constitucionais, ou seja, às uniões homoafetivas receberam autoridade a partir do instante em que o antiquado modelo patriarcal e hierarquizado de família deu lugar a um novo modelo estabelecido no afeto. Logo, as uniões entre pessoas do mesmo sexo, fundadas pelo amor, respeito e comunhão de vida, completam os requisitos previstos na Constituição Federal em vigor, e quanto ao relevo da entidade familiar, na medida em que consagrou a afetividade como valor jurídico.

Por fim, a justiça brasileira não tem se calado completamente e nem fechado os olhos para as modificações acontecidas na sociedade atual, admitindo, pouco a pouco e prudentemente, posicionamentos na direção de adotar as uniões homossexuais duradouras e públicas como uniões estáveis.

4.0 - ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

As relações sociais partem de uma marcação feita pela heterossexualidade, e espantosa é a aversão em aceitar a probabilidade de homossexuais ou parceiros do mesmo sexo habilitarem-se para a adoção. São inúmeras as dúvidas em relação ao bom desenvolvimento da criança, existindo uma errônea verdade sobre a falta de referências comportamentais de ambos os sexos possa ocasionar implicações de ordem psicológica e dificuldades na identificação sexual do adotado.

Tendo sempre um questionamento se a carência de modelo do gênero masculino e feminino pode ocasionalmente tornar obscura a própria identidade sexual, existindo o risco de o adotado tornar-se homossexual, causando também, preocupação a probabilidade do filho ser alvo de repúdio no meio que frequenta ou vítima de gozação por parte de colegas e vizinhos, o que poderia lhe ocasionar atrapalhações psicológicas ou problemas de inserção social (DIAS, 2010, p. 12).

Segundo Dias (2010, p. 12), conforme os acertos acima são tudo preocupações, mas que, são apartadas com segurança por quem se apoia no estudo das famílias homoafetivas com prole. Pois, as ênfases apresentadas pelas pesquisas não admitem divisar a probabilidade de acontecimento de distúrbios ou desvios de conduta pelo fato de alguém ter dois pais ou duas mães, não tendo a constatação de qualquer consequência danosa ao normal desenvolvimento ou à estabilidade emocional decorrentes do convívio de crianças com pais do mesmo sexo.

Não havendo também, o registro de dano sequer potencial ou risco ao bom estabelecimento das junções afetivas. Assim, nada corrobora que a falta do modelo heterossexual ocasiona prejuízo de referenciais a tornar confusa a identidade de gênero. Perante tais decorrências, não há como aproveitar o mito de que a homossexualidade dos genitores gere patologias nos filhos.

Para Souza (2009, p. 15), conforme o ECA (Estatuto da Criança e do Adolescente), sob o seu artigo 19, toda criança e adolescente tem o direito de ser criado e educado no seio de sua família, e caso isso não seja possível, cabe às autoridades, diante da vontade de uma família substituta, assegurar para a criança uma convivência familiar e comunitária adequada. Por meio disso, do ECA, começou-se a se apoiar nos fundamentos e princípios de proteção integral, que inclui um lar e uma família, mesmo que esta não seja a sua família de origem.

Assim, a adoção por casal homoafetivo, apesar de não ser tratada no ordenamento jurídico brasileiro, a mesma é possuidora de uma expansão de características e expectativas como qualquer outro contexto, tendo em vista que a sociedade evolui a cada dia, além do mais, a homoafetividade é fato, e esta realidade está mais próxima do povo do que se imagina (ARAGÃO, 2014, p. 27).

A realidade da ausência de uma orientação familiar, do abandono de crianças por seus familiares e também da própria dificuldade do Estado em atender as suas próprias normas constitucionais, vem, movendo as pessoas a tomarem a posição de legalizar uma adoção, que possa ampliar e compartilhar do seu ambiente familiar, e também atender a uma criança que está abandonada pela família e pela sociedade, abrigada em instituições das mais diversas (JÚNIOR, 2009, p. 33).

Por meio disso, partindo da Constituição Federal de 1988 sob o artigo 227 em seu § 6º é proibido quaisquer denominações discriminatórias ao adotado, estendendo ao adotado todos os direitos, deveres e obrigações de um filho biológico. Sobre essa linha de raciocínio, o adotado é integralmente certificado legalmente, ampliando ainda essa garantia à pessoa do adotante, já que uma vez que o adotado possui direitos, os deveres do adotante são características inerentes da relação jurídica (ARAGÃO, 2014, p. 20).

Assim, perante a variedade de organização familiar dos dias de hoje, e em face ao grande número de crianças que estão institucionalizadas e aguardando a adoção, vem sendo aceita e trabalhada pela justiça, através de jurisprudência, a probabilidade de casais homoafetivos consolidarem essa adoção, reduzindo alguns dos problemas sociais encontrados no tão diversificado contexto da sociedade hoje (DIAS, 2010).

Dessa forma, o fortalecimento da adoção por casais do mesmo sexo, teve outra barreira quebrada no ano 2009, quando o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) modificou o modelo da certidão de nascimento do tradicional “pai e mãe” para o termo “filiação”, abrindo passagem para o registro de crianças por casais do mesmo sexo e garantindo à criança todos os direitos sucessórios e patrimoniais, inclusive em caso de separação ou morte de um deles.

O que, de fato, permitiu a adoção de criança e adolescente por casal homoafetivo, e sem nenhuma dúvida, um amplo marco para o direito de família, assim como para nossa sociedade. Tendo a partir daí, os tribunais pátrios passando, aos poucos, a acolher a adoção advinda da união homoafetiva, fazendo-se valer o melhor interesse da criança e do adolescente (RODRIGUES; LOPES, 2016, p. 67).

4.1 - POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOBRE O INSTITUTO ADOÇÃO: ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS

O princípio da proteção integral da criança e do adolescente está consagrado em nossa Constituição, e é dever do estado assegurar a ambos: a dignidade, igualdade e liberdade. O Artigo 42, caput do Estatuto da Criança e do Adolescente regula sobre a adoção, e neste não consta qualquer restrição ao sexo, orientação sexual ou estada civil, concluindo-se que tanto a mulher quanto o homem, juntos ou de maneira isolada podem adotar, sem importar seu estado civil.

Conforme confirma Souza (2009), que indica que o ECA, sob o seu artigo 19, aponta que toda criança e adolescente tem o direito de ser criado e educado no seio de sua família, e caso isso não seja plausível, cabe às autoridades, diante da vontade de uma família substituta, assegurar para a criança uma convivência familiar e comunitária adequada. Assim como não há no art. 42, caput, nenhuma restrição quanto à orientação sexual do adotante, podem os homossexuais também adotar, uma vez que o que deve ser observado é o bem estar do adotando, independente das características do adotante.

Segundo o Supremo Tribunal Federal – STF, a argumentação de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), a união homoafetiva e seu reconhecimento como instituto jurídico, sobre a convergência de objetos entre ações de natureza abstrata, com o julgamento conjunto, foi feita pela encampação dos fundamentos da ADPF nº 132-RJ pela adi nº 4.277-DF, com a intuito de confiar explicação segundo à constituição ao art. 1.723 do código civil, que foram atendidas as condições da ação. Que proibe de discriminação das pessoas em função do sexo, seja na superfície da dicotomia homem/mulher (questão de gênero), seja na superfície da orientação sexual de cada um deles.

Pois, se faz proibido o preconceito como capítulo do constitucionalismo fraternal. Que homenageia o pluralismo como importância sociopolítico-cultural. Doando a liberdade para fazer uso da própria sexualidade, implantada na categoria dos direitos fundamentais do indivíduo, declaração que é da autonomia de vontade, dando direito à intimidade e à vida privada, sobre a cláusula pétrea.

Para Junior (2013, p. 37), em cumprimento de um prisma Constitucional, o intuito do termo família está assinalado no artigo 226, caput, que implica na existência de relações de afeto, proteção e sustentáculo mútuos entre os membros, assim como na vivência de um projeto coletivo, constantes e demorados de vida em comum diante da sociedade.

No entanto, a Constituição Federal, ao aprontar o casamento, não instituiu qualquer condição ou alcance, limitando-se a individualizar apenas o casamento civil e o casamento religioso com os efeitos civis. Contudo, as condições para a certificação do casamento, assim como os obstáculos, estão prognosticados no Código Civil (artigo 1.511 e seguintes), sendo respeitável observar que não há nenhum dispositivo que fale expressamente que o casamento apenas pode ser concretizado entre homem e mulher, não existindo, novamente, qualquer barreira expressa ao casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Apesar de muitas jurisprudências dando apoio a adoção por casais homoafetivos, o STF coloca alguns requisitos necessários para se efetivar a mesma, ao qual se refere ao critério de legitimidade de negócio jurídico, ou seja, se faz preciso que o cidadão tenha 18 (dezoito) anos concluídos, não dependendo do estado civil que se encontre, segundo o artigo 42 da Lei nº. 8.060/90, e que entre o adotante e o adotando deva haver uma diferença de 16 anos, circunstância de natureza legal (artigo 42, § 3º do ECA). Logo, essa separação de tempo é uma forma de afinidade a vida natural na diferença de anos quanto à procriação. No entanto, se forem dois os adotantes, satisfaz-se que a diferença de idade seja apenas um dos adotados (DIAS, 2010).

Estando também descrita a regra no artigo 1.626, parágrafo único, do Código Civil. Pois, essas ocorrências acontecem com assiduidade e, no passado, originavam desarmonias doutrinárias e jurisprudenciais. A lei procura a posição de identidade dessa filiação adotiva com a filiação biológica, harmonizando o estado do adotado para o casal, a mesma também admite que, com a adoção, o padrasto ou madrasta adquiram a categoria de pai ou mãe (VENOSA, 2006, p. 33).

CONCLUSÃO

O tema sobre a adoção por casal homoafetivo nos faz refletir acerca de uma polêmica que gera grande repercussão jurídica e social, pois apesar de atualmente as decisões provocarem discussões, estarem cada vez mais explícitas e positivas, a sociedade ainda não está preparada para de fato reconhecer as relações homoafetivas como um todo.

O ordenamento jurídico brasileiro ainda não trata expressamente sobre as uniões homoafetivas, o que causa alguns percalços e claras desvantagens no que se diz respeito às relações heteroafetivas, aparentemente desnivelando-as e criando uma suposta vantagem entre as entidades.

No entanto, fica claro que o Estatuto da Criança e do Adolescente não faz menção alguma a orientação sexual do adotante, impedindo apenas o requerente caso não preencha os requisitos necessários a adoção, a sua homossexualidade jamais poderá ser um critério de proibição para eventual adoção, porém, o fato da falta de regulamentação da adoção por casal homoafetivo não implica a sua vedação.

No tocante ao melhor interesse do menor, estaria violando este princípio negar a adoção a um casal em devidas condições, pois o abrigo não é a melhor opção para o desenvolvimento para o crescimento social e psicológico daquela criança ou adolescente, pois poderá haver falta de nova oportunidade de nova família, de ter melhores condições de vida, de estudo e saúde.

REFERÊNCIAS

ARAGÃO, L. O. N. P. Adoção por casal homoafetivo. (Trabalho de conclusão de curso). Faculdade Cearense. Curso de Direito. Fortaleza, 2014. 48f.

BARROS, S. R. Direitos Humanos: Paradoxo da Civilização. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 418 p.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Constituição Federal, Brasília, out. 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm Acesso em: 17 de outubro de 2019.

BRASIL. Lei nº 6.697, de 10 de outubro de 1979. Código de Menores. Institui o Código de Menores. Brasília, out. 1979. Disponível em: . Acesso em: 17 de outubro de 2019

BRASIL. Lei nº 8.069, de 13 de julho de 1990. Estatuto da Criança e do Adolescente. Brasília, jul. 1990. Dispões sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 17 de outubro de 2019

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF: 132-RJ pela ADI nº 4.277- DF, Relator Ayres Britto, 5 maio. 2011. Diário da Justiça [da] República Federativa do Brasil, Rio de Janeiro, n. 198, p. 1-100, out. 2011.

DIAS, M. B. Manual de Direito das Famílias. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.

DIAS, M. B. Manual de Direito das Famílias. São Paulo: ed. Revista dos Tribunais, 2010.

DIAS, Maria Berenice. Diversidade Sexual e Direito Homoafetivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011

FILHO, M.A.; JULIO, A.C. Dos princípios norteadores do reconhecimento da união homoafetiva. 2015. Disponível em: http://www.ienomat.com.br/revistas/judicare_arquivos/journals/1/articles/49/public/49-621-1-PB.pdf. Acesso em: 13 de novembro de 2019

GARCIA, M. R. V. et al. “‘Não podemos falhar’: A busca pela normalidade em famílias homoparentais”. In: GROSSI, Miriam; UZIEL, Anna Paula; MELLO, Luiz. (Orgs.). Conjugalidades, parentalidades e identidades lésbicas, gays e travestis. Rio de Janeiro: Garamond. 2007.

GRANATO, Eunice F. R. Adoção: doutrina e prática. Curitiba: Juruá, 2010.

JUNIOR, A. M. S. Casamento Civil e (IN) Segurança Jurídica. Revista Jurídica Síntese. Direito de Família, São Paulo, ano 61, n. 428, p. 9-32, jun. 2013.

RODRIGUES, C. C. V.; LOPES, F. A. Adoção por casais homoafetivos. De Jure. v. 15. n. 26. p. 173-217, Janeiro – Junho 2016.

SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1988. 4. ed. rev. atual. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006.

SILVA, José Afonso da, Curso de Direito Constitucional Positivo. 34. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores Ltda, 2011.

SOUZA, A.S.A. Código de Menores x ECA: Mudanças de Paradigmas. Disponível em: Acesso em: 30 de outubro de 2019.

VENOSA, S. D. S. Direito Civil. Direito de Família. São Paulo: ed. Atlas, 2006.

ZAMBRANO, E. “Parentalidades ‘impensáveis’: pais/mães homossexuais, travestis e transexuais”. Horiz. Antropol., Porto Alegre, v. 12, n. 26, dez. 2006.

Data da conclusão/última revisão: 25/11/2019