O Direito de Família e a produção de provas

A problemática pertinente às provas ilícitas torna-se, conseqüentemente, mais delicado quando se refere ao Direito de Família, no qual repousam as relações familiares, a individualidade de cada membro da família, sua dignidade e intimidade, cuja importância do sigilo é objeto de previsão legal (art. 155, II do CPC).

Situações como essa levam às vezes os cônjuges a procurar sucessivos meios de provas para reforçarem seus argumentos. Então, surge a figura do detetive particular, da escuta telefônica, dos flagrantes forjados, das situações provocadas. Até que ponto essas provas obtidas unilateralmente têm idoneidade suficiente para serem aceitas no juízo da família? Para determinados doutrinadores, principalmente neste caso de guarda, seria admissível o uso da prova ilícita por envolver questão de "alta carga de valores".

Não pode a parte por sua própria vontade, nem mesmo o juiz de família, a pedido, conceder a coleta de provas que transgridam a dignidade cada parte.

Outro lado que o tema gera é o das denominadas "provas emprestadas", aquelas trazidas do processo penal para serem utilizadas de prova perante o magistrado.

Exemplificando: provas colhidas em processo de adultério (CP, art. 240) fossem levadas (diga-se, emprestadas) para uma ação de separação litigiosa, o que, aparentemente, seria razoável recebê-la. E mais: se as provas teriam sido colhidas em interceptação telefônica? Evidente que tal provas, mesmo se permitida judicialmente, seria imprestável, pois a Lei nº 9296 só autorizou a interceptação telefônica em investigação de crimes apenados com a pena de reclusão, e apena para o adultério é de detenção de 15 dias a 6 meses.

Conforme a posição majoritária do STF, entende que a prova ilícita originária contamina as demais provas dela decorrentes conforme a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada.

A doutrina diz que a prova colhida por interceptação telefônica no âmbito criminal não pode ser "emprestada" (ou utilizada) para qualquer outro processo vinculado a outros ramos do direito.

Outros autores já admitem tal "migração", porque o art. 332 do CPC não traz "qualquer consideração quanto às circunstâncias em que tenha sido obtida a respectiva gravação".

Após a Constituição de 88 não é mais possível sustentar-se essa posição, pois os limites da obtenção da prova, são rigorosos, em razão da dignidade da pessoa humana.

A segunda questão diz respeito à correspondência que conforme a Constituição, não mereceu sequer a exceção aberta às comunicações telefônicas. Nesse ponto, são absolutamente inadmissíveis tais provas, principalmente na seara do Direito de Família. O raciocíno utilizado pelo STJ para mitigar a norma constitucional, em caso de habeas corpus, não pode ser usado, em se tratando de causas de família.

O que nos interessa enfatizar, no âmbito das questões de família, é a preocupação com a proteção do indivíduo, e as relações familiares inscrevem-se na área privada, apesar de toda a peculiaridade do Direito de Família. Desse entendimento não discordam a últimas decisões assim ementadas:

PROVA - FITA MAGNÉTICA - INVALIDADE - Resguardo constitucional da intimidade que não admite a modalidade no âmbito civil, máxime quando obtida clandestina e ilicitamente. Aplicação do art. 5º, X, XII e LVI, da CF e inteligência do art. 383 e parágrafo único do CPC. Declaração de voto. (TJSP - AI 124.954-1 (segredo de justiça) - 4ª C. - Rel. Des. Olavo Silveira - J. 23.11.1989 - RT 649/65).

PROVA - PRODUÇÃO - SEPARAÇÃO JUDICIAL - ADULTÉRIO - Comprovação mediante apresentação de gravações telefônicas do cônjuge. Ilicitude da prova. Art. 5º, X, XII e LVI, da CF. (TJSP - MS 198.089-1 - 8ª C. - Rel. Des. José Osório - J. 15.09.1993) (RJTEJSP 149/193)

SEPARAÇÃO JUDICIAL - ADULTÉRIO - GRAVAÇÃO MAGNÉTICA - Comprovada, através de fita gravada pela própria demandada, a sua conduta desonrosa e da qual decorreu a insuportabilidade da vida em comum, é de se acolher a ação e desagasalhar a reconvenção. A prova gravada tem perfeita aceitação, desde que não obtida por meio tortuoso ou ilícito, ou, então, que seja admitida pela pessoa contra quem foi produzida. (TJRS - AC 588.008.821 - 3ª C. - Rel. Dr. Flávio Pâncaro da Silva - J. 20.04.1989) (RJ 144/49)

SEPARAÇÃO JUDICIAL - PROVA FONOGRÁFICA - PROVA PERICIAL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - Agravo de instrumento. Separação judicial. Decisão que, reconsiderando pronunciamento anterior, indefere a realização de prova pericial. Fitas magnéticas. Gravações clandestinas. Prova ilícita e impertinente na espécie. Decisão correta. Recurso desprovido. (TJRJ - AI 311/96 - (Reg. 030596) - Cód. 96.002.00311 - RJ - 5ª C.Cív. - Rel. Des. Marcus Faver - J. 02.04.1996)

BIBLIOGRAFIA

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