Ao longo dos últimos anos, o Brasil tem acompanhado uma série de decisões judiciais de grande relevância para a sociedade, como, por exemplo, as referentes à aposentadoria especial, à greve de servidores públicos, à alteração no regime de cumprimento de pena dos crimes hediondos, à prisão do fiel depositário e ao casamento entre pessoas de mesmo gênero. Frente à omissão do Poder Legislativo em promulgar novas leis, mais adequadas ao momento social presente, numa tentativa de tentar preencher essa lacuna, o Poder Judiciário, por vezes, vem desempenhando esse papel, por meio do ativismo judicial ou da mutação constitucional inerente à interpretação constitucional. Tais acontecimentos, no entanto, suscitaram uma onda de discussões, especialmente no âmbito jurídico, acerca da possibilidade de o Poder Judiciário extrapolar suas competências e invadir a seara do Poder Legislativo, consequentemente usurpando à competência dos demais poderes. Diante desse contexto, o presente estudo tem por objetivo ponderar as diferenças conceituais e práticas existentes entre o ativismo judicial e a mutação constitucional, os aspectos favoráveis e contrários à sua utilização, assim como os efeitos que exercem sobre a população, seguida da apreciação do modelo de separação dos três poderes, estabelecendo-se as competências fundamentais atribuídas ao Legislativo e ao Judiciário, juntamente com a apreciação das principais decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição Federal do Brasil, de 1988, assim como muitas outras existentes, possui caráter permanente, o que lhe confere uma grande estabilidade, ao instituir princípios tidos como fundamentais para a sociedade e, assim, limitando o exercício das funções Executiva, Legislativa e Judiciária, em prol do interesse comum e da segurança jurídica.

No entanto, apesar de as constituições possuírem caráter de permanência, não significa que serão eternas, imutáveis, visto que a vontade de uma geração não pode ser imposta a gerações futuras. Assim, todas as constituições trazem, em seu texto, mecanismos que possibilitam a alteração de seu corpo dogmático para adaptá-lo aos novos contextos jurídicos, econômicos e sociais.

Em contrapartida, apesar de haver a possibilidade de alteração do texto constitucional, existe a premissa de que a Constituição não pode ficar à mercê de circunstâncias políticas transitórias, não devendo, portanto, apresentar facilidades para a alteração de suas normas, sob pena de perder a segurança jurídica que lhe é peculiar.

Nesse mesmo diapasão, a mutação constitucional informal surgiu como uma alternativa ao fenômeno denominado pela doutrina brasileira de “emendismo constitucional”, no processo de reforma da constituição, ao possibilitar o uso de outras interpretações para a norma constitucional, mais condizentes com o com o contexto histórico vigente e as demandas sociais, sem que para isso, precise alterar a redação original.

Em outro extremo, o entendimento dado pelo Superior Tribunal Federal a determinadas normas jurídicas, assim como algumas decisões proferidas pelos juízes, referentes a matérias ainda não regulamentadas pelo Congresso Nacional, têm gerado uma grande discussão no âmbito jurídico acerca da extrapolação das competências do Poder Judiciário.

Essa usurpação de competências por parte do Poder Judiciário, também conhecida como ativismo judicial, pode suscitar a insegurança jurídica, condição incompatível com um Estado Democrático de Direito, uma vez que, a partir do momento em que começa a legislar sobre assuntos que os congressistas preferem se abster de tratar, por não serem assuntos populares e pelo receio de perder votos, o Judiciário passa a ferir o Princípio da Separação dos Poderes.

Tendo em vista este cenário, o presente estudo teve por objetivo proporcionar uma reflexão acerca da mutação constitucional, tema ainda não consolidado na doutrina e na jurisprudência, em comparação com o famigerado ativismo judicial, através da apreciação de seus conceitos e definições, juntamente com uma análise das especificações atreladas à Constituição e ao Poder Constituinte, prosseguindo com a abordagem dos princípios observados pelo STF no que se refere à preservação da segurança jurídica em suas decisões.

2 PODER CONSTITUINTE E A CONSTITUIÇÃO

2.1 Poder Constituinte

O Poder Constituinte é aquele capaz de criar uma nova Constituição, rompendo com o ordenamento jurídico anterior, estabelecendo uma outra organização jurídica fundamental, dando forma ao Estado, constituindo poderes e criando normas de exercício de governo, definindo seus órgãos fundamentais, os limites da sua ação e as bases do ordenamento socioeconômico. O detentor desse poder, por sua vez, é o povo, representado por uma Assembleia Constituinte, implementada especificamente para este fim.

O Poder Constituinte pode ser dividido em Originário ou Derivado. O Poder Constituinte Originário é o que estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes destinados a reger os interesses da comunidade desse novo Estado, conforme as palavras de Kildare Carvalho:

O poder constituinte originário se reveste das seguintes características: é inicial, pois não se funda em nenhum poder e porque não deriva de uma ordem jurídica que lhe seja anterior. É ele que inaugura uma ordem jurídica inédita, cuja energia geradora encontra fundamento em si mesmo. A respeito, acentua Manoel Gonçalves Ferreira Filho: "o poder constituinte edita atos juridicamente iniciais, porque dão origem, dão início, à ordem jurídica, e não estão fundados nessa ordem, salvo o direito natural"; é autônomo, porque igualmente não se subordina a nenhum outro; e é incondicionado, porquanto não se sujeita a condições nem a fórmulas jurídicas para sua manifestação" (CARVALHO, 2009, pp. 266-267)

Assim, em linhas gerais, o Poder Constituinte Originário é aquele responsável pela criação integral de uma nova Constituição, inaugurando uma nova ordem jurídica, de forma autônoma e ilimitada, incondicionada e permanente, tendo em vista que não se submete a nenhum processo predeterminado para sua elaboração nem se esgota com a realização da nova Constituição, permanecendo sempre em estado de latência, podendo o detentor do poder, ou seja, o povo, deliberar a qualquer momento pela criação de uma nova Constituição.

Por sua vez, o Poder Constituinte Derivado encontra-se previsto na própria Constituição, no intuito de possibilitar alterações posteriores, derivando do Poder Constituinte Originário. Suas principais características são a limitação material de seu exercício e a condicionalidade destes limites impostos.

Como fonte limitadora deste poder, o Estado brasileiro assumidamente reconhece os direitos fundamentais e seus instrumentos de garantia, através das conhecidas “cláusulas pétreas”, como meio de impedir que uma revisão, ou mesmo uma alteração, por meio de emenda constitucional, suprima um direito eleito pelo constituinte como essencial à existência daquela sociedade.

O Poder Constituinte Derivado manifesta-se sob a forma de Poder Constituinte Reformador, Poder Constituinte Revisor e Poder Constituinte Decorrente. Para os efeitos deste estudo, serão observadas, apenas, as características do Poder Constituinte Derivado Reformador.

O Poder Constituinte Derivado Reformador é o Poder instituído pelo Poder Constituinte Originário voltado à modificação no texto constitucional, desde que sejam respeitados os limites estabelecidos constitucionalmente, no artigo60daConstituição Federal de 1988, quanto aos limites e procedimentos.

Destarte, percebe-se que o Poder Constituinte Derivado Reformador é um poder limitado, posto que encontra limites definidos pelo Poder Constituinte Originário, condicionado, pois seu exercício deve obedecer às normas estabelecidas no próprio texto constitucional, e circunstancial, já que não pode ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de sítio.

2.2 Constituição Federal de 1988: considerações gerais

O termo constituição advém do latim constitutio, que se refere aconstituere (constituir, construir, formar, organizar). Sendo assim, a palavra constituição remete ao conjunto de normas princípios fundamentais que dispõem sobre a organização jurídica básica de um Estado.

Nessa linha de raciocínio, José Afonso da Silva apresenta o seguinte conceito:

A Constituição consiste num sistema de normas jurídicas, escritas ou costumeiras, que regulam a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos e os limites de sua atuação. (SILVA, 2010, p. 38)

Na concepção de Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2008, p. 80), a Constituição, em seu aspecto material,“é o conjunto de normas pertinentes à organização do poder, à distribuição da competência, ao exercício da autoridade, à forma de governo, aos direitos da pessoa humana, sejam eles individuais ou sociais”.

Dessa forma, percebe-se que as definições acerca da Constituição apresentam, em comum, três pilares essenciais: a sistematização em um documento escrito, a limitação do poder estatal e a preservação dos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos.

A Constituição Federal, de 1988, portanto, reúne todas essas características, uma vez que se encontra materializada em 250 artigos permanentes, em 114 artigos contidos nas disposições transitórias e em 105 emendas, além de limitar o poder estatal ao prever o modelo de separação dos três poderes, em seu artigo segundo, e, mais adiante, elevando-o ao status de cláusula pétrea ao lado dos direitos e garantias individuais, em seu art 60, §4º.

Desse modo, a Constituição Federal de 1988, estabelece como cláusulas pétreas, imutáveis, cuja possibilidade de reforma não pode sequer ser objeto de deliberação, a separação dos três poderes e o respeito às garantias individuais, no parágrafo quarto de seu art. 60:

Art. 60. (...)

§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.

(BRASIL, 1988)

Além disso, a Carta Política de 1988, por meio do caput do mesmo artigo, impõe as condições para a sua alteração, mediante emenda:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal;

II - do Presidente da República;

III - de mais da metade das Assembleias Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros.

§ 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio.

§ 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros.

§ 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem.

(BRASIL, 1988)

Entretanto, nos últimos anos, o Congresso Nacional, pressionado pelo clamor popular e pelo suposto poder de investigação do Supremo, absteve-se de legislar em matérias de relevante interesse social, gerando uma lacuna no ordenamento jurídico brasileiro, forçando outros poderes, para suprir esse espaço deixado pelo Legislativo, a invadir sua área de atuação.

O Poder Judiciário, então, como responsável por fazer valer a Constituição, passou a adotar postura mais ativista em relação à inércia do Legislativo, e, também, do Executivo, suscitando debates, tanto no meio acadêmico quanto pela população leiga, incentivada pela repercussão midiática, acerca de sua legitimidade e constitucionalidade, fazendo-se necessária uma melhor avalição do modelo tripartite de separação dos poderes.

2.3 Da Separação dos Poderes

Hodiernamente, a separação dos poderes no ordenamento jurídico brasileiro tem sido alvo de debates acalorados, tendo em vista as distorções que esse modelo tem sofrido num contexto de crise da tripartição das funções estatais, em decorrência do conflito existente entre o Poder Legislativo e o Poder Judiciário, proveniente do ativismo judicial em contraponto às omissões legislativas em relação às demandas sociais.

A teoria da tripartição das funções estatais em órgãos distintos ganhou força no século XVIII, a partir das ideias do filósofo Montesquieu em sua obra “O espírito das leis”, que a apresentava como oposição ao absolutismo, inovando, ao preconizar a noção de que cada função estatal deveria corresponder a um órgão distinto, autônomo e independente. (SÓRIA, 2018, p. 02)

A partir de então, a teoria da separação dos poderes passou a ser inscrita e positivada nas Constituições, considerada uma ferramenta fundamental de contenção do poder pelo próprio poder, exercendo, assim, papel primordial na conformação dos estados constitucionais.

Juntamente com os direitos fundamentais e liberdade, a tripartição dos poderes, enquanto teoria, tem por finalidade legitimar e limitar o poder estatal. Legitimar porquanto concede segurança jurídica às decisões governamentais, uma vez que permite a maior especialização de cada função e seu consequente aperfeiçoamento. Limitando o poder, na medida em que impõe o sistema de “freios e contrapesos” – mecanismos de fiscalização, responsabilidade e controle recíprocos dos poderes, garantindo o equilíbrio político, a colaboração e o consenso entre as autoridades nas tomadas de decisão. (SÓRIA, 2018, p. 02)

No Brasil, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a teoria da separação dos poderes, recebeu o status de cláusula pétrea, não sendo, portanto, passível de deliberação (art. 60, §4º, III). Sua previsão constitucional acerca da separação dos poderes encontra-se em seu artigo segundo, mediante a seguinte redação: “Art. 2º São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”. (BRASIL, 1988)

Ao Poder Legislativo cabe a função de criar leis e implementá-las, através da atuação da Câmara dos Deputados, do Senado Federal e do Tribunal de Contas da União, bem como limitar o Poder Executivo através do julgamento do Presidente da República nos crimes de responsabilidade, em observância ao disposto no art. 86 da Constituição Federal:

Art.86. Admitida a acusação contra o Presidente da República, por dois terços da Câmara dos Deputados, será ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infrações penais comuns, ou perante o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.

(BRASIL, 1988)

Ao Poder Executivo é atribuído o papel de governar e administrar as funções estatais, tendo em vista as demandas sociais e a garantia dos direitos fundamentais, além da prerrogativa de poder legislar em casos excepcionais, conforme o disposto no art. 62 da CF/88: “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”. (BRASIL, 1988)

Ao Poder Judiciário, por fim, cabe a aplicação do direito nas hipóteses de conflito, julgando os casos concretos, além de garantir o cumprimento das leis e das normas constitucionais, conforme previsto no art. 102 da CF/88 além de julgar ação direta de inconstitucionalidade de lei:

Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

I - processar e julgar, originariamente:

a) a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal;

b) nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República;

(BRASIL, 1988, grifo meu)

Dessa forma, dentre outras atribuições, cabe ao Poder Judiciário ser o guardião da Constituição, julgar o Presidente da República, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacional, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da República, nos crimes comuns, além de suprir lacunas provocadas pela omissão constitucional, conforme disposto abaixo:

Art. 5º. (...)

LXXI - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania;

(...)

Art. 103. (...)

§ 2º Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucional, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias.

(BRASIL, 1988)

No entanto, apesar de suas funções bem estabelecidas, analiticamente, ao longo do texto constitucional, na prática, a separação dos poderes não ocorre de forma tão fiel, visto que a cooperação e o equilíbrio entre os poderes não ocorrem da maneira prevista, havendo, sempre, um poder que prevalece sobre os demais.

Na formulação inicial da teoria, o poder Legislativo era o mais forte entre os três, e o Judiciário, o mais fraco. A partir do advento do Estado Social, o Executivo ganhou mais força, frente à demanda crescente por uma maior intervenção estatal na vida do cidadão.

No contexto histórico atual, o Poder Judiciário passou a exercer um papel de destaque na sociedade brasileira, tendo em vista a morosidade do Parlamento em regular certas matérias, que não permitem essa inércia, em virtude de sua relevância social, e que vêm provocando um descrédito da sociedade na capacidade do Poder Legislativo.

Na tentativa de prover essa lacuna deixada pelo Legislativo e atender às demandas sociais atuais, por vezes, o Poder Judiciário tem sido compelido a extrapolar suas competências, ao se utilizar de uma postura mais ativista, proferindo decisões judiciais que impõem obrigações ao administrador, sem a devida previsão legal expressa, através de um fenômeno conhecido como ativismo judicial, ou, ainda, mediante a interpretação relativa de certos dispositivos, conhecida como mutação constitucional.

3 ATIVISMO JUDICIAL E MUTAÇÃO CONSTITUCIONAL: CONCEITOS E DEFINIÇÕES

3.1 Ativismo Judicial

O ativismo judicial tem despertado a atenção no mundo jurídico, especialmente no mundo acadêmico, nos últimos anos, pela tomada de decisões judiciais, sem que haja previsão legal expressa, gerando, ao mesmo tempo, elogios e pesadas críticas ao Poder Judiciário.

Diante da omissão do Poder Legislativo em legislar matérias obrigatórias de direitos fundamentais que lhes seriam inerentes, condizentes com o contexto social atual, o Supremo Tribunal Federal tem sido provocado a pronunciar-se, adentrando, com ou sem a chancela constitucional, em assuntos que, inicialmente, a Constituição reservou apenas ao Legislativo.

Assim, face às novas necessidades sociais, onde a lei não se mostra suficiente ou diante de necessidades que ensejam uma determinada interpretação do texto de lei, é o momento em que o esforço do intérprete faz-se sentir. Tem-se como Ativismo Judicial, portanto, a energia emanada dos tribunais no processo da criação do direito (MIARELLI; ROGÉRIO, 2012, p. 16).

Por sua vez, Elival da Silva Ramos, define o Ativismo Judicial como:

[…] exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesse) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). (RAMOS, 2010, p.129)

Para Barroso, o ativismo judicial além de uma atitude é uma escolha do magistrado no modo de interpretar as normas constitucionais, ampliando seu sentido e alcance, o que normalmente ocorre em virtude de uma retração do Poder Legislativo:

A ideia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público. (BARROSO, 2008, p. 06)

Na concepção de Luiz Flávio Gomes, há ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir os direitos e garantias fundamentais, criando um direito que não estava previamente instituído, ou inovando o ordenamento jurídico.

É preciso distinguir duas espécies de ativismo judicial: há o ativismo judicial inovador (criação,ex novo, pelo juiz de uma norma, de um direito) e há o ativismo judicial revelador (criação pelo juiz de uma norma, de uma regra ou de um direito, a partir dos valores e princípios constitucionais ou a partir de uma regra lacunosa, como é o caso do art. 71 do CP, que cuida do crime continuado). Neste último caso o juiz chega a inovar o ordenamento jurídico, mas não no sentido de criar uma norma nova, sim, no sentido de complementar o entendimento de um princípio ou de um valor constitucional ou de uma regra lacunosa. (GOMES, 2010, p. 04)

Sendo assim, o ativismo judicial consiste em uma atuação mais incisiva por parte do Poder Judiciário e pode acontecer das mais variadas formas, conforme ilustrado acima, dividindo a comunidade jurídica em duas correntes distintas, uma favorável e outra contrária ao ativismo judicial.

Dentre os argumentos favoráveis ao ativismo judicial está o preenchimento da lacuna deixada pelo Poder Legislativo, na expedição de decisões voltadas para a resolução de questões de relevante interesse social, ignoradas pelo Parlamento.

O doutrinador Elival da Silva Ramos assevera que o ativismo judicial constitui uma ferramenta jurídica elogiável ao proporcionar a adaptação do direito diante de novas exigências sociais e de novas pautas axiológicas, em contraposição ao passivismo, que guiado pelo propósito de respeitar as opções do legislador ou dos precedentes passados, conduziria a estratificação dos padrões de conduta normativamente consagrados (RAMOS, 2010, p. 110)

Ademais, em virtude dos frequentes escândalos e casos de corrupção, a desconfiança social em relação aos Poderes Legislativo e ao Executivo é crescente, de maneira que, muitas vezes, o Judiciário atende melhor às demandas sociais do que os outros poderes.

Desta forma, o ativismo surge como forma de suprir as omissões e retardamentos geradas pelo poder Legislativo, ao julgar as lides não decididas por ausência de leis ou de suas votações nas casas do Congresso Nacional, bem como os conflitos não resolvidos, com o objetivo de garantir os direitos expressos na própria Constituição.

No âmbito das opiniões contrárias ao ativismo judicial encontra-se a exposição das falhas e dificuldades apresentadas pelo Poder Legislativo, aliada aos riscos imputados à legitimidade democrática, uma vez que as decisões proferidas pelos juízes são democráticas na medida em que se fundamenta naquilo que foi previamente aprovado pelo legislador. Sempre que o Poder Judiciário inova o ordenamento jurídico, criando regras antes desconhecidas, está invadindo a competência legislativa.

Assim, esse meio de atuação, ao invadir a seara de outro poder, acaba por intervir nas ações regulatórias, fator que pode levar ao estabelecimento da insegurança jurídica, uma vez que não existem garantias de que o Poder Judiciário não continuará invadindo outras esferas do poder, sob o pretexto de assegurar determinadas garantias.

Outras críticas ao ativismo judicial referem-se à politização indevida da Justiça, trazendo sérios riscos para a democracia:

Um ativismo judicial exacerbado, entretanto, pode trazer uma série de riscos para a democracia e a consequente legitimidade democrática, visto que os membros do judiciário não são agentes públicos eleitos, de modo que apenas são capazes de invalidar atos dos outros poderes quando capazes de fundamentar racionalmente suas decisões com base na Constituição Federal. Em outras palavras, salvo exceções em que estejam em jogo direitos fundamentais garantidos pelo texto constitucional, quem tem legitimidade para desempenhar atribuições políticas são aqueles escolhidos pelo povo através do processo democrático e do sufrágio. (SÓRIA, 2018, p. 03)

A crítica se baseia na justificativa de que o Poder Judiciário não detém legitimidade democrática para, em suas decisões, insubordinar-se contra os atos instituídos pelos poderes eleitos pelo povo, visto que sua composição é formada por membros não eleitos, não podendo, portanto, alterar ou apartar leis elaboradas por representantes escolhidos pela vontade popular.

Além disso, os contrários ao ativismo judicial argumentam que, nem sempre, caberá ao Judiciário a solução de conflitos, em decorrência da ausência de qualificação ou informação do juiz para realizar tal feito:

Em apertada síntese, busca cobrar do Poder Judiciário de modo especial em áreas sensíveis como a do controle de políticas públicas e que envolvem uma grande exigência de conhecimentos técnicos estranhos ao mundo jurídico, um maior grau de deferência em relação às opções e decisões levadas a efeito pelo legislador e pelo administrador, no sentido de uma valorização recíproca das capacidades institucionais de cada esfera estatal e mesmo propondo um produtivo “diálogo institucional” (SARLET, 2013, p. 231)

Assim, quando o Judiciário se revelar o Poder apto para resolução dos conflitos, deve ser realizada uma avaliação de sua própria capacidade institucional e seus limites, de modo que, diante da falta de conhecimento necessário em relação a um tema, deve o Judiciário adotar postura de autocontenção a fim de evitar o risco dos efeitos sistêmicos.

3.2 Mutação Judicial

A mutação constitucional, embora frequentemente confundida com o ativismo judicial, apresenta definição diversa, consistindo, substancialmente, na “alteração ou a transformação do sentido e do alcance de normas da Constituição, sem que se opere, no entanto, qualquer modificação do seu texto”. (BARROSO, 2010, p. 124)

Assim, a mutação constitucional permite uma nova interpretação da norma em consonância com a realidade sociocultural dos novos tempos, consentindo uma adaptação mais objetiva, sem, contudo, se desviar do cerne original da Constituição. Nas palavras de Érika Pergentino:

A Mutação constitucional é conceituada por como um processo que se destina atribuir novos sentidos ao texto constitucional, alterando-o de maneira não prevista nas normas constitucionais, onde para tal alteração são utilizados as interpretações e os costumes da sociedade em que a constituição modificada possui eficácia. A doutrina alemã conceitua mutação constitucional como a adequação sociológica dos preceitos constitucionais, em decorrência da materialidade de suas normas, ou seja, ao seu alcance dos cidadãos. (PERGENTINO, 2017, p. 04)

Para Inocêncio Mártires e Gilmar Mendes (2008, p. 187), as mutações constitucionais são alterações semânticas dos preceitos da Constituição,em decorrência de modificações no prisma histórico-social ou fático-axiológico em que se concretiza a sua aplicação.

Ingo Wolfgang Sarlet, por sua vez, identificou quatro espécies de mutação constitucional:

(a) mutação mediante uma prática estatal que não viola formalmente a constituição; (b) mutação da constituição mediante a impossibilidade de exercer determinados direitos constitucionalmente assegurados; (c) mutação constitucional mediante uma prática estatal contrária à constituição; e, (d) mutação constitucional mediante interpretação da constituição (SARLET, 2013, p. 31)

O método interpretativo, segundo o referido autor, é aquele que ocorre na medida que se alteram o significado e o alcance do texto constitucional sem que haja uma mudança literal no corpo textual da norma. Sua função é buscar o sentido teleológico e material da norma, na medida em que o Estado como evolui e se modifica, o valor integrativo Constitucional se manifesta. Dessa forma, deixam-se de lado os aspectos meramente formais, atribuindo à Constituição um valor mais político do que jurídico, e mais amoldável às realidades sociais.

Entretanto, a doutrina brasileira considera a interpretação judicial como uma das modalidades de mutação de maior relevância e considerando que grande parte das normas constitucionais são dotadas de alto grau de elasticidade, estando o intérprete autorizado, considerando determinados limites, a alargar o sentido, o significado e o alcance do texto constitucional.

A mutação constitucional encontra-se, pois, limitada por dois elementos principais: a possibilidade semântica do relato da norma (sentidos que o texto está sendo interpretado) e a preservação dos princípios fundamentais que dão identidade à Constituição, conforme preceitua Luís Roberto Barroso:

Se o novo sentido que se quer dar não couber no texto, será necessária a convocação de poder constituinte reformador. E se não couber nos princípios fundamentais, será preciso tirar do estado de latência o poder constituinte originário (BARROSO, 2009, p. 127)

Portanto, a mutação, enquanto fenômeno jurídico constitucional, é permitida quando não contrariar, de modo evidente, a letra e o espírito da constituição, devendo ser exercida de forma racional e fundamentada pelos preceitos constitucionais interpretados.

4 PRINCIPAIS DECISÕES DO STF

4.1 Greve dos servidores públicos – Mandado de Injunção 708

No julgamento do Mandado de Injunção 708, o STF apresentou uma mudança no entendimento dado sobre a greve no serviço público. Anteriormente, a Corte entendia ser de competência do Congresso Nacional legislar sobre o direito de greve no serviço público, sendo vedada a greve de servidores até que tal lacuna fosse preenchida, eximindo-se o tribunal de decidir o caso. No entanto, sob o pretexto de que ao sistema jurídico não caberia tal lacuna, o Supremo determinou a aplicação da lei de greve da iniciativa privada às greves do serviço público, ampliando os efeitos da decisão erga omnes, não apenas às partes envolvidas na lide. (MACHADO, 2013, p. 47)

Nessa decisão, a Corte optou por agir ativamente e “legislar”, liminarmente, de forma monocrática, frente à omissão do Congresso, decidindo por conceder o mandado de injunção, para tornar viável o direito de greve, em situação excepcional, enquanto o Congresso não supre tal lacuna.

O STF utilizou como fundamentação o disposto no art. 5°, XXXV da Carta Magna que dispõe que “a Lei não excluirá da apreciação do Judiciário, lesão ou ameaça a direito”, de modo que, não poderá, o Judiciário, negar a apreciação de ações constitucionais àqueles que o provocam.

4.2 União estável homoafetiva – ADPF 132

Na referida ação, foi requerida a aplicação do regime jurídico da união estável às uniões homo afetivas, em observâncias aos direitos e garantias fundamentais previstos constitucionalmente - liberdade, igualdade, dignidade e segurança jurídica – pela aplicação analógica do art. 1723 do Código Civil, além da suspensão dos processos em andamento e os efeitos das decisões judiciais que se pronunciaram em sentido contrário.

Como resultado final, o STF não só concedeu a equiparação das uniões estáveis homoafetivas às heteroafetivas, como proibiu a discriminação sexual, fundamentado na cláusula pétrea da autonomia da vontade do indivíduo, e, portanto, no respeito ao princípio da dignidade humana, além de estender o conceito de família às uniões entre pessoas de mesmo gênero.

A mutação constitucional, dessa forma, se deu mediante à interpretação dada ao art. 1723 do Código Civil, quando a Suprema Corte resolveu por dar novo sentido jurídico à união estável, equiparando à união homo afetiva, alterando assim, o sentido e o alcance da norma em conflito.

No entanto, alguns alegam que, o STF se utilizou, ainda, do ativismo judicial, quando, no intuito de encaixar os fatores reais de poder à força normativa da Constituição, o Min. Celso de Mello iniciou seu voto fundamentando que a presença dos amicus curiae e sociedade civil no processo “pluralizou” o debate constitucional da controvérsia, possibilitando e efetivando a legitimidade democrática da decisão do Supremo Tribunal Federal, frente ao controle concentrado de constitucionalidade, indo além do que havia sido reclamado (MACHADO, 2013, p. 54)

Outros alegam que a decisão do STF buscou assegurar os preceitos fundamentais da Constituição, dentre eles, a isonomia, a liberdade sexual, a dignidade humana, a legalidade, a inviolabilidade da intimidade e vida privada e o bem de todos, não gerando, portanto, qualquer inovação no texto constitucional. (DRACHENBERG, 2014, p. 03)

4.3 A normatização do aborto nos casos de anencefalias - ADPF 54

Outra ocasião em que o Poder Judiciário exerceu sua função atípica, foi quando autorizou a interrupção de gestação com feto anencéfalo, tendo em vista a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 (ADPF 54), que questionava se a interrupção da gestação de feto sem cérebro (anencéfalo) caracterizava o crime de aborto, previsto no artigo 124 do Código Penal.

Frente à omissão do Poder Legislativo em deliberar sobre a matéria, em decorrência se tratar de um tema controverso na sociedade tradicional e um posicionamento equivocado poderia significar uma considerável perda de eleitores, o Judiciário, mais uma vez, foi compelido a se manifestar.

A decisão demonstra que o STF atuou como legislador positivo, ao acrescentar nova modalidade que exclui a hipótese de crime de aborto, qual seja, quando se tratar de feto anencéfalo. Isto porque o Código Penal apenas prevê duas hipóteses de aborto sem a criminalização, nos termos do seu artigo 128:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II - se a gravidez resulta deestuproe o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

(BRASIL, 1941)

Apesar de a matéria ser de foro legislativo, a inércia do órgão permitiu a intervenção judicial, pois, a proteção de direitos fundamentais é tarefa indispensável do Estado, a exigir a tutela estatal, em conformidade com o que está estatuído no artigo 5ª, inciso XXXV, da Constituição.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Poder Legislativo, em virtude dos escândalos de corrupção envolvendo seus membros tem, cada vez mais, caído em desprestígio diante da sociedade. Aliados a esse sentimento de ineficiência e falta de credibilidade do Legislativo perante a sociedade, encontram-se, ainda, a morosidade e a inércia que o referido poder tem apresentado em editar leis voltadas para o atendimento das demandas de grande interesse social.

Nesse cenário de descrença no Poder Legislativo, receberam destaque dois procedimentos judiciais, frequentemente utilizados pelo Poder Judiciário ao proferir suas decisões. Assim, embora relativamente parecidos, o ativismo judicial e a mutação constitucional apresentam conceitos distintos.

O ativismo judicial, conforme discutido no decorrer desse estudo, consiste na adoção de uma postura ativista por parte do Poder Judiciário diante da omissão do Poder Legislativo, proferindo decisões em prol da preservação dos direitos e garantias fundamentais, tendo em vista o contexto social atual, provocando, por vezes, uma inovação em relação ao teor da Constituição.

A mutação constitucional, por outro lado, consiste em conceder novas interpretações no que se refere ao sentido e ao alcance das normas contidas na Constituição Federal, sem, contudo, provocar qualquer alteração em seu texto ou desviar de sua finalidade.

Nota-se que, atualmente, a busca do Estado pela eficiência na proteção dos valores e direitos fundamentais, tem sido uma prioridade, mesmo que para isso um poder acabe preponderando sobre o outro e que algumas decisões judiciais sejam contramajoritárias, de modo que, diante desse conjunto, a teoria clássica da separação dos poderes não é mais suficiente para justificar um Estado democrático.

Dessa forma, por todo o exposto, conclui-se que tanto o ativismo judicial quanto a mutação constitucional apresentam relevância fundamental para a concretização dos direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, especialmente no que se refere à observância do princípio da dignidade da pessoa humana, uma vez que representam uma esperança de resposta aos anseios da população, diante da omissão do Poder Legislativo, devendo, contudo, respeitar os limites estabelecidos sob pena de inconstitucionalidade.

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Data da conclusão/última revisão: 25/3/2020

Francisco de Castro Mello Neto

Francisco de Castro Mello Neto: Graduando do Curso de Direito do Centro Universitário Luterano de Manaus – CEULM/ULBRA – Manaus, AM.

Ingo Dieter Pietzsch: Professor Especialista, orientador do Trabalho de Curso em Direito do Centro Universitário Luterano de Manaus – CEULM/ULBRA – Manaus, AM.