Crise de legimidade da Suprema Corte brasileira e do paradigma do controle de constitucionalidade

Sumário: Introdução; 1. A formação do Estado brasileiro; 2. A República e o Supremo Tribunal Federal; 3. Controle de constitucionalidade e soberania popular; 4. A resposta da atual Suprema Corte a sua crise de legitimidade; 5. Conclusão; 6. Referências bibliográficas. 

INTRODUÇÃO

Historicamente, existe um clima de tensão entre o Estado brasileiro e o seu cidadão. Seja por como se deu nossa colonização, seja pelo relacionamento entre metrópole e colônia, seja pela centralização administrativa no Brasil Império, seja pelo golpe que instalou uma república sem qualquer apoio popular, seja pela oligarquia formada para governar a república recém criada, seja pela nova onda centralizadora e autoritária dos governos de Getúlio Vargas após a revolução de 1930, seja pelo fracasso de governos democráticos ao longo da nossa história, seja pelo fim trágico da Ditadura Militar ou, mais recentemente, pela generalizada corrupção política pós redemocratização. A grande questão é que nossas instituições políticas sempre foram alvo de descrédito do brasileiro médio. Contudo, um poder foi por muito tempo poupado da negativa visão do povo, o Judiciário. Quando nos referimos ao Poder Judiciário, voltamo-nos ao judiciário independente, uma vez que em diversos momentos de nossa história, ele esteve subordinado ao Poder Executivo.

Uma hipótese plausível para explicar o fato de o Juiz ter sido poupado do descrédito nacional é o fato de ser um técnico, não um político. Certamente ainda pesou o fato de este apenas aplicar as leis criadas pelos políticos do país. Após 1988, o Poder Judiciário foi sofrendo com problemas como morosidade e falta de assertividade, é bem verdade que a Justiça brasileira é acusada pelo brasileiro médio de ser conivente com o crime, mas sempre houve o adendo de que eles aplicavam as legislações existente. Sendo assim, se havia impunidade o problema era de quem criava as leis, não dos que a aplicavam. Assim passaram-se os anos, nestes anos as altas cortes eram praticamente invisíveis perante a população em geral, seu trabalho difícil demais para ser compreendido por “meros mortais” trabalhadores com pouca instrução educacional.

Mas nas últimas décadas, nota-se um crescente interesse no cidadão médio pelas altas cortes brasileiras, sobretudo pela sua mais alta corte, o Supremo Tribunal Federal. Nesse diapasão houve momentos de deslumbre, como o julgamento da Ação Penal 470 (mensalão) e a decisão que determinou que a pena se podia começar a cumprir após condenação em segunda instância. Mas muito mais constantes são os momentos de perplexidade popular causados por situações como sucessivas mudanças em relação ao entendimento sobre o início do cumprimento de pena num curto período de tempo, que passou a impressão de casuísmo na Suprema Corte. Decisões polêmicas como a criminalização da homofobia, legalização do casamento homossexual, descriminalização do aborto de fetos anencefálos, e constantes (como também impróprias) declarações de apoio à descriminalização do aborto em geral (fora de um processo específico, isto é, fora dos autos) opõe o STF a uma maioria conservadora no seio do Brasil. Não ajuda ao Supremo, uma relação amistosa de alguns de seus membros com políticos, muitos com problemas sérios na ceara judiciária. Na história da Corte com casos de corrupção da política após o julgamento da Ação Penal 470, sua retrospectiva não é de colher apoio na opinião pública, o garantismo para seus membros é sinônimo de conivência para o povo.

Soma-se a situação até aqui exposta um problema que está ligado à essência de uma corte constitucional. A missão de se fazer cumprir os ditames constitucionais de forma fiel a Carta Magna, defendendo a “regra do jogo”. Não são raras as acusações de que o STF pratica o chamado ativismo judicial, usurpando as competências do Legislativo e, às vezes, do Executivo, legislando conforme seus interesses acima do controle exercido por meio do voto. Se um senador ou deputado federal é eleito, ele o é baseado em sua plataforma, se o eleito trai sua plataforma, ele o pode fazer com certa segurança durante o tempo de seu mandato, mas findado seu mandato, os seus eleitores tem o poder de não mais elege-lo como seu representante. Porém, com os ministros do Supremo Tribunal Federal esse controle popular direto não pode ser exercido, seus cargos não são eletivos e também não são delimitados por um mandato, apenas por uma aposentadoria compulsória na idade avançada, e os meios de se frear sua má atuação, a saber o controle do Senado Federal, não se vê na história desse país onde em 129 anos de STF nunca se viu impeachment de ministro da Suprema Corte.

Na esteira de uma onda conservadora que atinge o Ocidente e não deixa de fora o Brasil, é cada vez maior o número de vozes críticas à nossa corte constitucional. Essas críticas, em sua maioria feita de fora da academia, pela população em geral, são pesadas e carregadas de denúncias ainda mais sérias do que o ativismo judicial, como, por exemplo, de ser uma corte com claro caráter político progressista e de fazer oposição política ao Governo Bolsonaro. A resposta do STF foi contundente e polêmica, polêmica até na academia. O Inquérito 4.781, popularmente conhecido como Inquérito das Fake News, causa polêmica pela inovadora leitura que o presidente da Corte fez do Regimento Interno da casa. Baseado nesse hermenêutica heterodoxa o presidente do STF, ministro Dias Toffoli, instaurou de ofício um inquérito para investigar suposta rede coordenada que visa, segundo a Portaria GP nº 69, de 14 de março de 2019 apurar “a existência de notícias fraudulentas (fake news), denunciações caluniosas, ameaças e infrações revestidas de animus calumniandi, diffamandi e injuriandi, que atingem a honorabilidade do Supremo Tribunal Federal, de seus membros e familiares”. Nesse contexto, o Supremo Tribunal vai investigar de ofício, apresentar denúncia e julgar os crimes que encontrar. Tal processo, criou uma acirrada discussão com juristas que defendem e condenam a atitude do STF, discussão ainda mais acirrada entre as pessoas leigas.

O presente artigo, busca apresentar uma explicação histórica da motivação do que ocorre nos dias de hoje, isto é, a crise de legitimidade da Suprema Corte Brasileira e apresentar uma saída que não só preserve, mas que também aprofunde, a ordem democrática no Brasil. A metodologia adotada foi uma pesquisa bibliográfica em consagradas obras do Direito, História e das Ciências Sociais.

1. A FORMAÇÃO DO ESTADO BRASILEIRO

Ao se propor investigar um fenômeno bem presente no Brasil, o patrimonialismo, Raymundo Faoro em sua consagrada obra Os donos do poder: formação do patronato político brasileiro, debruçou-se sobre a formação do Estado Português para traçar uma linha de acontecimentos que desembocou na confusão entre o público e o privado na política nacional. A conclusão de Faoro (2012) é que o Estado brasileiro é regido por uma elite, denominada por ele em referência a Weber, de o estamento burocrático, tal elite composta pelo alto funcionalismo público dita os rumos da nação à revelia da vontade popular. O poder do estamento burocrático vem, sobretudo, da tutela da sociedade pelo Estado, Estado empresário e regulador desde o nascimento, Estado paternalista que se vê na missão de organizar a atividade econômica segundo os interesses dos seus regentes. Com quem esse estamento aprendeu tais coisas? A resposta está no ano de 1385 com a ascensão em Portugal da dinastia Avis, na pessoa de Dom João I.

A crise de 1383-85, de onde nascerá uma nova dinastia, a dinastia de Avis, dará fisionomia definitiva aos elementos ainda dispersos, vagos, em crescimento. Um fato quantitativo, o rei como o maior proprietário, ditará, em consonância com a chefia da guerra, a índole qualitativa, ainda mal colorida, da transformação do domínio na soberania – do dominare ao regnare. O centro supremo das decisões, das ações temerárias, cujo êxito geraria um reino e cujo malogro lançaria à miséria um conde, impediu que, dispersando-se o poder real em domínios, se constituísse uma camada autônoma, formada de nobres proprietários. Entre o rei e os súditos não há intermediários: um comanda e todos obedecem. A recalcitrância contra a palavra suprema se chama traição, rebeldia à vontade que toma as deliberações superiores. O chefe da heterogênea hoste combatente não admite aliados e sócios: acima dele só a Santa Sé, o papa e não o clero; abaixo dele, só há delegados sob suas ordens, súditos e subordinados. (FAORO, 2012, p. 19)

Enquanto o resto da Europa passava pelo feudalismo, Portugal já experimentava uma precoce organização centralizada que mais tarde, no resto do continente, seria denominada Formação dos Estados Nacionais, processo que culminaria nas monarquias absolutistas. No feudalismo não existe uma ligação direta entre os súditos e o rei, o que existe é uma relação por estamentos sociais, um ligado diretamente ao estamento imediatamente superior numa relação de confiança, uma via de mão dupla. As obrigações eram negociadas, logo quem estava no topo da pirâmide social não podia simplesmente dar uma ordem aos que estavam na base. Os que estavam no topo negociavam com o estamento imediatamente inferior, que fazia o mesmo até que se chegava na base da pirâmide com uma conclusão retalhada do assunto, costurada entre camadas num fluxo descentralizado de poder. Como salienta Hoppe (2018), durante a Baixa Idade Média até a imposição de tributos precisava ser negociada, os reis e senhores feudais só podiam taxar com a anuência do taxado e em sua própria terra, além disso todos estavam debaixo de um direito consuetudinário, o Estado juiz e legislador ainda não havia nascido. Por outro lado, em Portugal não houve a experiência feudal. Tal afirmação foi uma das conclusões polêmicas em que chegou Raymundo Faoro.

Faoro (2012), explica que no processo de retomada da península ibérica das mãos dos invasores islâmicos houve uma concentração de poder nas mãos do rei, chefe da guerra que levara o povo a vitória. No processo o rei arregimentaria pelo território grandes extensões de terra, algo que nenhum outro nobre teve a oportunidade de fazer. Consequentemente, numa época onde terra era o motor econômico, temos um rei que é o principal agente econômico do país, privilégio que o soberano jamais permitiria a outro nobre alcançar. Nessa altura, salienta Faoro (2012, p. 18) “Ao príncipe, afirma-o prematuramente um documento de 1098, incumbe reinar (regnare), ao tempo que os senhores, sem a auréola feudal, apenas exercem o dominare, assenhorando a terra sem governa-la”. Neto e Tasinafo (2006) também afirmam que Portugal foi o primeiro Estado Moderno da Europa, afirmam também que a centralização prematura foi essencial para o sucesso das navegações portuguesas. Podemos concluir então que o Brasil tende a centralização do poder desde o seu embrião, é algo cultural que se sobrepõe aos resultados práticos desse paradigma. Por exemplo, embora o Estado empresário português tenha sido essencial para o enriquecimento do país, a mesma característica é responsável pelo estado daquela nação na altura das Guerras Napoleônicas. 

A chegada dos portugueses ao Brasil e o início do processo colonizador ocorreu com uma marca peculiar, era um negócio do rei, a missão, uma missão empresarial do rei. Como toda empresa, o objetivo era trazer lucro ao dono do negócio, o monarca. Voltando ao processo de formação do Estado Nacional português constatamos que a semente do patrimonialismo, o rei-proprietário e governante direto de todo território precisa de funcionários, uma vez que não conta, como no sistema feudal, com uma aliança com a nobreza senhorial o seu domínio direto precisa ser exercido por um corpo funcional, nasce ai o estamento burocrático de Portugal. A sustentação financeira desse corpo se dá pelas propriedades de terra, terra essa que não se sabe, do rei ou do Estado. Dom João I chega ao poder apoiado pela burguesia contra a aristocracia, no poder não escolhe entre ambas, escolhe a burocracia. Houve sim um privilegio dirigido à nascente burguesia, mas essa nunca se viu dentro das decisões de governo como gostariam, ganharam um sócio, um sócio majoritário que tinha a palavra final, o rei. A mentalidade econômica que se cristalizou em Portugal foi essa:

O mercantilismo empírico português, herdado pelo Estado brasileiro, fixou-se num ponto fundamental, inseparável de seu conteúdo doutrinário, disperso em correntes, facções e escolas. Este ponto, claramente emergente da tradição medieval, apurado em especial pela monarquia lusitana, acentua o papel diretor, interventor e participante do Estado na atividade econômica. O Estado organiza o comércio, incrementa a indústria, assegura a apropriação de terra, estabiliza preços, determina salários, tudo para o enriquecimento da nação e o proveito do grupo que a dirige. O mercantilismo opera, sob tal constelação, como agente unificatório e centralizador, versado contra o disperso e universal mundo da Idade Média. O Estado, desta forma elevado a uma posição prevalente, ganha poder, internamente, contra as instituições e classes particularistas, consagrado na razão de estado. (FAORO, 2012, p. 81)

Esse pensamento econômico, mercantilismo patrimonialista, foi trazido ao Brasil. Contudo, aqui não logrou êxito tentativas de deixar essa mentalidade para trás. em Portugal, no ano de 1820, houve a Revolução Liberal do Porto que conseguiu limitar o poder da monarquia, mas no Brasil Dom Pedro I e Dom Pedro II se agarraram ao Poder Moderador para garantir que a aqui a máxima liberal o rei reina, mas não governa jamais se tornasse realidade, com algo parecido a essa máxima tendo vigorado durante o reinado de Dom Pedro II, mas por obra e graça do imperador. O monarca concedia o poder a um governo, e o retirava quando sentia que devia, tudo bem distante de um parlamentarismo britânico. A única explicação lúcida e assertiva para a vitalidade do Antigo Regime no Brasil, garantido por uma constituição dita liberal, mas com um dispositivo de tutela real sobre a política são, nas palavras de Lassalle (2016), os fatores reais de poder, que garantiram uma vitalidade parecida à monarquia de um dos últimos Estados Nacionais a surgirem na Europa, o Império Alemão. 

Seguindo a visão empresarial, na qual o Brasil-colônia era um negócio do rei, o monarca português divide a terra em capitanias hereditárias, mais tarde se institui um governo-geral, a essa altura já podemos enxergar a sociedade brasileira, heterogenia e localista. Mas os indivíduos que constituíam a nascente sociedade brasileira eram para Portugal os funcionários do rei, vivendo na empresa do rei, sob a tutela do rei. Vejamos:

A coroa não confiou a empresa a homens de negócio, entregues unicamente ao lucro e à produção. Selecionou, para guardar seus vínculos públicos com a conquista, pessoas próximas do trono, burocratas e militares, letrados ou guerreiros provados na Índia, a pequena nobreza, sedenta de glórias e riquezas. Numa faixa de cento e noventa e cinco léguas de litoral, à borda do mar, de Itamaracá a São Vicente, desenvolveu-se toda a vida do século XVI. Aí se cumpriam os propósitos iniciais das capitanias: defesa da costa e internamento nos sertões, internamento paulatino e mediante autorização administrativa. Os fidalgos da Casa Real, os veteranos do Oriente, prósperos ou abatidos pelas adversidades, não afastaram seus passos da vista do mar: no mar estava a autoridade do soberano, precariamente presente nas caravelas e embarcações que iam e vinham de Portugal. As donatarias, reduzindo o espaço geográfico ao espaço administrativo, não lograram dispersar o comando de além-mar, cuja influência burocrática controlava o natural extravio territorial. logo que o sistema deu mostras, quinze anos volvidos, de ferir, ameaçar ou afrouxar o laço curto da lealdade, a metrópole reage drasticamente quebrando as promessas de perpetuidade do plano anterior. A nobreza togada, a nobreza calada ao manto real, dá o grito de alarma e volta-se ao velho, tradicional e vigoroso leito de Avis. A coroa “busca manter aquele mesmo sistema de povoamento litorâneo, permitindo contato mais fácil e direto com a metrópole e ao mesmo tempo previne, ou chama exclusivamente a si, enquanto tem forças para fazê-lo, as entradas ao sertão, tolhendo, aqui, sobretudo, o arbítrio individual. O pequeno reino, com seu escasso milhão e duzentos mil habitantes, prezava, acima de tudo e como é natural, sua integridade política. Velava, contra as forças dispersivas, contra as distâncias autonomistas, contra as empresas econômicas independentes, o estado-maior de domínio – o estamento – dependente do rei e senhor do reino. A colonização é negócio seu, dentro do quadro marítimo e universal, sob controle financeiro da Coroa com os ramos, que lhe sugavam o tutano, espalhados por toda a Europa. Sobre as capitanias avultava o protetorado do soberano, pronto, ao menor sinal de desvio, a anular, com uma penada, o contrato escrito e a palavra empenhada. Muitos anos correrão antes que os potentados rurais ganhem substância e consciência para romper as correntes, lance sempre adiado, veleidade de alguns séculos, veleidade cortada pela manutenção, na Independência, da velha Coroa, americanizada mas não nacionalizada. (FAORO, 2012, p. 142-143)

Vemos que o rei missionou o povoamento do Brasil a um corpo de funcionários públicos, ou melhor, funcionários do rei. Permitindo-lhes usar as terras do Estado, daí pode-se ver a origem do patrimonialismo no Brasil, bem no seu nascedouro. O agente do Estado usa a terra do Estado como se fosse sua, pois apesar de legalmente haver limites, na realidade não o havia, os fatores reais de poder não permitiam muitas limitações aos poderes dos agentes colonizadores. O rei estava distante, a estrutura legal pátria estava distante, o exército e a polícia estavam distantes, restava ao capitão usar a terra do Estado como se fosse sua e esse hábito nunca deixou os políticos brasileiros, nem os altos funcionários públicos. Ao se utilizar da expressão estamento, Faoro (2012) recorria à Max Weber e a ideia de rigidez social que foi marca do feudalismo, marca ferida de morte pelo Estado Liberal, não no Brasil. 

Fugindo de Napoleão a Corte chega ao Brasil para daqui governar, traz consigo o estamento burocrático português e sua lógica. Ao fim do sonho napoleônico para a Europa, Portugal quer seu rei de volta e as potências europeias querem o monarca por perto. A resposta de Dom João VI foi tornar o Brasil reino unido com Portugal, o tempo passou e Portugal, numa difícil situação econômica e social, protesta pelo retorno da Corte e pela recolonização do Brasil. Ocorre a Revolução Liberal do Porto, o rei volta ao seu país de origem e aqui deixa seu filho. Com o tempo, vem a independência. Passada a euforia, uma questão incomoda a elite brasileira, o imperador está cercado de portugueses, nativos tem pouco espaço no governo do país. Dom Pedro I é visto mais como português do que como brasileiro. A tentativa de impor nova ordem ao país, ordem constitucional e liberal esbarra numa questão, centralização versus descentralização do poder. O medo da Coroa, segundo Neto e Tasinafo (2006), era a rebelião das elites localistas, a anarquia. Forma-se uma Assembleia Constituinte comprometida com tudo que o imperador abominava, a descentralização política e o governo parlamentar, tal qual havia na Inglaterra. O rei responde com um golpe contra os constituintes e uma Carta Magna que o garante como o cabeça de 2 poderes, o executivo e o moderador. As elites locais estavam garantidas no poder, mas o iam exerce-lo sob a chancela do monarca, a partir daí formam-se, segundo Faoro (2012), um corpo político sempre dominado por uma classe em especial, dos altos funcionários públicos.

Uma curiosidade interessante, a Constituição de 1824 é reconhecida como a mais liberal da história do Brasil, foi também sua Lex Mater mais longeva. Mas contradições evidentes mostram um país incapaz de tomar o rumo do liberalismo, Poder Moderador, governo provincial escolhido pelo imperador e falta de plena liberdade religiosa são as contradições que mais chamam atenção dos estudiosos. Positivamente chama a atenção a longevidade da Carta Magna e sua preservação com apenas 1 emenda em 65 anos de vigência.

O Brasil, desde que se tornou república, teve 6 constituições. Pode-se afirmar que a chamada Constituição Cidadã é a sexta tentativa de fazer o ideal republicano ter êxito no nosso país. Causa fascínio a ideia de descobrirmos o que a Carta Magna de 1824 tinha, que as suas sucessoras não tinham, para alcançar longevidade. Uma resposta factível é esta:

Os fatores reais do poder que regulam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas da sociedade em apreço, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são. (LASSALLE, 2016, p. 18)

Hoppe (2014), defende a ideia de que uma monarquia forte tende a permitir que um país alcance maior e mais duradoura prosperidade econômica que uma república. O sociólogo explica sua posição sob a ótica do conceito econômico de preferência temporal. Desenvolvida inicialmente pelos economistas Stanley Jevons e Eugen Von Böhm-Bawerk. As “taxas de preferência temporal” denominam a relação humana entre consumo e tempo. Isto é, partindo-se da premissa de que o ser humano consome visando sair de um estado de menor para um estado de maior satisfação, conclui-se que os homens tendem a preferir o consumo presente ao consumo futuro. Produzir para o consumo imediato reflete uma alta preferência temporal. Entretanto, quando ao perceber questões como sua expectativa de vida, a instabilidade de produção que fatores naturais como secas e enchentes ou momentos de saúde plena e saúde debilitada exercem sobre sua qualidade de vida futura o homem tende a moderar seu consumo no tempo presente em favor de consumi-lo futuramente, baixando sua taxa de preferência temporal. Segundo a Escola Austríaca de Economia esse fator vai determinar, por exemplo, a taxa de juros em um contexto de livre mercado bancário.

Aplicando o conceito de preferência temporal a relação entre monarquia e democracia, tem-se que como um monarca absoluto vê o território de seu país como sua propriedade privada perene no tempo, ou seja, ele tem a chefia vitalícia de governo e como após a morte ele pode passar o governo a um descendente direto então, o rei tende a exercer seu predatismo estatal de forma moderada, favorecendo a classe produtiva e aumentando a riqueza de seu país. Já na democracia, como o chefe de governo exerce um controle da coisa pública limitado no tempo por um mandato, como ele chegou ao seu posto por habilidades políticas e como ele não poderá repassar o governo a um descendente seu, então ele tenderá a uma predação irresponsável da riqueza que é produzida naquele país. Em outras palavras, um rei tende a uma baixa preferência temporal enquanto um governante democrático tende a uma alta preferência temporal. 

Sob a ótica de Hans-Hermann Hoppe, democracia leva a empobrecimento. Vejamos, o autor conclama em sua obra que os leitores façam  o seguinte trabalho imaginativo: imaginemos que se instale no mundo um Estado global, imaginemos também que esse Estado assuma a forma de uma república democrática com sufrágio universal e então, pode-se concluir que o governo seria, muito provavelmente, eleito por uma coligação entre a índia e a china. Uma vez instalada essa coalizão governamental, a estrutura democrática tende a leva-los a ver os outros países, em especial o Ocidente, como países com uma excessiva concentração de riquezas em relação ao Oriente, em especial Índia e China, logo se criaria um grande programa de redistribuição de riquezas visando beneficiar os países que sustentam a coligação governante. A Primeira Guerra Mundial terminou com o modelo democrático alcançando a hegemonia em relação à monarquia, processo que se iniciou com a Revolução Francesa e terminou com o fim do Império Austro-Húngaro. Desde então, o que ocorreria numa democracia global aconteceu em todos os países que adotaram a democracia, iniciou-se um processo global de transferência de renda. O problema é que transferência de renda gera pobreza, pois ao tirar dos mais produtivos para dar aos menos produtivos o governo pune a produtividade e premia a não produtividade. Além disso, o assistencialismo promove um aumento da preferência temporal na sociedade na medida que a poupança passa a ser menos atraente que o consumo. Dada a natureza do processo de transferência de renda, a população beneficiada precisa fazer aquela moeda girar, pelo fato de que nesse processo não foi criada riqueza, apenas redistribuída. Sendo assim, em primeiro lugar se aquela riqueza não girar vai haver cada vez menos de onde se tirar mais riqueza, em segundo lugar não há incentivos para poupar um dinheiro que não veio do seu trabalho, ainda mais que o indivíduo recebedor tem a certeza que no futuro será novamente agraciado. 

Os defensores do assistencialismo estatal costumam defender suas posições alegando o cuidado aos mais pobres. Hoppe (2014), contra-argumenta mostrando o exemplo da educação superior gratuita oferecida pelo Estado, na qual se verifica estudantes vindo de famílias ricas tendo seus estudos universitários pagos pelas famílias mais pobres, cujos filhos dificilmente tem chances de chegar a estudar nessas universidades públicas. Segundo o autor, pela lógica democrática o óbvio é ocorrer, nas palavras do economista francês Frédéric Bastiat, “um sistema onde todos querem viver às custas de todos”. Assim sendo, a maneira mais eficaz de ajudar os mais pobres a sair da pobreza é favorecer à poupança, empreendedorismo e aumento da produtividade, criando riqueza e não apenas redistribuindo a que já existe.

A teoria proposta por Hans-Hermann Hoppe pode explicar como o Império, sobretudo o imperador Dom Pedro II, conseguiu manter os fatores reais de poder alinhados à constituição vigente garantindo-lhe a vida útil que teve. Olhando com olhar atento àquela ordem constitucional não podemos negar que ela falhava para com seu espírito liberal, não sujeitava de modo algum o monarca à Lei. Através da Carta de 1824 o imperador pôde exercer a autocracia sobre o país e impor-se sobre a política, não foram poucas as tentativas das lideranças políticas de reformar o poder para garantir o lema liberal o rei reina, mas não governa, mas as tentativas sempre se deparavam com um racha no estamento burocrático que, de facto, controlava o Estado. O tempo passa e o estamento burocrático é fragilizado, o mesmo está envelhecido e novas ideias rondam o país.

Faoro (2012), ao se debruçar sobre as causas que possibilitaram o fim da monarquia, explica que o exército teve formação aristocrática, do seu alto escalão saiam ilustres senadores, e muitos desses ilustres senadores ganhavam uma cadeira no Conselho de Ministros. Contudo, com o passar do tempo a atividade caiu em desprestígio, vítima de um preconceito liberal que os viam como parasitas dados a incivilidade. A civilidade vinha não das armas, mas do trabalho, da produção e do comércio. Os filhos da aristocracia trocaram a carreira militar pelo bacharelado em Direito e o exército se tornou refúgio para a “classe média” da época. Abandonados pelo monarca e pelo estamento envelhecido e fechado em si mesmo, os militares bradam e pedem respeito, quando são ouvidos já é tarde demais. O imperador segundo Neto e Tasinafo (2006) foi abandonado pela Igreja Católica Apostólica Romana e pela elite econômica do país. O monarca também foi abandonado por parte de uma importante instituição, a Maçonaria. A alta cúpula do exército foi tomada pelo sentimento republicano positivista, isso atraiu a todos os descontentes com o Império. O estamento burocrático sacrificou seu líder para sobreviver, cooptou Deodoro da Fonseca e seguiria a partir daí no comando do Brasil, sem a tutela imperial. Tem qual conceito então, o estamento burocrático? Elite política e do funcionalismo público, que comandam os altos postos do Estado, e se utilizam do poder do Estado para parasitar e dirigir a sociedade segundo seus próprios interesses, cujo principal é a perpetuação no poder.

2. A REPÚBLICA E O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O fim do império e do poder moderador deixou um vácuo no Estado brasileiro que beneficiava as forças localistas. Contudo, as elites locais viviam em constante conflito, haviam tantos conflitos intrarregionais como inter-regionais. Segundo Repolês (2008), para se preencher o vácuo deixado pelo fim do poder moderador criou-se o Supremo Tribunal Federal e para ele se transferiu a missão de arbitrar os conflitos entre as forças políticas antagônicas a fim de se impedir o autoritarismo e o desmantelamento do Estado-Nação. A ideia de transferir a guarda da constituição e das liberdades individuais para um corpo técnico-interpretativo e de fora da política teve, no Brasil, seu principal defensor e articulador a figura liberal de Ruy Barbosa. No entanto, afirma Repolês (2008), desde o início da república já pairava sobre os ministros do Supremo a acusação de formarem uma Corte politicamente militante e engajada, acusação que o STF também recebe nos dias atuais.

Durante o período imperial, vimos no tópico anterior, que o Imperador Dom Pedro I não aceitou ter seu poder limitado pela constituição, sobretudo por uma constituição escrito por outros, outros que não se submetiam a vontade do monarca. O resultado foi o fechamento da Assembleia cuja missão era promulgar a primeira Carta Magna brasileira, ao invés disso, um Conselho de escolha do rei redigiu uma constituição moldada ao caráter real e não que moldasse o caráter da monarquia. A partir daí o imperador garantiu total controle do governo e do parlamento. Dom Pedro I impediu que no país vigorasse a máxima liberal o rei reina, mas não governa, mas suas ações cobraram seu preço e o rei teve que sair, ou melhor, fugir do Brasil deixando a elite política regendo o governo e seu filho como a semente do espírito monárquico e centralizador. Dom Pedro II soube exercer seu enorme poder por um período impressionante, nesse período ele foi o grande intérprete e defensor da Constituição de 1824. Mas lembremo-nos que no próprio corpo da Lei Maior estava expresso que o imperador vinha antes da constituição. Sendo assim, era ele a rocha sob qual o Estado se assentava e dele decorria a legitimidade dos atos político-jurídicos. 

Definir o que é uma Constituição não é tarefa simples, existem várias abordagens:

O estudo da jurisdição constitucional – tema notadamente amplo e complexo e, principalmente, um dos mais intrigantes da Teoria da Constituição – exige, como aponto de partida, pré-compreensões acerca de seu objeto de ação – a Constituição –, cuja eficácia e força normativa dependem de múltiplos fatores e condições e, principalmente, da existência de um sistema de controle de constitucionalidade das leis célere e efetivo, o qual constitui o instrumento jurídico contemporâneo de tutela constitucional. Conceituar a Constituição consiste em uma das tarefas mais complexas da Teoria da Constituição, visto que seu conceito não é unívoco. Diante disso, faz-se necessário delimitar o alcance conceitual que a ela será despendido. Isto porque, recorrendo as lições de Schimitt, “la palavra constitución reconece uma diversidad de sentidos”, devendo-se, pois, “limitar la palavra constitución a Constitución del Estado, es decir, de la unidad política de um Pueblo”. Nesse dia diapasão, ao dizer que a Constituição consiste em uma ordenação, a qual é indispensável a toda associação permanente para sua formação, para o desenvolvimento de sua vontade e limitação da situação de seus membros, dentro dela e na relação com ela, Jellinek conclui, categoricamente, que “todo Estado, pues, necessariamente há menester de uma Constitución”. A Constituição, pois, é o elemento vital não só do Estado, mas também da sociedade, cujo objetivo é constituir e construir a solidez estatal e a organização social. (PEREIRA, 2012, p. 13-14)

Partindo-se da premissa de que Constituição é o elemento vital para constituir a solidez estatal e, aplicando esse conceito a realidade constitucional brasileira onde a Constituição é o documento escrito em determinado momento histórico por uma assembleia constituinte democraticamente eleita para garantir aos cidadãos uma lista de direitos e garantias frente ao poder do Estado, para organizar as funções e prerrogativas estatais e para tudo mais que quiserem (dado o caráter dirigista da Constituição de 1988), então, a função básica de uma corte como o Supremo Tribunal Federal é garantir a fiel efetividade do documento constitucional frente à sociedade brasileira. Contudo, desde sua criação o STF inspira na sociedade um medo de que este se sobreponha à constituição que deveriam preservar e aplicar. Sendo assim, a partir de agora analisaremos a possibilidade de tal medo se concretizar na atual conjuntura nacional.

3. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E SOBERANIA POPULAR

A função básica de uma corte constitucional é garantir e proteger os direitos e garantias fundamentais de maiorias ocasionais e garantir a soberania da Lei Maior sobre os atos jurídicos-políticos no país, a arma que uma corte constitucional se utiliza para tal é o controle de constitucionalidade. Segundo Pereira (2012), no Brasil se utiliza o controle concentrado e difuso de constitucionalidade, cabendo ao Supremo Tribunal Federal a palavra final em termos da constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público. O problema desse arranjo, tanto no Brasil como em qualquer outro país que o adota, consiste na fidelidade dos ministros ao ditame constitucional. Pois, sendo a Constituição Brasileira um documento escrito, formulado em determinado período temporal por uma Assembleia imbuída por meio do voto democrático de registrar o que o povo, soberanamente, quer que sejam as características básicas de seu Estado Democrático, cabe ao guardião da Lei Maior aplicar o que ela determina. Mas tendo seu guardião a palavra final, o que ocorre se uma corte constitucional como o STF determinar que a Constituição diz o completo oposto do que está devidamente registrado? Nesse caso, a Constituição deixaria de ser um documento escrito por representantes eleitos para se tornar a vontade política de uma maioria de ministros da corte constitucional.

Se a Constituição deixar de ser um documento escrito por representantes eleitos, num determinado momento histórico, para se tornar a vontade política de uma maioria de ministros de uma corte constitucional, essa corte deixaria de ser um ente técnico do Poder Judiciário para se tornar um ente político usurpador do Poder Executivo e do Poder Legislativo. As decisões dessa corte certamente fariam tombar a independência dos demais poderes e não se poderia falar em democracia com um poder quase absoluto em mãos não eleitas. Em termos comparativos, numa realidade como essa o que se chamaria de corte constitucional seria, na verdade, uma estrutura similar ao Politburo do Partido Comunista Chinês. Na China, país governado por uma oligarquia comunista, existe o Partido Comunista Chinês, esse não é o único partido permitido, mas os outros existem por permissão deste que detêm o monopólio da máquina pública. Contudo, não é o partido que governa, quem governa é a cúpula desse partido, um órgão com cerca de 11 membros (mesmo número de membros que o Supremo Tribunal Federal do Brasil) chamado Comitê Permanente do Politburo, esse órgão concentra o poder Executivo, Legislativo e Judiciário na China e embora tecnicamente exista uma Constituição Chinesa, o poder, de facto, se encontra nas mãos desse órgão que faz com a Lei Maior seja o que ele quer que ela seja. (WALBERT, 2012)

Uma vez determinada que uma corte politicamente militante e engajada, que use de sua função de último intérprete da constituição para fazer valer seu entendimento pessoal para a forma de agir do Estado viola a democracia e se transforma num modelo de oligarquia jurídica, precisamos determinar então, quais artifícios uma corte constitucional precisa usar para perverter a democracia constitucional em uma ditadura de juízes. Em primeiro lugar precisamos compreender que uma corte como o Supremo Tribunal Federal tem o poder de anular leis ordinárias por considera-las inconstitucionais, uma vez que isso acontece não há a quem recorrer e a legislação em questão precisa morrer ou ser modificada (em caso de inconstitucionalidade parcial do texto). O poder por de trás do controle de constitucionalidade se ancora na ideia de que uma corte como o STF possui um papel contramajoritário. Para Pereira (2020), o papel contramajoritário consiste em “restrições ao que a maioria pode decidir” com o objetivo de proteger os direitos e garantias fundamentais de todos, em especial das minorias em relação a maiorias políticas. A questão, no entanto, suscita um problema democrático, os direitos e garantias fundamentais estão, muitas vezes, registradas em termos vagos na Carta Magna o que inevitavelmente implica numa leitura moral deles por partes dos juízes. Além disso, um paradigma do Direito Pós-positivista é a vinculação das normas aos princípios constitucionais e tais princípios são extremamente abertos e vagos. Por exemplo, qual o conceito definitivo de Dignidade da Pessoa Humana? Ele pode significar diversas coisas em diversos casos concretos. Na polêmica discussão acerca da constitucionalidade das restrições legais ao “aborto provocado” no ordenamento jurídico brasileiro, por exemplo, os grupos contrários e defensores da pauta podem e tomam o princípio da Dignidade da Pessoa Humana como ferido pelo outro lado, e qualquer decisão judicial a respeito será inevitavelmente moral e pessoal do agente decisor.

Para além do poder de perverter a constituição por meio de seu papel de último intérprete, uma corte constitucional pode justificar a infidelidade ao texto da Lex Mater com o artifício interpretativo da mutação constitucional. Segundo Pansieri e Souza (2018), mutação constitucional ocorre sempre que houver uma mudança no sentido do texto de uma Carta Magna, ao invés de uma mudança no próprio texto pelos meios estabelecidos de emenda à constituição, ou seja, de acordo com o o processo de mudança do texto constitucional legalmente estabelecido o ditame se encontra em plena validade e vigência, mas por uma mudança cultural em como a sociedade encara o objeto tutelado em questão não se pode mais fazer uma interpretação literal. O resultado da alegada mutação constitucional é um poder absurdo concentrado no último intérprete da Lei Maior do Estado, a este caberá determinar à mudança cultural e seu reflexo constitucional, tudo isso à margem de qualquer processo democrático. Vejamos, o Brasil é um país multicultural em aspecto étnico (cultura afro, europeia, asiática) multicultural em aspecto regional (norte, sul, nordeste) e multireligioso (catolicismo, protestantismo, espiritismo, candomblé) o que significa que não há unidade entre os grupos – pode haver duas famílias negras uma no sul e outra no nordeste, uma católica e outra pentecostal, mas ambas de classe média – Como determinar mudanças culturais significativas nesse contexto? E como determinar que isso deva mudar a Constituição Federal fora do processo legislativo? Sobretudo numa corte como o STF, que está longe de representatividade étnica, de gênero ou de classe social. O mais provável é que haja o predomínio de uma linha cultural sobre todas as demais, voltando à Faoro (2012), o predomínio virá da cultura do estamento burocrático brasileiro, que é elitista, anticapitalista, antiliberal, intervencionista e progressista. 

Conclui-se então que a crise de legitimidade do Supremo Tribunal Federal decorre da percepção de que a instituição não é fiel a Constituição vigente, fazendo dessa uma leitura parcial e, sendo assim, tutelando a vontade popular que é depositada nos políticos democraticamente eleitos. Em suma, trata-se da já conhecida acusação de ativismo judicial.

4. A RESPOSTA DA ATUAL SUPREMA CORTE À SUA CRISE DE LEGITIMIDADE

A resposta que a atual composição do Supremo Tribunal Federal deu aos seus mais ferrenhos críticos é o polêmico Inquérito 4.781, também denominado Inquérito das Fake News. A polêmica começa pelo fato de o inquérito ter sido instaurado de ofício pelo atual presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Dias Toffoli, e o mesmo ter apontado o seu relator, ministro Alexandre de Moraes, ao invés de a escolha ter ocorrido por sorteio. O resultado é que um mesmo órgão irá investigar, denunciar e julgar crimes, num inquérito que não foi proposto pelo Ministério Público, e os crimes em questão vitimaram o órgão que está a frente de todo o processo, que é o Supremo Tribunal Federal.

A justificativa legal dada para o caso em questão é o Artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal que diz:

Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro. 

 

§ 1º Nos demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar a instauração de inquérito à autoridade competente. 

 

§ 2º O Ministro incumbido do inquérito designará escrivão dentre os servidores do Tribunal.

A interpretação do artigo em questão é bastante heterodoxa, com todas as vênias a hermenêutica dos ministros em questão, mas o texto fala objetivamente em crimes ocorridos nas dependências físicas, ou seja, no edifício-sede do Supremo Tribunal Federal em Brasília. O atual presidente do STF entende que crimes contra a honra dos ministros, feitas em todo país por meio da internet, se enquadra no artigo. Novamente voltamos à questão, o que fazer quando o guardião da Constituição e última instância do Judiciário interpreta uma lei de maneira totalmente oposta ao textualmente registrado? 

Verificada a completa inconstitucionalidade do inquérito em questão (embora reconhecida pelo plenário do STF pelo placar de 9x1) resta analisar se essa é a melhor abordagem para recuperar a confiança dos cidadãos em sua corte constitucional. Segundo pesquisa Datafolha, 39% da população avaliam o trabalho do STF como ruim ou péssimo, e embora a maior parte da população nacional não entenda suficientemente de Direito para reprovar a atitude da Suprema Corte, essa abordagem certamente não ajuda na melhora da imagem da instituição. 

5. CONCLUSÃO

Nesse breve artigo analisamos a formação do Estado brasileiro e nos deparamos com as raízes patrimonialistas e clientelistas advindas do Estado português e que desde o nascimento criou no país uma estrutura de poder que tem no topo um estamento burocrático. Tal estamento enxerga a máquina pública como meio de se perpetuar no poder e de gozar de privilégios pessoais e familiares em detrimento dos demais cidadãos. Uma característica advinda da estrutura de poder herdada de Portugal é um Estado dirigista, paternalista e antiliberal, essas características são o alimento do estamento burocrático que, por meio do Estado, rege à sociedade. Tal estrutura, salienta Faoro (2012), é ao mesmo tempo rígida (razão da denominação estamento), mas flexível o suficiente para absorver impactos sociais que o visa destruir e se remodelar as transformações decorrentes da evolução social, essa característica é responsável pela longevidade e resistência dessa estrutura a movimentos como a Revolução de 1930, por exemplo.

Na medida em que o estamento não é algo coeso nacionalmente, mas regionalista e belicista. No período monárquico, o Imperador garantiu que as disputas no seio do estamento não significassem o desmantelamento do Estado-Nação, essa garantia veio do Poder Moderador, característica mais marcante da nossa primeira Constituição, combinada com o exercício indireto do Poder Executivo por parte da coroa (parlamentarismo às avessas). Apesar disso a primeira grande crise do Estado resultou no fim do Império, mas não no fim do estamento burocrático, que se adaptou as mudanças e sobreviveu. Contudo, ainda para moderar as disputas de poder se instituiu na República o Supremo Tribunal Federal, que serviria de órgão técnico para funcionar acima das paixões políticas, mas desde o seu início já pairava sobre seus membros a acusação de militância político-partidária. 

Séculos depois da criação do Supremo Tribunal Federal, ainda paira sobre ele a acusação de ser um órgão político, militante e que desequilibra a harmonia entre os poderes do Estado. Atualmente o STF é composto por onze membros, escolhidos livremente pelo Presidente da República entre maiores de trinta e cinco anos com notável saber jurídico, o nome do escolhido precisa ser aprovado pelo Senado Federal para poder tomar posse como ministro da corte, ao assumir o novo ministro não tem seu período de atuação limitada por um mandato, mas é sumariamente aposentado ao chegar na idade de setenta e cinco anos. Além de funcionar como corte constitucional o Supremo também figura como cúpula do Poder Judiciário, ou seja, última instancia a que se é possível recorrer no ordenamento jurídico brasileiro e, por fim, o STF é o órgão de julgamento para os que possuem foro privilegiado por prerrogativa de função.

Conclui-se que a crise de legitimidade do Supremo Tribunal Federal decorre da percepção de que é um órgão elitista e antidemocrático. Expressão máxima do estamento burocrático brasileiro que impede o livre exercício do poder pelo povo através da perversão do papel de último intérprete da Constituição, essa perversão se manifesta em ignorar o que diz o texto constitucional o trocando pela vontade política da corte, sendo assim, legislando e, por vezes, governando. Esse estudo não se debruçou sobre a validade da percepção, mas levando em conta que ela existe e que se baseia no problema real de como garantir a fidelidade de uma corte constitucional ao determinado pelos constituintes então passemos a uma possível reforma para aproximar a instituição do povo.

O fato de não haver mandato para o cargo de ministro do Supremo Tribunal Federal, é um problema na medida que vivemos numa República. Historicamente, vitaliciedade é algo associado a monarquias e alternância de poder ao republicanismo, se alguém é nomeado aos 50 anos ministro do STF, este terá 25 anos de atuação garantida à frente de um poder imenso, a tese de mandato para ministro é uma possibilidade salutar de reforma. 

Muitos países optam por ter um órgão como última instancia do Poder Judiciário e outra exercendo exclusivamente o papel de corte constitucional. Tal separação é salutar na medida em que separa o relacionamento dos ministros da corte constitucional com os atos do poder público e os membros do poder público. Por exemplo, seria maior garantia de imparcialidade o órgão que julga as leis aprovadas no Congresso não ser o mesmo que julga os atos infracionais dos congressistas.

Muitos países optam que mais setores da sociedade participem da escolha de um ministro de uma corte constitucional. Ao invés do paradigma Norte-americano de indicação/presidente e aprovação/senado, poder-se-ia, por exemplo, o presidente nomear sem aprovação alguns nomes, a Câmara e o Senado nomear nomes de consenso e que, Faculdade de Direito, mais bem avaliadas possam escolher um nome de consenso. 

As possibilidades elencadas aqui, visam abrir um salutar debate na sociedade, pois o que se enxerga como crise, pode ser apenas uma oportunidade de melhorar essa importante instituição democrática que é o nosso Supremo Tribunal Federal. Mas principalmente, deve-se criar um meio legal de garantir que os ministros do STF sejam fiéis a Constituição, como um documento escrito, elaborado por uma Assembleia Constituinte, para organizar o Estado.

6. Referências bibliográficas

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Mutação Constitucional à luz da teoria constitucional contemporânea

 – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018.PEREIRA, Bruno Cláudio Penna Amorim. 

Jurisdição Constitucional do Processo Legislativo: Legitimidade, Reinterpretação e Remodelagem do Sistema no Brasil

. Prefácio de José Alfredo de Oliveira Baracho Junior. Belo Horizonte: Fórum, 2012.PEREIRA, Clarissa de Cerqueira

. Supremacia da Constituição e democracia: desenho institucional para defesa dos direitos fundamentais

 Conteúdo Jurídico, Brasília-DF: 24 junho 2020. Disponível em: < https://conteudojuridico.com.br/ consulta/artigo/54631/supremacia-da-constituio-e-democracia -desenho-institucional-para-defesa-dos-direitos-fundamentais . >Acesso em: 24 junho 2020.

REPOLÊS, Maria Fernanda Salcedo. Quem Deve Ser o Guardião da Constituição? Do Poder Moderador ao Supremo Tribunal Federal. – Belo Horizonte: Mandamentos, 2008.

WALBERT, Allan. Como o Partido Comunista Define o Futuro da China? Brasília: 2012. Disponível em: < https://www.ebc.com.br/noticias/internacional/2012/11/ como-o-partido-comunista-define-o-futuro-da-china > Acesso em 27/06/2020.

Data da conclusão/última revisão: 26/06/2020