Direitos fundamentais, judicialização da política e ativismo Judicial: um olhar sobre a pessoa

Introdução

Os direitos humanos fundamentais encontram-se previstos, na Constituição Federal de 1988, no Título II, o qual se intitula Dos Direitos e Garantias Fundamentais. Esse desmembramento do texto constitucional abrange, no Capítulo I, os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º); no Capítulo II, os direitos sociais (art. 6º ao 11), no Capítulo III, os direitos da nacionalidade (arts. 12 e 13); no Capítulo IV, os direitos políticos (art. 14 ao 16); e, no Capítulo V, os partidos políticos (art. 17). Referidos dispositivos retratam um rol meramente exemplificativo[1], pois existem outros direitos dessa natureza noutros pontos da Carta da República.             

A propósito, a despeito do caput do art. 5º da Constituição Federal fazer referência expressa tão somente a brasileiros (natos e naturalizados) e estrangeiros residentes no País, a doutrina[2] e o Supremo Tribunal Federal, entendem, mediante uma interpretação sistemática, a inclusão nesse rol, dos estrangeiros não residentes, dos apátridas e das pessoas jurídicas, como se vislumbra a seguir:

O súdito estrangeiro, mesmo aquele sem domicílio no Brasil, tem direito a todas as prerrogativas básicas que lhe assegurem a preservação do status libertatis e a observância, pelo Poder Público, da cláusula constitucional do due process. O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do habeas corpus, em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal. A condição jurídica de não nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes. Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante. [HC 94.016, rel. min. Celso de Mello, j. 16-9-2008, 2ª T, DJE de 27-2-2009.] Vide HC 94.477, rel. min. Gilmar Mendes, j. 6-9-2011, 2ª T, DJE de 8-2-2012 Vide HC 72.391 QO, rel. min. Celso de Mello, j. 8-3-1995, P, DJ de 17-3-1995[3].

É preciso ressaltar, o Título VIII da Constituição Federal, relativo à ordem social, trata, certamente, de direitos fundamentais, por estampar normas relativas aos direitos: ao trabalho e à seguridade social (art. 193 ao 195); à saúde (art. 196 ao 200); à previdência social (arts. 201 e 202); à assistência social (arts. 203 e 204); à educação cultura e desporto (art. 205 ao 217); à ciência e tecnologia (arts. 218 e 219); à comunicação social (art. 220 ao 224); ao meio ambiente (art. 225); à família, criança e adolescente (art. 226 ao 230) e; aos índios (arts. 231 e 232).

Não se pode deixar de levar em consideração, também, o § 2º do art. 5º da Lei das Leis, o qual prevê que os direitos e garantias expressos na mesma não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Nesse diapasão, o Ministro do Supremo Tribunal Federal – STF, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco afirmaram:

O parágrafo em questão dá ensejo a que se afirme que se adotou um sistema aberto de direitos fundamentais no Brasil, não se podendo considerar taxativa a enumeração dos direitos fundamentais no Título II da Constituição. Essa interpretação é sancionada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar a ação direta de inconstitucionalidade envolvendo a criação do IPMF, afirmou que o princípio da anterioridade (art. 150, III, b, da CF) constitui um direito ou garantia individual fundamental. [...] É legítimo, portanto, cogitar de direitos fundamentais previstos expressamente no catálogo da Carta e de direitos materialmente fundamentais que estão fora da lista. Direitos não rotulados expressamente como fundamentais no título próprio da Constituição podem ser assim tidos, a depender da análise do seu objeto e dos princípios adotados pela Constituição. A sua fundamentalidade decorre da sua referência a posições jurídicas ligadas ao valor da dignidade humana; em vista da sua importância, não podem ser deixados à disponibilidade do legislador ordinário[4].

Ante ao exposto, pôde-se perceber os motivos pelos quais a Constituição brasileira de 1988 foi denominada de “Constituição cidadã”. Isso porque nossa Carta Constitucional resultou de uma ampla participação popular, como conhecido, e revela um profundo compromisso com os direitos humanos fundamentais, compilando o que talvez seja o mais amplo leque de direitos dessa estirpe do constitucionalismo mundano[5].

Embora esse aspecto normativo se apresente extremamente positivo, as análises da realidade sócio-política-econômica têm constatado que nem todos os grupos sociais gozam efetivamente deste generoso rol de direitos constitucionalmente consagrados, vivenciando o Brasil uma das maiores, senão a maior proporcionalmente falando, desigualdades sociais de todo o mundo, em que inúmeras pessoas são reduzidas a condições extremamente indignas[6].

Ao mesmo tempo, presencia-se, aqui, a título vertiginoso, uma depreciação política de larga escala, encontrando-se inúmeros dos seus “atores” nas páginas policiais cotidianas, sujeitos à investigação, processo e condenações criminais, principalmente, pela suposta e/ou prática da infração penal corrupção.

Este cenário reclama uma investigação sob os nortes dos conceitos judicialização da política e ativismo judicial, devido à descrita crise que atravessemos e ao protagonismo judicial vislumbrado em nosso Estado. É o que passaremos a fazer a partir de agora.

1. A judicialização da política

A Magna Carta de 1988 tornou-se responsável por simbolizar o processo de redemocratização do país. Após tempos nefastos de autoritarismo, ressurgiu, logo, a esperança por dias melhores, vislumbrados em uma carta constitucional amplamente democrática, respeitosa às diferentes vertentes ideológicas. Trata-se, portanto, de uma Constituição “arrojadamente preocupada” em garantir que os tempos atuais e os vindouros sejam de profunda transformação social, pautados nos ideais da justiça corretiva[7].

O horizonte revela, acima de tudo, nas palavras de Flávia Piovesan, que o valor da dignidade humana, como fundamento constitucional, “[...] impõe-se como um núcleo básico e informador do ordenamento jurídico, como critério e parâmetro de valorização a orientar a interpretação e compreensão do sistema constitucional”[8].   

Em decorrência desse modelo constitucional adotado, permite-se que o indivíduo exija do Estado o cumprimento de tudo que lhe fora prometido e, por ora, não entregue, pois, constitucionalizar, como lembra o Ministro do STF, Luís Roberto Barroso, “é transformar Política em Direito”[9].

Com efeito, o reconhecimento da força normativa da Constituição[10] e sua centralidade no sistema jurídico nos remete à lembrança de tratar-se o Estado brasileiro de um Estado Democrático de Direito (caput do art. 1º da Constituição Federal) que agrega “um círculo muito amplo de participantes do processo de interpretação pluralista, processo este que se mostra muitas vezes difuso”[11], em que questões coletivas e individuais se encontram em constante tensão.  

Noutros dizeres, esse regime jurídico-político-estatal-governamental de convivência social pode ser definido como aquele que congrega os anseios dos Estados Liberal e Social, sem, contudo, deixar de contemplar, se legítimas, as reivindicações sociais, políticas, econômicas e culturais oferecidas por este tempo, cujas características de extrema pluralidade e heterogeneidade ganham mais relevo[12].

Isso porque o Estado Democrático de Direito sucedeu os dois regimes anteriores, sem abandonar, entretanto, suas conquistas, quando se tem como paradigmas os direitos normativamente reconhecidos e a busca por sua efetivação[13].

Nada obstante, sob certa perspectiva, o Estado Liberal é marcado por uma revolução cujo resultado tem como lema direitos humanos fundamentais individuais e políticos, como vida, liberdade, igualdade, propriedade, votar e ser votado (dentro de certos requisitos), entre outros, enquanto as revoluções provindas do Estado Social tiveram como “pano de fundo” a conquista normativa de direitos fundamentais sociais como, por exemplo, trabalho, saúde e educação, além dos direitos econômicos[14].

O Estado Democrático de Direito, do nosso ponto de vista, possibilita, além da busca pela consecução dos direitos ora descritos, maior liberdade ao indivíduo no sentido de se autodeterminar, de buscar a realização, desde que legítimo, daquilo que desenvolva plenamente suas capacidades enquanto pessoa com preferências próprias e imersa em um ambiente coletivo[15].

Nesse quadrante, como cerne homogêneo, não dá para negar que todo e qualquer indivíduo deva ter assegurados direitos como vida, segurança, saúde, educação, moradia, lazer, trabalho, remuneração justa, previdência social, cultura, meio ambiente equilibrado, o mínimo economicamente falando, entre outros[16].

Por outro lado, quais seriam os conceitos de direitos como vida digna, liberdade e igualdade no conviver social contemporâneo de um ser que é, por sua essência, distinto, logo, dotado de caráter heterogêneo [17]?   

Ao que tudo indica, a posição do indivíduo no Estado Democrático de Direito, coletivamente falando, consiste no tratamento igualitário entendido como aquele que garanta os mesmos direitos e obrigações a todos relativamente às questões homogêneas. Ou seja, não se pode negar que as pessoas possuam os mesmos interesses em certas medidas, os quais foram sugeridos acima, o que envolve além do gozo de direitos, a efetivação de deveres[18].

Noutra vertente, esse mesmo regime de Estado deve ser encarado como aquele que trata o indivíduo como sujeito de direitos distintos no que toca seu caráter heterogêneo. Com efeito, estamos diante de um Estado que possibilita a realização da democracia efetiva, a qual pode ser nomeada como aquela que deva respeitar os direitos de uma maioria, mas que também reconhece e proporciona a consecução dos direitos das “minorias”[19].

Posto isso, de acordo com Luís Roberto Barroso[20], a judicialização da política pode ser apontada como um fenômeno no qual aspectos de interesses políticos, sociais e morais foram deslocados para a aferição e pronunciamento do Poder Judiciário. “Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o Legislativo e o Executivo”[21].

Há quem entenda, até mesmo, que hoje “[...] é possível falar em um momento de constitucionalismo que se caracteriza pela superação da supremacia do Parlamento”[22].

Entretanto, “a expansão de conflitos específicos e gerais entre as opções normativas e filosóficas existentes dentro do próprio sistema constitucional”[23], ao mesmo tempo em que fornece esperança por dias melhores, oferece incertezas, por proporcionar mudanças humanistas, as quais podem incomodar ou incomodam, a muitos. Talvez seja esse, um dos principais sintomas para as causas da judicialização da política. Sobre essas causas, Luís Roberto Barroso aludiu que:

Há causas de naturezas diversas para o fenômeno. A primeira delas é o reconhecimento da importância de um Judiciário forte e independente, como elemento essencial para as democracias modernas. Como consequência, operou-se uma vertiginosa ascensão institucional de juízes e tribunais, assim na Europa como em países da América Latina, particularmente no Brasil. A segunda causa envolve certa desilusão com a política majoritária, em razão da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, preferem que o Judiciário seja a instância decisória de certas questões polêmicas, em relação às quais exista desacordo moral razoável na sociedade. Com isso, evitam o próprio desgaste na deliberação de temas divisivos, como uniões homoafotetivas, interrupção de gestação ou demarcação de terras indígenas. No Brasil, o fenômeno assumiu proporção ainda maior, em razão da constitucionalização abrangente e analítica - constitucionalizar é, em última análise, retirar um tema do debate político e trazê-lo para o universo das pretensões judicializáveis - e do sistema de controle de constitucionalidade vigente entre nós, em que é amplo o acesso ao Supremo Tribunal Federal por via de ações diretas[24].

Indubitavelmente, como lembram Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco[25], o momento constitucionalista vivenciado escancara uma tensão entre o constitucionalismo e a ideia democrática anterior. Sufragando o entendimento, há algum tempo, Daniel Sarmento havia afirmado que:

Há uma tensão potencial no convívio entre o constitucionalismo e a democracia. De forma bem esquemática, a democracia identifica-se com o governo do povo, postulando o predomínio da vontade da maioria, enquanto o constitucionalismo preocupa-se com a limitação ao exercício do poder, estabelecendo barreiras para o exercício da soberania popular. São duas ideias que surgiram de concepções distintas: o ideário democrático confia no exercício do poder pelos agentes do povo, ao passo que o ideário constitucionalista, de matriz liberal, busca a contenção jurídica do poder, preocupado com a salvaguarda das liberdades individuais dos governados. O primeiro aposta na vontade das maiorias como forma de legitimação do exercício do poder e o segundo desconfia dela, temendo o despotismo das multidões[26].

Deduz-se, então, devido a essas tensões e da incapacidade do parlamento e do executivo no sentido de garantir os direitos, sobremaneira, os fundamentais, caber ao hermeneuta constitucional dar a máxima efetividade e aplicabilidade aos dispositivos constitucionais, bem como interpretar as normas infraconstitucionais conforme a Constituição, e não, o contrário[27]! É preciso entender, todavia, em que medida isso tem sido satisfeito no Brasil!

2. O ativismo judicial

Inúmeras são as críticas à aplicação do direito no Brasil contemporâneo, principalmente, no que toca algumas decisões do STF em dados hard cases (ou não?!). Vejamos alguns exemplos.

Qual seria a base teórico-normativo-jurídica para se reconhecer, no âmbito do Estado brasileiro, tratados sobre direitos humanos anteriores ao § 3º do art. 5º como normas supralegais face às previsões dos §§1º e 2º do art. 5º e à do inciso I do art. 49, todos da Constituição Federal?

Levando em consideração tudo o que envolve a Ação Direita de Inconstitucionalidade Genérica – ADI genérica e a Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC; que o Advogado-Geral da União é o curador da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos (Bulos)[28] no âmbito da primeira ação e que o STF entende que este não deva ser citado para se pronunciar sobre a constitucionalidade ou não de uma Lei Federal no âmbito da segunda, tendo vista o “silêncio” da Lei 9.869/1999 e; que os efeitos das decisões de ambas são os mesmos, haveria violação ao § 3º do art. 103 da Constituição da República?

Como admitir a execução da pena com a confirmação da condenação criminal em segunda instância se tanto no Superior Tribunal de Justiça como no STF o status de condenado poderá ser alterado por meio dos respectivamente utilizáveis em cada Tribunal, recursos especial e extraordinário?[29]

Sob qual fundamento jurídico minimamente razoável poder-se-á admitir que um professor de ensino religioso ministre a disciplina de modo confessional, no âmbito dos colégios públicos, face ao Estado laico, à liberdade de consciência e de crença, de manifestação de pensamento (ou de expressão) e à de informação?[30]

Citando o exemplo mais recente, sob quais arestas pode-se admitir a aplicação de medidas processuais penais cautelares aos Senadores e Deputados Federais e submeter a decisão à apreciação da respectiva casa se a única previsão constitucional, dessa natureza, para referidas autoridades, diz respeito à prisão em flagrante por crime inafiançável e não há previsão, na Constituição, de suspensão dos mandatos concernentes a cada um detes?

Exemplos como os supra referidos corroboram os questionamentos sobre a atuação do Poder Judiciário no Brasil, e, em última instância, ao nomeado ativismo judicial. O debate momentâneo, do nosso ponto de vista, cerca-se da incógnita: seria o Direito contemporâneo o que o legislador prescreve quando da criação das normas jurídicas ou o que o julgador aponta, no caso concreto, no uso de sua atribuição jurisdicional?

Dentre os mais destacados apontadores de senões à postura do Poder Judiciário atual, encontra-se Lenio Luiz Streck, para quem:

Há várias razões para que nos preocupemos. Por exemplo, por trás dessa tese de que o direito é aquilo que o judiciário diz que é está um livre-atribuir-sentido, que aproxima esse tardio realismo à Escola de Direito Livre e seus sucedâneos (sociologistas, voluntaristas, etc). Sim, isso deve ser dito. E devemos debater isso. [...] De minha parte, não concordo com a tese de que o direito é aquilo que Judiciário diz que é. Fosse isso verdadeiro, não precisaríamos estudar e nem escrever. O direito é conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões a ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador (e tampouco na vontade coletiva de um tribunal). [...] Por tudo isso, a doutrina brasileira deveria estar (mais) atenta. Sejamos claros. Se é verdade que o direito é aquilo que os tribunais dizem que é e se é verdade que os juízes possuem livre apreciação da prova (sic) ou “livre convencimento” (sic), então para que serve a doutrina? Ela só serve para “copiar” ementas e reproduzir alguns “obter dictum”? Para que serve o “bordão” da “comunidade aberta dos interpretes da Constituição”?[31]

É interessante lembrar, encontramo-nos diante do paradigma epistemológico-filosófico Pós-positivismo Jurídico, no qual os princípios também são normas, além das regras. Deste modo, como o constituinte originário e o legislador infraconstitucional, por variadas razões, jamais contemplarão, respectivamente, nas normas constitucionais e infraconstitucionais, descritivamente, todas as necessidades sociais coletivas e individuais, precisamos melhor refletir sobre tudo o que envolve a problemática aqui enfrentada, até mesmo porque nos falta uma teoria geral, para tanto, na literatura especializada. Para que isso seja satisfeito, voltemos um pouco no tempo!

Em sua famosíssima Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen, fazendo uma análise do Direito de sua época, reconheceu o que afirmamos logo acima e visualizou um poder discricionário tanto do legislador quanto do julgador. Segundo o jurista:

A questão de saber qual é, de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a “correta”, não é sequer – segundo o próprio pressuposto de que se parte – uma questão de conhecimento dirigido ao Direito positivo, não é um problema de teoria do Direito, mas um problema de política do Direito. A tarefa que consiste em obter, a partir da lei, a única sentença justa (certa) ou o único ato administrativo correto é, no essencial, idêntica a tarefa de quem se proponha, nos quadros da Constituição, criar as únicas leis justas (certas). Assim como da Constituição, através de intepretação, não podemos extrair as únicas leis corretas, tampouco podemos, a partir da lei, por interpretação, obter as únicas sentenças corretas. [...] De certo que existe uma diferença entre estes dois casos, mas é uma diferença somente quantitativa, não qualitativa, e consiste apenas em que a vinculação do legislador sob o aspecto material é uma vinculação muito mais reduzida do que a vinculação do juiz, em que aquele é, relativamente, muito mais livre na criação do Direito do que este. Mas também este último é criador do direito, e também ele é, nesta função, relativamente livre. Justamente por isso, a obtenção da norma individual no processo de aplicação da lei é, na medida em que nesse processo seja preenchida a moldura da norma geral, uma função voluntária[32].

Acerca da teoria kelseniana e conectado aos pensamentos de Robert Alexy, Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno procura desenvolver uma tese no sentido de defender a ideia de que a distinção entre a discricionariedade legislativa e a discricionariedade judicial não é meramente quantitativa. Segundo o autor: “[...] somente a jurisdição admite a ideia regulativa de uma única resposta correta para toda questão jurídica. Isso significa que o legislador possui tanto discricionariedade estrutural quanto discricionariedade epistêmica, enquanto o juiz possui somente a segunda”[33].

Duas indagações se mostram necessárias a partir de todas essas colocações. Estariam os críticos ao Poder Judiciário brasileiro chamando de ativismo judicial os atos discricionários dos magistrados, com ênfase naqueles do STF? Sempre que o Poder Judiciário, na prolação jurisdicional, julgar de forma contrária à previsão legislativa infraconstitucional literal específica (regra jurídica) ou, na ausência de previsão legislativa infraconstitucional nesse sentido, resolver o caso, estará exercendo poder discricionário e/ou praticando ativismo judicial? É preciso compreender o que se deve conceber, atualmente, como discricionariedade do julgador e no que consiste o ativismo judicial.

Lenio Luiz Streck, ao que tudo indica, considera que o Poder Judiciário brasileiro se apresenta altamente discricionário. Conforme seus dizeres:

[...] estamos vivendo em meio a um positivismo de cunho jurisprudencialista. Isto, é o que? É um modo de decidir que leva em conta qualquer argumento de cunho subjetivista-pragmaticista. Esse tipo de julgamento acaba substituindo a própria legislação e, alguma maneira, diversos dispositivos da Constituição. Ou seja, apoiados em uma doutrinária que trabalha o direito a partir de uma baixa densidade teórica, juízes e tribunais fazem “direito novo”. Portanto, produzem direito, substituindo-se ao legislador. [...] Um bom exemplo do positivismo jurisprudencialista, que tem empiro-ceticismo do realismo jurídico e o seu sustentáculo, é a decisão do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias 43 e 44, em que, respectivamente, um partido político e a OAB Nacional buscavam a declaração da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal. O Supremo Tribunal Federal, nitidamente, na análise da cautelar rejeitada, construiu novos textos. Fez-se de poder constituinte. Claramente, a lei processual passou a ser o que o Supremo dela diz[34].

Segundo Luís Roberto Barroso, a expressão ativismo judicial nasceu nos Estados Unidos, a partir de uma reação conservadora, negativa e depreciativa no sentido de explicar a atuação da Suprema Corte que, entre 1954 e 1969, promoveu uma revolução profunda sobre o tema direitos fundamentais sem quaisquer participações do Congresso ou do Executivo[35].

De todo modo, ainda de acordo com o autor, sua concepção se relaciona a uma:

[...] participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Em muitas situações, nem sequer há confronto, mas mera ocupação de espaços vazios. [...] o ativismo é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente, ele se instala - e este é o caso do Brasil- em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. O oposto do ativismo é a autocontenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. A principal diferença metodológica entre as duas posições está em que, em princípio, o ativismo judicial legitimamente exercido procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, inclusive e especialmente construindo regras específicas de conduta a partir de enunciados vagos (princípios, conceitos jurídicos indeterminados). Por sua vez, a autocontenção se caracteriza justamente por abrir mais espaço à atuação dos Poderes políticos, tendo por nota fundamental a forte deferência em relação às ações e omissões desses últimos[36].

Pois bem, dizer que o Judiciário está decidindo uma questão política não é, necessariamente, chamá-lo de ativista. O modo como desempenhará sua função no caso sub judice é que definirá a amplitude de sua conduta, sendo ela condizente ou não com o que lhe fora predestinado.

Importa, nesse horizonte, uma vez mais, analisar as palavras de Luís Roberto Barroso:

A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas[37].

Do nosso ponto de vista, a intensa discussão de formalismos, e não falamos dos essenciais à segurança jurídica, à descentralização do poder, dentre outros, nos aprisiona em um debate distante da realidade social. É preciso trazer à baila o papel transformador do Direito, sob pena de se estar vivendo regido por uma Carta Jurídico-Política ineficaz[38].

De outro modo, é preciso muita cautela, pois sabe-se que as decisões judiciais não estão imunes ao senso moral autoritário de seu julgador. Estejamos, logo, vigilantes contra atos judiciais antidemocráticos[39].

Nessa rota, tornou-se indispensável uma análise que perpasse a ressignificação do princípio da separação dos poderes sob a ótica contemporânea, em que se vive uma crise de representatividade, mais gravosa ainda quando se reflete sobre a seletividade dos beneficiários do atual sistema. É inegável que o processo político majoritário se tornou ineficaz na representação dos anseios sociais. Daí dizer estar-se diante de uma crise de representatividade. Não existe diálogo efetivo com a sociedade, e isso tem levado o indivíduo a se fazer representar no Judiciário de forma lapidada àquela genuína da teoria da separação dos poderes[40].

Avançar-se-ia a um novo patamar democrático se feita uma reforma política e jurídica donde se aproxime o povo das deliberações. No mundo extremamente plural em que nos encontramos contemporaneamente, a dialética se mostra imprescindível para que haja a coexistência de interesses tão antagônicos[41].

Entendemos que os termos independência e harmonia, previstos no art. 2º da Constituição Federal devam ser interpretados no sentido de que não deva haver hierarquia entre os poderes, devendo, cada qual, exercer a sua função de modo que a máquina pública funcione em nome do povo e para o povo, com igualdade no que tange à consecução de direitos e a atribuição de obrigações, pois, conforme o parágrafo único do art. 1º do Diploma Legal Máximo, todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido[42].

Assim, se os Poderes Legislativo e Executivo, não cumprem seus papeis, caberá ao indivíduo reivindicar, no Judiciário, a efetividade da Constituição, pois este diálogo faz parte do processo democrático, não se podendo mencionar judicialização da política e ativismo judicial na hipótese[43].

De todo modo, essa reestruturação da teoria da tripartição dos poderes requer que cada poder exerça sua função no estrito cumprimento das normas constitucionais, tendo como nortes precípuos a pessoa humana e a plena efetividade dos direitos fundamentais[44].

Se o Poder Judiciário, quando provocado pelo indivíduo, prolata suas decisões em desrespeito à Constituição, pratica ativismo judicial. Portanto, ativismo nada mais é do que um ato que extrapola o que está posto nas normas, entendidas como princípios e regras previstos na Carta Magna. Ora, se tal Poder, na sua atividade judicante, nesta hipótese (quando provocado), se pauta em normas constitucionais, não se pode falar em ativismo, em nada violando, igualmente, a teoria da tripartição de poderes[45].

Considerações finais

O Pós-positivismo Jurídico propõe, para nós, solução para o legado deixado pelo Positivismo Jurídico, que não resolveu o problema da determinação do Direito no caso concreto, bem como o que envolve o poder discricionário do julgador[46].

Esta teoria pretenderia a promoção do reencontro da ética com o Direito, por meio de um conjunto de ideias difusas, inovando sua aplicação sem substituí-la, combatendo, entretanto, o poder discricionário pregado por autores como Kelsen, como desenvolvemos aqui, sem, contudo, voltar ao legalismo mecanicista da Escola da Exegese do século XIX e de outras da mesma época, como as Escolas da Jurisprudência dos Conceitos e dos Valores,   aplicadas sob o manto do Positivismo Jurídico até pouquíssimo tempo, bem como fazer uso dos metafísicos preceitos da escola Jusnaturalista[47].

Todavia, a tarefa tem se apresentado extremamente árdua, seja pelo apego de muitos a uma “previsibilidade” ou “segurança jurídica” atreladas a uma certeza que jamais se possuiu e, provavelmente, não se conquistará, ou, até mesmo, por conta de questões políticas, sociais e econômicas obscuras e autoritárias.

Pensamos que as atenções estão sendo voltadas para uma vertente errônea. A regras de convivência deverão ser estipuladas e respeitadas, consensual e eticamente, pelo próprio povo, no seio da sociedade, devendo as normas jurídicas, unicamente, contemplarem esses acordos, exatamente, no sentido de garanti-los quando de condutas desviantes.

Nem o Direito, tampouco quaisquer teorias acerca do mesmo, ao que tudo indica, revelarão uma metodologia sobre como se levar a “vida boa e verdadeira”. É preciso, pois, desde sempre, desconfiar de quem exerce o poder, regula-lo e renova-lo, a fim de atender aos conteúdos dos direitos das pessoas nos seus interesses coletivos e individuais legítimos, em cada local e momento histórico vividos.       

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________. Juiz não é Deus: juge n’est pas Dieu. Curitiba: Juruá, 2016.  

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). A Constituição e o Supremo [recurso eletrônico] / Supremo Tribunal Federal. — 5. ed. atual. até a EC 90/2015. — Brasília: STF, Secretaria de Documentação, 2016.

TRIVISONNO, Alexandre Travessoni Gomes. A distinção entre discricionariedade legislativa e judicial: uma proposta a partir das teorias de Kelsen e Alexy. In: O pensamento de Robert Alexy como sistema. Cláudia Toledo (Organização). Rio de Janeiro: Forense, 2017.

[1] Nesse sentido, Nathalia Masson afirmou: Importante esclarecer que essa sistematização do Título II, que tornou ágil e organizada a busca pelos principais dispositivos que proclamam direitos fundamentais, não se pretende exaustiva, não impede a identificação de outros direitos consagrados em trechos diversos do Título II (em artigos esparsos do texto constitucional). Os direitos econômicos (art. 170), por exemplo, assim como os direitos referentes ao meio ambiente (art. 225) e o direito à educação (art. 205), dentre tantos outros, não estão listados no Título II; nada obstante são certamente fundamentais - em virtude da essencialidade dos mesmos para a identificação do projeto básico constitucional. MASSON, Nathalia. Manual de direito constitucional. 4. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 205. 

[2] Relativamente ao assunto, José Luiz Quadros de Magalhães alude que: Artigo 5: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”. Como professora de Direito Constitucional I, sua primeira prova avaliava o conhecimento dos alunos a respeito dos direitos individuais. Uma das questões estava assim proposta: Os direitos individuais relativos à vida e à liberdade no Brasil são assegurados pela Constituição Federal para as seguintes pessoas: a) Apenas para os brasileiros natos e naturalizados; b) Para os brasileiros e estrangeiros residentes no país; c) Para todas as pessoas que se encontram no território brasileiro; d) Nenhuma das respostas anteriores. Note-se que a questões B transcreve parte do artigo 5º da Constituição Federal de 1988. A maior parte dos alunos que assistiu às aulas e leu os textos indicados pela professora respondeu corretamente à questão assinalando a letra C. Entretanto, um aluno relapso e criador de caso assinalou a questão B e, alegando estar a professora errada, recorreu e xingou até a última instância acadêmica, perdendo, obviamente, o recurso e a razão. Ora, como dissemos, Constituição não é texto, e uma leitura literal não sistêmica e descontextualizada do texto pode sugerir então que, como a Constituição expressamente se refere à garantia dos direitos individuais para brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, aos estrangeiros, turistas, não residentes, não tem assegurado o seu direito à liberdade, o que é errado. MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito Constitucional – Tomo III. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006, p. 151-152.

[3] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). A Constituição e o Supremo [recurso eletrônico] / Supremo Tribunal Federal. — 5. ed. atual. até a EC 90/2015. — Brasília: STF, Secretaria de Documentação, 2016, p. 54.

[4] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017 p. 156.

[5] SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 9-10.

[6] Essas ideias foram desenvolvidas em: LEITE, Alessandro da Silva; DUARTE, Hugo Garcez Duarte. Ethos capitalista e criminalidade: sujeito desviante ou (in) efetividade dos direitos humanos? In: Revista Direito & Paz – Unisal – Lorena/SP – Ano XV – Nº 29 – 2º Semestre/2013 – pp. 561-590.

[7] DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Uma análise contemporânea da teoria da tripartição de poderes e dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016.

[8] PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 75.

[9] BARROSO, Luís Roberto. Retrospectiva 2008 – Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 18, abril/maio/junho, 2009, p. 5.

[10] Afirmar que a Constituição é norma jurídica parece uma obviedade desnecessária. Mas nem sempre foi assim. Descontada a singular exceção norte-americana, a ideia que prevalecia no “mundo constitucionalizado” até meados do século XX era a de que as constituições eram proclamações políticas importantes, mas não autênticas normas jurídicas. As prescrições constitucionais não podiam ser aplicadas diretamente pelos juízes, nem geravam direitos subjetivos para os cidadãos. Só as leis editadas pelos parlamentos obrigavam e vinculavam; não as solenes e abstratas determinações constitucionais. SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 170.    

[11] HÄRBELE, Peter. Hermenêutica constitucional – A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a intepretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Trad. de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 2002, p. 11.  

[12] DUARTE, Hugo Garcez. A felicidade no Estado Democrático de Direito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 159, abr 2017.

[13] DUARTE, Hugo Garcez. A felicidade no Estado Democrático de Direito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 159, abr 2017.

[14] DUARTE, Hugo Garcez. A felicidade no Estado Democrático de Direito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 159, abr 2017.

[15] DUARTE, Hugo Garcez. A felicidade no Estado Democrático de Direito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 159, abr 2017.

[16] DUARTE, Hugo Garcez. A felicidade no Estado Democrático de Direito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 159, abr 2017.

[17] DUARTE, Hugo Garcez. A felicidade no Estado Democrático de Direito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 159, abr 2017.

[18] DUARTE, Hugo Garcez. A felicidade no Estado Democrático de Direito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 159, abr 2017.

[19] DUARTE, Hugo Garcez. A felicidade no Estado Democrático de Direito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 159, abr 2017.

[20] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de um novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 437.

[21] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de um novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 437.

[22] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 65.

[23] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 65.

[24] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de um novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 439.

[25] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 65.

[26] SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 182.

[27] DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Uma análise contemporânea da teoria da tripartição de poderes e dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016.

[28] Cumpre ao Advogado-Geral da União defender a norma, federal, distrital ou estadual, impugnada em ação direta de inconstitucionalidade. Sua tarefa é de natureza exclusivamente defensiva, pois a Carta de 1988 o impediu de se manifestar contrariamente à norma jurídica que se busque impugnar. Por isso, seus posicionamentos sempre devem ser no sentido de velar pela preservação da constitucionalidade dos atos normativos. Não poderá posicionar-se em desfavor da lei cuja inconstitucionalidade foi postulada pelo autor da ação direta, pois o munus indisponível que a Constituição lhe reservou impede-o de admitir a invalidade da norma impugnada. Isso porque o Advogado-Geral é o curador da presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos. Sua função é estritamente vinculada, sendo ele defensor legis, investido do dever institucional de sempre defender a plena validade jurídica do ato estatal impugnado. Sua presença, no controle abstrato de normas, é compulsória é de ordem pública. Tanto o seu chamamento judicial como o seu pronunciamento defensivo em favor da norma impugnada possuem substrato constitucional (art. 103 § 3º). BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.  p. 289-290.      

[29] DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Uma análise contemporânea da teoria da tripartição de poderes e dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016.

[30] DUARTE, Hugo Garcez. O conceito de direito no pós-positivismo jurídico: o que esperar dos tempos vindouros?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 166, nov 2017.

[31] STRECK, Lenio Luiz. Juiz não é Deus: juge n’est pas Dieu. Curitiba: Juruá, 2016, p. 67.

[32] KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins fontes, 2006, p. 393.  

[33] TRIVISONNO, Alexandre Travessoni Gomes. A distinção entre discricionariedade legislativa e judicial: uma proposta a partir das teorias de Kelsen e Alexy. In: O pensamento de Robert Alexy como sistema. Cláudia Toledo (Organização). Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 119.

[34] STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e jurisdição: diálogos com Lenio Streck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017, p. 14.

[35] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de um novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 440-441.

[36] BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de um novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 442-443.

[37] BARROSO, Luís Roberto. Retrospectiva 2008 – Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 18, abril/maio/junho, 2009, p. 6.

[38] DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Uma análise contemporânea da teoria da tripartição de poderes e dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016

[39] DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Uma análise contemporânea da teoria da tripartição de poderes e dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016

[40] DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Uma análise contemporânea da teoria da tripartição de poderes e dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016

[41] DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Uma análise contemporânea da teoria da tripartição de poderes e dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016

[42] DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Uma análise contemporânea da teoria da tripartição de poderes e dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016.

[43] DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Uma análise contemporânea da teoria da tripartição de poderes e dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016.

[44] DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Uma análise contemporânea da teoria da tripartição de poderes e dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016.

[45] DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Uma análise contemporânea da teoria da tripartição de poderes e dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016.

[46] DUARTE, Hugo Garcez. Pós-positivismo jurídico: o que pretende afinal? In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 91, ago 2011.

[47] DUARTE, Hugo Garcez. Pós-positivismo jurídico: o que pretende afinal? In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 91, ago 2011.

Data da conclusão/última revisão: 26/11/2017