A incorporação de tratados internacionais no ordenamento jurídico brasileiro

1 - INTRODUÇÃO

O STF já se pronunciou acerca do status de um Tratado Internacional quando internalizado ao ordenamento jurídico brasileiro. O mesmo tem, em regra, natureza jurídica de lei ordinária e está posicionado hierarquicamente abaixo da Constituição Federal, no mesmo patamar das Leis Complementares, Leis Delegadas e Medidas Provisórias.

Acontece que, nem sempre, tais acordos internacionais, quando nacionalizados, terão essa natureza jurídica de norma infralegal. Esse é o caso dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, por exemplo.

Segundo o STF, justamente por tratarem de assunto de grande relevância, eles têm caráter de norma supralegal e infraconstitucional, ou seja, estão situados acima das leis ordinárias e logo abaixo da constituição, tendo uma maior importância no ordenamento jurídico e ocupando um local até então inexistente na hierarquia legal brasileira.

Não se pode olvidar, outrossim, do peculiar tratamento garantido também aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos, somente quando aprovados nos termos do art. 5º, §3º, da Constituição Federal de 1988, isto é, quando admitidos em cada Casa do Congresso Nacional, notadamente a Câmara dos Deputados e Senado Federal, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, o que lhe concederá status de emenda constitucional (BRASIL, 1988).

Todavia, a despeito da importância concedida ao status destes tratados internacionais, é necessário inicialmente se verificar como se dá a sua incorporação no Direito Brasileiro, bem como as suas particularidades, sejam eles sobre Direitos Humanos ou não. Peculiaridades estas que já demonstram a hodierna aplicação do transconstitucionalismo no Brasil.

2 - OS TRATADOS INTERNACIONAIS

Primordialmente faz-se necessário conceituar tal modalidade de tratado a fim de entendê-lo melhor. Destarte, de forma simplificada, o referido documento nada mais é que (REZEK, 2007, p. 278):

Um acordo resultante da convergência das vontades de dois ou mais sujeitos de direito internacional, formalizada num texto escrito, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no plano internacional. Em outras palavras, o tratado é um meio pelo qual sujeitos de direito internacional – principalmente os Estados nacionais e as organizações internacionais – estipulam direitos e obrigações entre si.

Accioly, por sua vez, os denomina como (1995, p. 120):

Os tratados são considerados uma das fontes do Direito Internacional positivo e podem ser conceituados como todo acordo formal, firmado entre pessoas jurídicas de Direito Internacional Público, tendo por finalidade a produção de efeitos jurídicos.

A denominação ‘tratado’ é genérica, mas, de acordo com a sua forma, o seu conteúdo, o seu objeto ou o seu fim, podem ser adotadas outras denominações como, por exemplo, convenção, declaração, protocolo, convênio, acordo, ajuste, compromisso.

Diante disso, entende-se que os tratados internacionais nada mais são que documentos formais firmados entre entes de Direito Internacional que visam alcançar determinados efeitos jurídicos.

Não obstante a importância de suas inúmeras classificações e ramificações, sejam elas pertinentes ao número de partes contratantes (bilaterais ou multilaterais); natureza jurídica do ato (tratados-contratos e tratados normativos); tempo de eficácia (permanentes ou transitórios) e solenidade do pacto (escritos ou não-escritos), é mister pontuarmos primordialmente suas condições de validade. 

Destarte, para que um acordo internacional seja considerado válido é necessário que as partes, sejam elas Estados ou Organizações Internacionais, deixando desde logo claro que é plenamente possível tal direito ser exercido por entes de Direito Internacional que não os Estados, como por exemplo, a Cruz Vermelha, tenham capacidade para tanto; que exista uma convergência de vontades ou um consentimento mútuo e por fim que o objeto central da convenção seja lícito e possível.

Em relação ao consentimento mútuo, é lógico que um tratado não passa de um acordo de vontades e, assim sendo, a adoção de seu texto se dá pelo consentimento de todos os Estados que participaram de sua elaboração, seja ele bilateral ou multilateral, quando, neste caso, a adoção do seu texto efetua-se pela maioria de dois terços dos Estados presentes e votantes, a não ser que pelo mesmo quantum decidam adotar regra diversa (AUSTRIA, 1969), conforme estabelecido na Convenção de Viena que trata sobre os direitos dos tratados internacionais de uma forma geral.

Por fim, o objeto dos tratados internacionais deve ser lícito e possível. Essa licitude envolve tanto o plano do direito como da moral. Já que o artigo 53 da Convenção de Viena exige um respeito ao ius cogens que são os princípios justamente gerais do Direito Internacional (AUSTRIA, 1969).

Além dos conceitos e características dos tratados internacionais, também é válido o estudo de como se dá a sua incorporação ao direito brasileiro.

3 AS FASES DE INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS

Partindo agora para o campo da incorporação dos tratados ao direito brasileiro, por intermédio das fases de negociação, elaboração e ratificação, é imperioso mencionar primordialmente que existem dois tipos de processos de internalização distintos.

O primeiro deles é o modelo tradicional, segundo o qual a introdução do tratado na ordem interna está subordinada ao cumprimento pela autoridade estatal de um ato jurídico especial, como por exemplo, a promulgação pelo Chefe do Executivo.

O segundo, conhecido como introdução automática ou de aplicabilidade imediata, defendido principalmente por Flávia Piovesan, é aquele qual o tratado internacional de direitos humanos tem força vinculante internamente tão logo entre em vigor no universo das relações internacionais, sem necessidade de outras medidas formais que não as necessárias para a ratificação e a publicação do ato (1997, p. 98).

O ordenamento jurídico brasileiro adota expressamente o primeiro modelo, no §3º, do art. 5º, da Constituição Federal, cujo processo começa na fase de negociação realizada por autoridades nacionais designadas pela ordem constitucional e termina nas mãos do Chefe do Executivo.

Ainda na primeira fase é elaborado um texto que consiste em uma das formas de concretização das negociações. O texto é composto de um preâmbulo, no qual espelham os motivos de sua realização fornecendo, assim, os elementos para sua interpretação, e do chamado dispositivo, ou seja, o corpo onde são definidas as obrigações das partes.

Depois de confeccionado o texto ou tratado, o Ministro das Relações Exteriores encaminha uma exposição de motivos ao Presidente da República. Este, após receber o documento, se concordar com o seu teor o encaminha-o ao Parlamento.

No Congresso Nacional, o tratado será examinado inicialmente na Câmara dos Deputados e depois no Senado Federal. Uma vez aprovado, o Congresso emite um Decreto Legislativo. O ato seguinte é a ratificação pelo Presidente da República e, por fim, a promulgação por meio de decreto de execução, também de competência do Chefe do Poder Executivo da União.

Assim, a ratificação é o ato administrativo mediante o qual o chefe do Executivo confirma o convênio firmado em seu nome, declarando expressamente sua aceitação ao que foi convencionado. Sendo considerada a fase mais importante do processo de conclusão dos tratados, pois confirma a assinatura e lhe dá validade.

A ratificação é sempre ato posterior a aprovação pelo parlamento, no caso do Brasil o Congresso Nacional, que será seu ad referendum, conforme estabelece o art. 84, VIII, combinado com o art. 49, I, todos da Constituição Federal e tem efeito ex nunc, ou seja, só produz efeitos a partir da data de sua promulgação.

Isto posto, feitas as considerações acerca da dinâmica de internalização de tratados internacionais de uma forma geral, deve-se agora afunilar o estudo para a questão particular dos tratados internacionais que versam sobre direitos humanos, bem como suas noções e conceitos básicos.

4 - NOÇÕES DE DIREITOS NUMANOS

Os direitos fundamentais são o conjunto institucionalizado de diretos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito e sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana.

Assim, a previsão desses direitos os coloca em elevada posição hermenêutica em relação as demais garantias previstas no ordenamento jurídico, e assegura a eles caracteísticas únicas, tais como: imprescritibilidade, inalienabilidade, irrenunciabilidade, inviolabilidade, universalidade, efetividade, interdependência e complementaridade.

Em sua concepção hodierna, eles surgiram inicialmente como produto da união de várias fontes, desde as tradições intrínsecas as civilizações mais antigas, até o conjunto de ideais filosóficos e religiosos.

Essas questões tinham como base justamente a necessidade de limitar o poder estatal, tal como o constitucionalismo, outrora absoluto, na medida em que garantiam aos indivíduos direitos básicos de igualdade e legalidade, que por sua vez são os alicerces do Estado contemporâneo.

Analisando a questão desse ponto de vista é possível concluir que a noção de direitos fundamentais remonta a eras anteriores ao surgimento do constitucionalismo que tão somente consagrou a necessidade de insculpir um rol mínimo de direitos humanos num documento escrito oriundo da vontade popular ou de um soberano. 

Isso porque, com o surgimento do Estado, inicialmente intitulado de Estado Absolutista, cuja principal teoria que o fundamenta descansa nos fólios da obra “O Leviatã”, de Thomas Hobbes, com a passagem do estado de natureza para o estado civil, o homem cedeu integralmente os seus direitos ao soberano, através do contrato social. De modo que tal pacto imaterial garantia aquele soberano o poder desmedido sobre a vida e a morte do súdito (2003, p. 93).

Contrapondo a teoria absolutista de Hobbes, John Locke cria um novo ideal de controle social e liberalismo. De acordo com ele, na passagem do estado de natureza para o estado social, o homem não cede todos os seus direitos para o soberano, pois conserva um núcleo denominado de Direitos Naturais, tais como a vida, liberdade, honra, propriedade etc (2002, p. 24).

Assim, o soberano ficava limitado em relação a tais direitos, uma vez que eles foram normatizados numa constituição e suas leis são superiores ao próprio Estado.

Na visão ocidental de democracia, o governo pelo povo e a limitação de poder estão intimamente relacionados, uma vez que a população escolhe seus representantes que, alçados nessa condição, decidem o destino da nação. Todavia, o poder delegado pelo povo a esses representantes não é absoluto, conhecendo várias limitações, como por exemplo, os direitos humanos.

Como frisa Ekmekdjian (1993, p. 05):

[...] o poder e a liberdade são fenômenos sociais contraditórios, que tendem a anular-se reciprocamente, merecendo por parte do direito uma regulamentação, de forma a impedir tanto a anarquia quanto a arbitrariedade. Nesse contexto, portanto, surge a Constituição Federal, que, além de organizar a forma de estado e os poderes que exercerão as funções estatais igualmente consagra os direitos fundamentais a serem exercidos pelos indivíduos, principalmente contra eventuais irregularidades e arbitrariedades do próprio Estado.

No âmbito do Direito Internacional Público, no que diz respeito à proteção do indivíduo, foi durante o século XX que se consolidou o sistema global de proteção ao ser humano, através de três vertentes: a dos Direitos Humanos, a do Direito Humanitário e a do Direito dos Refugiados.

Assim, enquanto os Direitos Humanos protegem os direitos individuais da pessoa; o Direito Humanitário resguarda os direitos da humanidade como um todo, ou seja, visa proteger a humanidade, através da proteção do ser humano nela inserido, principalmente em época de conflito armado; e, o Direito dos Refugiados que se responsabiliza pela proteção daqueles que se encontram em situação de refúgio, por motivo de perseguição de fundo político, racial, étnico ou religioso.

Mas foi só com o surgimento de uma disciplina autônoma ao Direito Internacional Público, oriundo da necessidade de proteção e efetivação dos direitos humanos a nível global, denominada Direito Internacional dos Direito Humanos que essa questão foi levada a nível mundial.

Tal matéria consiste na concretização de plena eficácia dos diretos humanos fundamentais, por meio de normas gerais tuteladoras de bens da vida primordiais, como dignidade, vida, segurança, liberdade honra, moral, entre outros, e previsões de instrumentos políticos e jurídicos de implementação dos mesmos.

Como ressalta Flávia Piovesan “o Direito Internacional dos Direitos Humanos visa garantir o exercício dos direitos da pessoa humana” (1996. p. 43).

Percebe-se, então, que evolução histórica da proteção dos direitos humanos fundamentais, que posteriormente vieram a ser fixados em diplomas internacionais, é relativamente recente, iniciando-se com importantes declarações sem qualquer caráter vinculante, para só depois darem lugar aos tratados internacionais, com o intuito de obrigar seus signatários ao cumprimento de suas normas.

Como um exemplo prático dessa fixação de normas básicas em documentos internacionais, tem-se a Declaração Universal dos Direitos do Homem, assinada em Paris em 10 de dezembro de 1948, que constitui uma das mais importantes conquistas dos direitos humanos fundamentais em nível internacional, pois até aquela data não era totalmente seguro afirmar que houvesse no direito internacional público a preocupação organizada sobre o tema.

5 -  O STATUS CONSTITUCIONAL DOS TRATADOS DE DIREITOS HUMANOS

A Constituição Federal de 1988 alçou à dignidade da pessoa humana e a prevalência dos direitos humanos a categoria de princípios fundamentais da República Federativa do Brasil. Ela também instituiu novos princípios jurídicos que conferem suporte a todo o sistema normativo brasileiro e que devem ser sempre levados em consideração quando da interpretação de quaisquer normas do ordenamento jurídico.

Esta constituição deu um passo rumo à abertura do sistema jurídico brasileiro ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos, sendo sua promulgação um marco para o início do processo de redemocratização do Estado e de institucionalização dos direitos humanos. 

Simultaneamente, desenvolveu-se também a ratificação e internalização de tratados internacionais de direitos da pessoa humana, pelo Brasil, os quais agregam vários novos diretos e garantias àqueles já constantes do ordenamento jurídico brasileiro, tais como os direitos básicos das pessoas com deficiência e dos jovens e adolescentes, previstos em tratados distintos.

Expressa o §2º, do artigo 5º, da Carta Magna, que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais que a República Federativa do Brasil seja parte” (BRASIL, 1988).

É com base neste parágrafo, que se conclui que os tratados internacionais de proteção aos direitos humanos ratificados e internalizados pela República Federativa do Brasil possuem algumas peculiaridades.

Nesse aspecto, duas correntes se desenvolveram na Doutrina brasileira, acerca do status desses Tratados Internacionais, quando versam sobre Direitos Humanos.

A primeira delas, que é a minoritária e mais garantista, muito defendida por Flávia Piovesan (2015, p. 86), aduz que esses tratados, assim como aqueles que também tratam de direitos humanos e são aprovados nos termos do art. 5º, §3º, da Constituição Federal de 1988, têm hierarquia constitucional, com fundamento no dispositivo supra.

Logo, eles teriam aplicabilidade imediata e, além disso, teriam também status de matéria constitucional, não podendo ser revogados por lei ordinária posterior, uma vez que pertencem a própria constituição. Estariam, portanto, junto a ela no topo da pirâmide jurídica.

Destarte, quando o texto constitucional estabelece que os direitos e garantias nele expressos não excluem outros provenientes dos tratados internacionais, autoriza que estes, constantes das convenções de proteção aos direitos humanos, se incluam no ordenamento jurídico pátrio, passando a ser considerados como norma constitucional.

No entanto, a posição majoritária, adotada pelo STF, ensina que os Tratados Internacionais de Direitos Humanos têm força de norma supralegal, como já dito anteriormente, isto é, estão acima das leis, todavia, abaixo da constituição. Logo, estariam num patamar até então inexistente em nosso ordenamento jurídico.

Nesse contexto, em matéria de direitos e garantias, a Carta Federal, com o estabelecido no §2º, do artigo 5º, e o STF reconhecem uma dupla fonte normativa. A primeira vem do direito interno, ou seja, os direitos expressos e implícitos no texto constitucional e, a segunda, vem do direito internacional decorrente dos acordos internacionais de proteção aos direitos humanos ratificados pelo Brasil.

Assim, atualmente, para uma lei ser válida, ela precisa ser aprovada em um duplo controle: o controle de constitucionalidade, com a verificação da compatibilidade das leis e atos normativos com a própria Constituição e o controle de convencionalidade, isto é, a verificação da compatibilidade das leis e atos normativos com os tratados de hierarquia supralegal. Sendo que esta última expressão, qual seja convencionalidade, é um nome doutrinário trazido para o Brasil por Valério Mazuoli, já utilizado pelo STF (2005, p.239).

Deste modo, estes tratados internacionais que versam sobre Direitos Humanos, como por exemplo, o Pacto de São José da Costa Rica, são fontes de norma supralegal e infraconstitucional e, querendo ou não, estarão sempre subjugados pela Magna Carta Federal, ainda que sejam mais importantes que as leis ordinárias, complementares ou medidas provisórias.

6 - TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS APROVADOS NOS TERMOS DO ART. 5º, §3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

Com o objetivo de findar as controvérsias relativas à hierarquia dos tratados internacionais, acrescentou-se, através da Emenda Constitucional 45/2004, o parágrafo o §3º, do artigo 5º, da Carta de 1988 que assevera que os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais (BRASIL, 1988).

Assim, a redação do dispositivo supra afirma que apenas os Tratados Internacionais de Direitos Humanos quando aprovados pelo quórum qualificado, nas duas casas do Parlamento, equivaleriam à emenda constitucional. Sendo, portanto, parte da Constituição Federal.

O quórum em questão é o mesmo o utilizado para a implementação de qualquer outra emenda constitucional e, dessa forma, caso o Tratado Internacional de Direitos Humanos internalizado nessas circunstâncias esteja eivado de alguma ilegalidade, ele deverá ser alvo de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADIN.

A partir deste raciocínio e em nível de esclarecimento, é válido relembrar que os tratados internacionais comuns, como por exemplo, os que versam sobre comércio de importação ou exportação, possuem status de lei ordinária.

Por outro lado, os Tratados Internacionais que tratam sobre Direitos Humanos e não são aprovados pelo quórum qualificado, segundo o STF, se situam no nível intermediário, ou seja, possuem status de norma supralegal e infraconstitucional.

Por fim, os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos, se aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

Hoje o único Tratado ou Convenção Internacional de Direitos Humanos aprovado nos termos do referido artigo é a convenção da ONU sobre os direitos das pessoas com deficiência (Decreto nº 6.949/2009) que foi internalizado no ordenamento jurídico brasileiro com força de Emenda Constitucional, garantindo assim um maior respeito pela dignidade e liberdade das pessoas com deficiência, bem como a sua não discriminação, maior acessibilidade e inclusão social.

Sendo assim, hoje se pode dizer que o Decreto nº 6.949/2009 tem natureza constitucional, ocupando o topo da pirâmide jurídica, junto com a Magna Carta de 1988. E, dessa maneira, qualquer lei ou ato normativo que infrinja quaisquer de seus artigos poderá ser alvo de controle de constitucionalidade, notadamente através de uma Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIN.

7 - REFERÊNCIAS

ACCIOLY, Hidelbrando. Manual de Direito Internacional Público. 11ª ed. São Paulo: Saraiva, 1995.

EKMEKDJIAN, Miguel Angel. Tratado de Derecho Constitucional. Buenos Aires: Depalma, 1993.

LOCKE, John. Writings on Religion. Oxford: Victor Nuovo, 2002.

MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Prisão Civil por Dívida e o Pacto de San José da Costa Rica: Especial Enfoque para os Contratos de Alienação Fiduciária em Garantia. Rio de Janeiro: Forense, 2002.

PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos e o direito constitucional internacional. São Paulo: Max Limonad, 1997.

PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 15ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

REZEK, J.F. Direito Internacional Público: Curso Elementar. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007.

HOBBES, Thomas. O Leviatã. São Paulo: Icone, 2003.

Data da conclusão/última revisão: 1/12/2017