Eficácia dos Direitos Fundamentais: análise das teorias e sistematização

Ao se falar em eficácia dos direitos fundamentais, a primeira a se estabelecer é a conhecida eficácia vertical, quando surgiu, só o estado era o destinatário dos Direitos Fundamentais, ou seja, os direitos fundamentais só se aplicavam nas relações entre o estado e o particular. A opressão e violência contra o indivíduo não vinha apenas do estado, mas também dos particulares. Dessa forma, surge a eficácia horizontal externa, em relação a terceiros, privada.

Ficou conhecida como eficácia horizontal dos direitos fundamentais por ser em relação aos particulares, ou seja, nas relações privadas, em seguida começou a se falar em uma terceira espécie de eficácia a chamada eficácia diagonal. Justificada por existirem algumas relações entre particulares em que não há um equilíbrio, como exemplo as relações trabalhistas, e relacionadas ao consumidor, estas encontram se em níveis distintos em relação a subordinação.

Na análise doutrinária podemos classificar e elencar na esfera horizontal, três teorias, são elas: Teoria da Ineficácia Horizontal, Teoria da Eficácia Horizontal Indireta e a Teoria da Eficácia Horizontal Direta.

1) Teoria da Ineficácia Horizontal

A teoria adotada atualmente pelos Estados Unidos da América e relacionada à doutrina da “state action” e o caso “Company town”. Nega a eficácia entre os particulares, o que resulta que as relações não possuem uma eficácia horizontal. A teoria da state action acima mencionada tenta contornar essa ineficácia. Parte do pressuposto de que a violação de um direito fundamental só pode ocorrer através de um ato estatal, todavia ela utiliza um artifício para tentar contornar a eficácia horizontal.

Equipara determinados atos privados aos atos estatais, permitindo que nesses casos os direitos fundamentais tenham eficácia horizontal. O caso Company Town, ficou conhecido, porque os direitos fundamentais foram aplicados aos particulares por se tratar de uma empresa que era afastada do centro urbano e os funcionários viviam ali, semelhante a uma cidade. A determinada empresa proibiu as testemunhas de jeová de realizarem sua pregação. Como a empresa era praticamente uma cidade foi equiparada a um ato estatal, uma ação estatal e foi aplicada a essa relação o direito fundamental à liberdade religiosa.

2) Teoria da Eficácia Horizontal Indireta

Teoria do Guenter During, adotada pela Alemanha e admite a eficácia horizontal, mas essa aplicação só pode ocorrer de forma indireta. Para que um direito fundamental possa ser aplicado nas relações entre particulares é necessário que tenha uma mediação do legislador, ou seja, através da lei.

Os direitos fundamentais devem ser relativizados em favor da autonomia privada, o argumento defendido por eles é no seguinte sentido: A aplicação direta dos direitos fundamentais nas relações entre particulares causaria uma desfiguração do direito privado e ameaçaria a autonomia da vontade.

3) Teoria da Eficácia Horizontal Direta

Teoria do Hans Carl Nipperdey, adotada por países como a Itália, Portugal, Espanha e o Brasil. As relações entre particulares possuem eficácia horizontal e não necessitam de uma mediação do legislador, ou seja, podem ser aplicados diretamente. A questão da autonomia da vontade vai entrar na análise da aplicação dos direitos fundamentais, haverá, portanto, uma relativização a partir da autonomia da vontade.

O juiz tem que analisar se realmente houve uma manifestação livre ou se algo foi imposto, se aderiu aquele contrato, por exemplo, por não ter outra forma.

 A Jurisprudência do STF é nesse sentido como exemplo o RE158215 RS, onde membros de uma cooperativa falaram mal dos dirigentes no rádio, esses expulsaram sem a ampla defesa. O resultado do julgamento foi que teria que admitir o princípio da ampla defesa também nesta situação. Outro caso foi o RE 201819 referente a União Brasileira de Compositores, nesses dois exemplos mencionados, pode se dizer que houve uma aplicação da eficácia horizontal.

O caso semelhante, mas diverso é o RE 161243 que seria uma eficácia diagonal, envolvia a empresa Air France que na época possuía dois estatutos diferentes para os funcionários. Um para franceses e outro estatuto para funcionários de outras nacionalidades.

É uma relação entre particulares, mas nesse caso o supremo entendeu que o direito fundamental ao tratamento igualitário, ou seja, direito da igualdade, precisaria ser utilizado, a empresa deveria tratar todos iguais, determinando assim que a empresa ampliasse o estatuto dos franceses para os outros funcionários de origem de outras nacionalidades.

Por fim vale mencionar a chamada Teoria Intergradora adotada pelo Robert Alexy e por Beckenford que consiste em uma espécie de conjugação da teoria da eficácia horizontal direta com a indireta, diz que o ideal é que seja através de mediação legislativa, porém se não houver lei intermediadora isso não seria um obstáculo para que o poder judiciário aplicasse.

Tema bastante debatido academicamente no direito é o chamado conteúdo essencial de um direito fundamental e que do qual deriva outros temas correlacionados desta forma vale uma breve análise.

4) Conteúdo Essencial

Muito se fala em direitos fundamentais e o seu conteúdo essencial, que com uma sociedade tão complexa e com tantos enfrentamentos é de se notar, cada vez uma maior importância em estabelecer um centro de valor e peso de preservação maior de determinado direito.

Dessa forma, se chegou a expressão conhecida como núcleo essencial ou conteúdo essencial de um direito. É preciso entender as formas de determinação para assim evitar que desvirtue ou desnaturalize aquele direito essencial. Pode ser dividido em dois grupos doutrinários:

A Teoria absoluta: núcleo duro x periferia menciona que o direito possui um conteúdo essencial (núcleo duro) com contornos bem definidos através da interpretação e que serve como limite intransponível para o legislador. A atividade legiferante não pode tratar do núcleo duro do direito só podendo tratar da parte periférica. Exemplo clássico é o Ministro Carlos Aires Brito que utiliza a teoria do núcleo duro em alguns dos seus votos, como exemplo a ADPF 130 que trata da recepção, ou não da lei de imprensa.

A Teoria relativa: princípio da proporcionalidade define o núcleo essencial de uma outra maneira ela não estabelece um conteúdo intransponível para o direito fundamental, apenas exige que as restrições aos direitos fundamentais sejam justificadas mediante o recurso ao princípio da proporcionalidade, ou seja, quando a medida não passa pelo teste da proporcionalidade é que o conteúdo essencial estará violado. O conteúdo essencial será analisado caso a caso, através do caso concreto, teoria compatível com a teoria dos princípios do Robert Alexy.

4.1) Restrições

As chamadas restrições são formas de fixações dos limites, também nesse caso existe uma subdivisão a chamada Teoria Interna e a Externa.

A Teoria Interna diz que existe apenas um objeto que é o direito fundamental e seus limites. São fixados internamente através da interpretação, ou seja, não há ponderação de direitos, já vai ser interpretado na medida exata.

Será, portanto, um mandamento definitivo e como exemplo: ADI 3510, caso das células tronco onde o foco era fixar os limites do direito à vida.

A Teoria externa (direito “prima facie” x direito definitivo) diz que as restrições estão localizadas fora do direito. O direito é definido em duas etapas: identificação do conteúdo inicialmente protegido fixado da forma mais ampla possível (direito prima facie) e definição dos limites externos decorrentes da necessidade de conciliar o direito fundamental com outros direitos (fixação do direito definitivo).

Com base nesses requisitos é que se estabelece o chamado conteúdo essencial de determinado direito e preserva a base e essência em casos de um possível enfrentamento ou relativização.

5) Destinatários dos Direitos e Garantias Individuais

A despeito do artigo 5° mencionar brasileiros e estrangeiros residentes no país, o estrangeiro que não reside pode invocar os direitos e garantias individuais, trata-se de uma interpretação extensiva. Basicamente são dois fundamentos para se fazer tal interpretação, a dignidade da pessoa humana é uma qualidade intrínseca a todo ser humano independentemente de qualquer condição inclusive da sua nacionalidade, como exemplo o HC 94404, em que o Supremo admitiu que os estrangeiros não residentes invocassem direitos e garantias fundamentais, além de muitos que acreditam que esta interpretação é resultante da primazia dos direitos humanos nas relações internacionais, interpretação do artigo 4°, II.

A doutrina atual já ressalta a lógica sobre as pessoas jurídicas e sua evolução na sociedade e no ordenamento jurídico, que podem invocar direitos e garantias individuais, e além disso a pessoa jurídica de direito público também. O STF vem admitindo a possibilidade de pessoas jurídicas de direito público invocar direitos e garantias fundamentais sobretudo os de caráter procedimental, não podem invocar todos, mas alguns sim, por exemplo o devido processo legal, direito ao contraditório e a ampla defesa, princípio do juiz natural, que a rigor são as garantias individuais é o entendimento do AC 2395.

6) Aplicabilidade dos Direitos e Garantias Individuais

Pelo Artigo 5°, §1°, as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Se refere a todos, dessa forma, não se restringe, apesar de estar no artigo 5°, aos direitos e garantias fundamentais. No entanto, alguns deles necessariamente exigem de lei.

Desse ponto derivam duas interpretações: No sentido de que este dispositivo estabelece uma regra geral que só pode ser excepcionada quando houver expressa previsão constitucional caso do Mandado de Injunção, que serve para os direitos fundamentais dos quais não se aplicam diretamente e a interpretação que vem sendo mais adotada é feita pelo Ingo Sarlet, que este dispositivo consagra um princípio, Devendo ser interpretado na seguinte forma: As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais devem ser aplicadas na maior medida possível, seria um mandamento de otimização.

Sobre os aspectos unitários, ou em referência aos entraves na aplicação dos direitos fundamentais, HESSE, 1991, p21. leciona:

“Finalmente, a Constituição não deve assentar-se numa estrutura unilateral, se quiser preservar a sua força normativa num mundo em processo de permanente mudança político-social. Se pretende preservar a força normativa dos seus princípios fundamentais, deve ela incorporar, mediante meticulosa ponderação, parte da estrutura contrária. Direitos fundamentais não podem existir sem deveres, a divisão de poderes há de pressupor a possibilidade de concentração de poder, o federalismo não pode subsistir sem uma certa dose de unitarismo. Se a Constituição tentasse concretizar um desses princípios de forma absolutamente pura, ter-se-ia de constatar, inevitavelmente – no mais tardar em momento de acentuada crise – que ela ultrapassou os limites de sua força normativa”

Nesse caso, acima fica estabelecido a demonstração que os direitos e garantias individuais não são valores absolutos e podem entrar em conflito, o que mostra a relatividade deles. Fica exposto a caraterização como um mandamento de otimização, ou seja, que se concretize na maior ou melhor medida possível sua aplicabilidade do ordenamento jurídico para a sociedade.

7) Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais

Primeiro ao se falar na temática, a pergunta a seguir surge: A dignidade da pessoa humana é um direito fundamental? O entendimento que tem prevalecido na doutrina é que não é um direito fundamental, porque não é um direito, não é algo concedido pelo ordenamento jurídico. Temos dignidade porque é uma qualidade intrínseca a todo ser humano, independentemente de qualquer condição ou independentemente de qualquer requisito.

O que o ordenamento jurídico faz é determinar o respeito, a proteção e a promoção da dignidade da pessoa humana. É considerado um Valor Constitucional Supremo, Artigo 1°, III.  Diversos autores consideram não só como fundamento, mas como valor supremo, seria chamado de núcleo axiológico da Constituição.

Como consequência jurídica da dignidade ser um dos fundamentos do estado brasileiro se retiram três deveres: Respeito, proteção e promoção. Respeito tendo caráter negativo de impor uma abstenção por parte do estado e dos particulares, não podem agir de forma desrespeitosa a dignidade de um ser humano. Impede que o ser humano seja tratado como objeto.

A proteção se estabelece em proteger em vários níveis, começando pela Constituição e a consagração de direitos fundamentais. Para o legislador, que as leis devem ser elaboradas no sentido de proteger a dignidade e por fim, o judiciário também tem o dever de proteção, sobretudo na interpretação dos direitos fundamentais.

A promoção consiste no dever de promoção de condições dignas de existência. Se a dignidade é um fundamento, os poderes públicos devem respeitar e proteger, mas também promover os meios necessários para que o ser humano tenha uma vida digna. Geralmente voltado para políticas públicas, a doutrina utiliza uma expressão que faria parte do núcleo essencial desse direito o chamado “Mínimo existencial” e consiste no conjunto de bens e utilidades indispensáveis a uma vida humana digna tais como: direitos sociais, educação fundamental, saúde básica e acesso à justiça.

REFERÊNCIAS:

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Tradução de Virgílio Afonso da Silva da 5. ed. alemã. São Paulo: Malheiros, 2008.

FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. 4. ed. Madrid: Trotta, 2009.

HESSE, Konrad. A Força Normativa da Constituição. Sérgio Antônio Fabris Editor. Porto Alegre 1991..

ROTHENBURG, Walter Claudius. Direitos fundamentais. São Paulo: Método, 2014.

SILVA. José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.

Data da conclusão/última revisão: 30/1/2018