Direito à saúde e o acesso à medicamentos de alto custo: uma análise do papel desempenhado pela Defensoria Pública

Resumo: O presente trabalho busca analisar o direito à saúde como um direito fundamental social, por meio de uma análise histórica, partindo do surgimento dos direitos fundamentais, por meio da Declaração dos Direitos da Virginia de 1776 e, a Declaração do Direito do Homem e do Cidadão de 1789, que buscam a concretização e positivação dos direitos fundamentais. Surgindo, assim, as dimensões dos direitos fundamentais, evoluindo de acordo com o progresso social, gerando novas dimensões dos direitos fundamentais. A segunda dimensão dos direitos fundamentais surge após a revolução industrial, época em que não existia qualquer direito social, sendo inexistentes, até o surgimento do rol dos direitos sociais, em que o direito à saúde é integrado. O presente trabalho ainda esmiúça o direito à saúde por uma perspectiva constitucional, demonstrando sua presença na CF/88, por meio do Art. 6º em que fundamenta o direito à saúde como um direito social, e o Art. 23, II, que desempenha o Estado como o órgão competente a gerir a saúde e garantir a todas as pessoas, independente do custo do medicamento, ou de uma cirurgia, sendo um direito vinculado diretamente a dignidade da pessoa humana e o direito à vida, não podendo invocar a reserva do possível para negar-se ao cumprimento do direito à saúde. O trabalho ainda emprega a Defensoria Pública como um agente de promoção dos direitos humanos e efetivação do acesso aos medicamentos de alto custo, por meio do emprego das normas constitucionais aos quais o Poder Público é sujeito.

Palavras-chave: Direito à saúde; Direito social; Direito fundamental; Defensoria Pública.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objetivo uma análise acerca do direito à saúde, partindo do contexto histórico que o engloba. O direito à saúde é um direito social no qual está assegurado no art. 6º do CF/88. Todavia, é necessário a compreensão que envolve o surgimento dos direitos sociais, esse surgimento se dá em razão de inúmeros acontecimentos históricos, desde a Declaração dos Direitos da Virgínia em 1776, no qual assegurava o direito as liberdades individuais. Os direitos sociais progredindo ainda mais, em 1789, por meio da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada durante a Revolução Francesa, declaração que reafirmou os direitos individuais e o conceito de igualdade de todas as pessoas. Desta forma, surge as dimensões dos direitos fundamentais, sendo cada dimensão referente ao avanço social em que os direitos fundamentais alcançaram, trata-se de uma evolução da sociedade junto ao direito.

Para uma melhor compreensão acerca do surgimento dos direitos sociais, é necessário, o entendimento do acontecimento histórico da Revolução Industrial, que teve inúmeras características, uma delas sendo a migração do povo rural para as cidades, também conhecido como o fenômeno do êxodo rural, tendo seu estopim devido as grandes taxas de desempregos nas áreas rurais, em decorrência da substituição do homem pela máquina, o homem perdendo seu lugar para a máquina, e perdendo seu emprego e sua renda, ficando impossibilitado de sustentar sua família. Desta forma, o povo rural desempregado migrou para as cidades em melhores condições de vida e trabalho para suas famílias.

Devido a essa ocorrência começou a contratação de mão de obra para operação de maquinas, levando os empresários que concentram o capital a contratar mão de obra barata para as indústrias. Contudo, os trabalhos realizados pelos assalariados chegavam a mais de 15 horas diárias, gerando condições desumanas de trabalho. Com o descaso dos direitos dos trabalhadores, e a exploração sofrida, surge os direitos fundamentais de segunda dimensão, que abrangem o direito ao lazer, dando fim a exploração sobre o trabalhador.

A Segunda Guerra Mundial, fato histórico que demonstrou a batalha entre dois grupos o Eixo e Aliados, gerando a morte de milhões de pessoas, gerando uma destruição em massa que violava todos os direitos naturais e humanos. Com as atrocidades humanas cometidas na Segunda Guerra Mundial, a Organização das Nações Unidas (ONU) reúne diversos países e com o apoio e conscientização deles, promulga a Declaração Universal dos Direitos Humanos, reafirmando os direitos violados em decorrência da guerra. Importante ressaltar o Art. XXV.

Art. XXV: Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle.

Assegurando o direito à saúde, bem-estar e aos cuidados médicos de todas as pessoas, e influenciando diversas constituições. O Brasil, por meio da Constituição Federal de 1988, assegura em seu Art. 5º os direitos fundamentais, e do Art. 6º ao 11 dos direitos sociais, sendo influenciado diretamente pela Declaração Universal dos Direitos Humanos. O direito à saúde foi reconhecido no Art. 6º como um direito social e, em outros artigos constitucionais, como cabe mencionar, Art. 5º, 6º, 7º, 21, 22, 23, 24, 30, 127, 129, 133, 134, 170, 182, 184, 194, 195, 197, 198, 199, 200, 216, 218, 220, 225, 227 e 230. Consagrando-se assim o direito à saúde como um direito fundamental social.

A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, tendo respaldo constitucional para sua atuação, tendo como objetivo a promoção e defesa dos direitos humanos, em qualquer grau jurisdicional, ou extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma gratuita a todos os hipossuficientes, pessoas de baixa renda, que não possuem condições financeiras para arcar com as custas processuais ou da contratação de serviços advocatícios. Desta forma, a Defensoria Pública atua por esta classe zelando por seus direitos constitucionais, independente de qual seja, tendo como objetivo a defesa de todos. Cabe mencionar, a Defensoria Pública atua diretamente contra a Fazenda Pública, em processos em decorrência de pedidos de medicamentos, fraldas, exames, cirurgias dentre outras necessidades básicas do cidadão para a garantia e proteção de sua saúde, independente do preço a ser pago pelo serviço prestado, sendo a fornecimento de um medicamento de R$ 100,00 (cem) reais ou de uma cirurgia de R$ 23.000,00 (vinte e três mil reais), zelando também pela dignidade da pessoa humana.

Contudo, cabe ressaltar o direito à saúde e a reserva do possível, sendo de entendimento do STF, que o direito à saúde é de competência dos Estados e dos entes federados, de cuidar e fornecer sua proteção de acordo com o Art. 23, II, CF/88, não sendo possível invocar a reserva do possível, alegando a inexistência de condições orçamentarias para prestar os serviços necessários. Por ir contra o princípio da dignidade da pessoa humana, e o direito à vida, ainda agravado devido ao princípio proibição do retrocesso social.

2 CARACTERIZAÇÃO DOS DENOMINADOS "DIREITOS SOCIAIS"

A Declaração dos Direitos da Virgínia, promulgada em 16 de junho de 1776, foi o marco histórico do surgimento positivado dos direitos humanos na História.

Todos os homens nascem igualmente livres e independentes, têm direitos certos, essenciais e naturais dos quais não podem pôr nenhum contrato, privar nem despojar sua posteridade: tais são o direito de gozar a vida e a liberdade com os meios de adquirir e possuir propriedades, de procurar obter a felicidade e a segurança. (DECLARAÇÃO, 1776).

Fazendo a primeira menção que todos os homens são livres e independentes, não fazendo diferenciação por classe social ou muito menos a etnia portada. Resguardando a sua liberdade e o direito pelo gozo da vida, tendo garantias de poder adquirir propriedades e o reconhecimento da busca pela felicidade e a segurança. Sendo essencial a garantia desses direitos inerentes a pessoa humana, aceita e compreendida por todas as pessoas, com validade universal, sendo ligado diretamente à condição humana.  É importante ressaltar que a busca pela felicidade foi repetida e reafirmada na Declaração de Independência dos Estados Unidos, duas semanas após a Declaração dos Direitos da Virgínia. (COMPARATO, 2010)

Em 1789, com o início da Revolução Francesa, surge a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que retoma a mesma vertente seguida pelas declarações de direitos do homem, reafirmando e reforçando a ideia de liberdade e igualdade entre todos os seres humanos, conforme consta em seu artigo 1º, que em seu texto legal afirma: “Os homens nascem e são livres e iguais em direitos. As distinções sociais só podem fundar-se na utilidade comum”. (DECLARAÇÃO, 1789). (COMPARATO, 2010). Conforme assevera Branco e Mendes (2015, p. 136) sobre as ideias e a influências das Declarações históricas.

Essas ideias tiveram decisiva influência sobre a Declaração de Direitos de Virgínia, de 1776, e sobre a Declaração francesa, de 1789. Talvez, por isso, com maior frequência, situa-se o ponto fulcral do desenvolvimento dos direitos fundamentais na segunda metade do século XVIII, sobretudo com o Bill of Rights de Virgínia (1 776), quando se dá a positivação dos direitos tidos como inerentes ao homem, até ali mais afeiçoados a reivindicações políticas e filosóficas do que a normas jurídicas obrigatórias, exigíveis judicialmente. (BRANCO; MENDES, 2015, p. 136).

Por meio de uma perspectiva histórica, é possível situar os direitos fundamentais em três dimensões. A primeira dimensão abrangendo os direitos respectivos nas Revoluções americanas e francesas. Sendo os primeiros direitos inerentes ao homem de forma positivada, reafirmando o porquê de serem de primeira dimensão. Pretendia-se, criar uma autonomia pessoal contrária a evoluções do Poder, criando uma barreira no Poder Governamental abstendo seus poderes, e também formando obrigações de não fazer, de não intervir na vida pessoal de cada indivíduo. Direitos estes considerados indispensáveis a pessoa humana, como a liberdades individuais, formada por o direito à consciência, de reunião e a inviolabilidade de seu domicílio. Sendo direitos que não surgem com a intenção de combater ou erradicar as desigualdades sociais, mas apenas por si só, de limitar a atuação do Poder Governamental e positivar as liberdades individuais. (BRANCO; MENDES, 2015).

Branco e Mendes (2015, p.137) em sua obra asseveram sobre o paradigma da titulação desse direito, afirmando que “o paradigma de titular desses direitos é o homem individualmente considerado. Por isso, a liberdade sindical e o direito de greve - considerados, então, fatores desarticuladores do livre encontro de indivíduos autônomos – não eram tolerados no Estado de Direito liberal”. Mostrando um grau imensurável de importância dado ao patrimônio, servindo de parâmetro para a limitação dos direitos fundamentais, não possuindo tolerância a qualquer pretensão oposta a esse pensamento.  (BRANCO; MENDES, 2015). Contudo, os direitos de primeira dimensão não abrangiam os problemas sociais, criando-se assim um descaso para os problemas sociais existentes, vindo a caracterizar o Éat Gendarme (Estado Polícia), com o agravante do crescimento demográfico e as desigualdades sociais, gerou novas reivindicações sociais, sendo o Estado a se impor com o papel de cumpridor da Justiça Social. Mas não sendo o bastante para conter a necessidade na sociedade.

Desta forma, surgem os direitos de segunda dimensão, trazendo-se com si uma liberdade real de fato, totalmente igualitária, sob ação corretiva dos Poderes Públicos, como o direito à assistência social, saúde, educação, trabalho, lazer, dentre outros. Surgindo uma obrigação do Estado de prestações positivas, e não direitos que não correspondem a uma pretensão de abstenção Estatal. Assim, Branco e Mendes (2015, p. 137) explicam o que são direitos de segunda dimensão: “São os direitos de segunda dimensão, por meio dos quais se intenta estabelecer uma liberdade real e igual para todos, mediante a ação corretiva dos Poderes Públicos. Dizem respeito a assistência social, saúde, educação, trabalho, lazer etc.”. (BRANCO; MENDES, 2015).

Dentre os pontos positivos da segunda dimensão dos direitos fundamentais, está o princípio da igualdade, que tem sua devida importância, por meio de direitos a prestação e pelo reconhecimento de liberdades sociais, por exemplo, o processo de sindicalização e o direito de greve. Os direitos presentes na segunda dimensão dos direitos fundamentais são denominados como os direitos sociais, não sendo considerado direito social apenas por ser um direito da sociedade, mas por estar intimamente ligado as reivindicações da justiça social, contudo, na maior parte dos direitos sociais, a titularidade é feita por indivíduos singularizados. (BRANCO; MENDES, 2015).

Por outro lado, os direitos de terceira dimensão, perpetuam pela titularidade difusa ou coletiva, uma vez que seu objetivo não seja a proteção isolada do homem, mas da coletividade, dos grupos sociais. Com os direitos de terceira dimensão surge o direito à paz, ao desenvolvimento, à qualidade do meio ambiente, à conservação do patrimônio histórico e cultural. Entendendo-se assim, a divisão dos direitos fundamentais não é uma barreira entre eles, apenas um meio de dividir as concepções jurídica de cada época e sua evolução na ordem jurídica, adaptando as necessidades sociais e coletivas. Branco e Mendes (2015, p. 138) explicam a distinção entre os direitos fundamentais.

Essa distinção entre gerações dos direitos fundamentais é estabelecida apenas com o propósito de situar os diferentes momentos em que esses grupos de direitos surgem como reivindicações acolhidas pela ordem jurídica. Deve-se ter presente, entretanto, que falar em sucessão de gerações não significa dizer que os direitos previstos num momento tenham sido suplantados por aqueles surgidos em instante seguinte. Os direitos de cada geração persistem válidos juntamente com os direitos da nova geração, ainda que o significado de cada um sofra o influxo das concepções jurídicas e sociais prevalentes nos novos momentos. Assim, um antigo direito pode ter o seu sentido adaptado às novidades constitucionais. (BRANCO; MENDES, 2015, p. 138).

Um dos marcos da existência e consagração dos direitos sociais, ocorreu em decorrência das evoluções históricas e as mudanças no cenário mundial, surgindo na Europa, nos séculos XVIII e XIX, a Revolução Industrial, marco histórico que mudou a forma de trabalho no mundo, alterando o trabalho artesanal pelo trabalho assalariado pelo uso de maquinas para produção. Ainda no século XVIII, a população europeia em sua maior parte habitava os campos, o meio rural, comiam aquilo que plantavam, e tudo produzido era de forma artesanal. Com a chegada da industrialização, a mão de obra perde espaço para o uso de maquinas, substituindo homens por maquinas, criando-se assim um caos social, com um contingente enorme de desempregados, criando uma necessidade de conseguir um emprego, para seu próprio sustento e de sua família, dessa forma ocorreu o chamado êxodo rural, em que consiste na migração do povo rural para as cidades à procura de oportunidade de vida e avanço social, por meio de serviços prestados na operação de maquinas nas grandes indústrias. (DANEMBERG, s.d.).

A Revolução Industrial trouxe com si uma evolução tecnológica, por meio da urbanização, e surgimento de tecnologias avançadas, por meio de uma temática totalmente inovadora, como a invenção do motor a explosão, da locomotiva à vapor, o desenvolvimento de produtos químicos, o surgimento do computador, fax, e o celular. Embora a revolução industrial tenha trazido benefícios econômicos e tecnológicos, mas o avanço veio com um preço. Para o funcionamento das industrias foi necessário um grande número de funcionários trabalhando incansavelmente para manter o nível de produção, para suprir a demanda, e com um medo constante de ser demitido, pois não possuía qualquer direito para proteger sua vida trabalhista. (DANEMBERG, s.d.).

Os operadores das grandes industrias trabalhavam cerca de 15 horas diárias sem praticamente nenhuma pausa, por um salário extremamente baixo, nem mesmo o suficiente par manter sua própria família, contudo, importante ressaltar, a exploração do trabalho infantil, crianças trabalhando até a exaustão, e mulheres executando os mesmos trabalhos que os homens, e ganharam um salário muito inferior. (DANEMBERG, s.d.). Com esse entendimento, é possível notar uma necessidade de direitos para os trabalhadores, que sofriam com os abusos e explorações sobre-humanas, exercidas por seus patrões, responsáveis pela concentração do capital. Desta forma, é formado um movimento social que buscava a proteção aos trabalhadores, criando-se assim diversos sindicatos trabalhistas para proteção dos direitos dos trabalhadores, evitando sua exploração. Todavia, a proteção ao trabalhador não foi algo exclusivo, evoluindo os direitos sociais para não apenas proteger exclusivamente a classe do proletariado, mas também a todo o ser humano, buscando zelar pela dignidade da pessoa humana, direito fundamental inerente a todas as pessoas. (IURCONVITE, 2010).

Um dos principais avanços no âmbito dos direitos fundamentais foi em decorrência da Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH), proclamada em 10 de dezembro de 1948, pela Assembleia Geral das Nações Unidas. A DUDH em seu objetivo principal era reafirmar todos os direitos humanos inerentes a todas as pessoas. Importante ressaltar o contexto histórico da DUDH, que foi proclamada logo após o termino da Segunda Guerra Mundial. Em decorrência do fato, foi reafirmado na DUDH a necessidade da proteção à dignidade da pessoa humana, prezando pelo valor da vida humana, e sua importância em um modelo de Estado Democrático de Direito. Ainda cabe mencionar o art. 1º da declaração supracitada: “Todas as pessoas nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotadas de razão e consciência e devem agir em relação umas às outras com espírito de fraternidade”.  (DUDH, 1948). (USHMM, s.d.).

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, influenciou diretamente a composição da Constituição da República Federativa do Brasil em 1988, acrescendo o rol dos direitos fundamentais previstos no Art. 5º, e os direitos sociais previstos do Art. 6º ao 11. A redação legal do artigo 6º da CF/88 diz: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição“. Importante ressaltar que os direitos sociais são zelados pelo Estado Democrático de Direito, responsabilizando-se a garantir todo o rol de direitos sociais.

3 O RECONHECIMENTO DO DIREITO À SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, promulgada em 10 de dezembro de 1948, reconheceu o direito à saúde como um direito fundamental, em seu artigo XXV, conforme seu texto legal:

Art. XXV: Todo ser humano tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar-lhe, e a sua família, saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis, e direito à segurança em caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle. (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948).

Em uma perspectiva constitucional, é necessário a compreensão do conceito formulador do direito à saúde. O direito à saúde é assegurado no rol dos direitos sociais, presente no artigo 6º da CF/88, conforme texto legal: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (BRASIL, 1988).

Reconhecendo-se, assim, o direito à saúde como um direito social, assegurado a todas as pessoas pela Constituição de 1988. Todavia, o direito à saúde não está limitado apenas ao artigo 6º, necessitando de um desdobramento maior sobre suas características. Sendo caracterizado de forma especifica pelo artigo 196, conforme assevera seu texto legal: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e o acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação” (BRASIL, 1988). Desta forma, é possível compreender o tratamento dado à saúde por meio da Constituição, agindo de uma forma garantidora de seu efeito.

Cabe mencionar, o direito à saúde está interligado diretamente ao direito à vida, à dignidade da pessoa humana, dentre outros preceitos constitucionais. Sem saúde, não ocorre a proteção e garantias necessárias à pessoa humana. Desta forma, o Estado demonstra sua preocupação em resguardar esse direito social. É possível encontrar o direito à saúde em diversos artigos da CF/88, como os seguintes artigos: 5º, 6º, 7º, 21, 22, 23, 24, 30, 127, 129, 133, 134, 170, 182, 184, 194, 195, 197, 198, 199, 200, 216, 218, 220, 225, 227 e 230. (RABELO, 2011). Também ocorre o respaldo do direito à saúde na Lei nº 8.080/90 o qual em seu artigo 2º assevera: “A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício” (BRASIL, 1990). Demonstrando novamente e retornando ao foco de que a saúde é um direito fundamental do ser humano, e deve ser garantida pelo Estado.

Art. 3o: Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País, tendo a saúde como determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais. (BRASIL, 2013).  

O artigo 3º teve sua redação original alterada pela Lei nº 12.864/13, nova redação essa que determina a organização social expressa pelos níveis da saúde, demonstrando a interligação do direito à saúde as necessidades básicas e sociais de toda pessoa, demonstrando a necessidade de zelar pela dignidade da pessoa à humana acerca da saúde.

Art. 2º A Saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação. (BRASIL, 1991).

Embora ocorra uma semelhança entre os dispositivos legais, todos tem o mesmo objetivo, qual seja: consagrar e garantir à todas as pessoas o direito à saúde, não se limitando apenas ao âmbito da saúde, mas a todas as medidas para resguardar ela, como o saneamento básico de qualidade, caso não ocorra e seja feito constantemente o saneamento básico, a saúde irá ser comprometida por um fator indiferente a saúde propriamente dita. Desta maneira, é possível concluir o objetivo do saneamento básico.

Seu objetivo maior é a promoção da saúde do homem, pois muitas doenças podem proliferar devido à carência de medidas de saneamento. Alguns fatores predisponentes a essa proliferação das doenças, os quais podemos citar, são: ambiente poluído, inadequado destino do lixo, não disponibilidade de água de boa qualidade, e má deposição de dejetos. Como consequências, temos, por exemplo, mortes de crianças com menos de um ano de idade por diarreia (cerca de 30%), casos de internação em pediatria devido à falta de saneamento (60%), além de casos de esquistossomose, que no Brasil chegam a 5,5 milhões. (SANEAMENTO BÁSICO, s.d. s.p.).

Todavia, é importante salientar que o direito à saúde, possui duas faces, uma destinada a preservação da saúde; e outra, o da proteção e recuperação da saúde. O direito a preservação da saúde, tem como objetivo político a diminuição das doenças, desde a erradicação do transmissor da doença, como da precaução do surgimento da doença, podendo-se ressaltar o direito à saneamento básico de qualidade. Já o direito a preservação da saúde, é um direito individual, que tem como objetivo o tratamento da doença, por meio de serviços médicos, e tratamentos especializados. Sendo o direito a preservação da saúde tido como um direito de solidariedade, o direito a preservação, é tido como um direito fundamental à prestação positiva. (RAMOS, s.d.).

A Constituição de 1988, por meio de seu Art. 5º, § 1º, define que:  “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata” (BRASIL, 1988). Com essa norma constitucional, tem como objetivo maximizar a aplicação e efetividade dos direitos e garantias fundamentais, previstas no corpo da constituição. Ficando o Poder Público sujeito a garantir o cumprimento desses direitos, por meio da realização de medidas políticas, legislativas e administrativas concretas e determinadas. (RAMOS, s.d.). É necessário e imprescritível mencionar que o Poder Executivo e todos os órgãos da Administração Pública estão intimamente ligados aos direitos sociais, devido ao Art. 5º, §1 da CF/88, o qual está presente o princípio da máxima eficácia, ficando sujeitos a execução da lei a quais estão conformes, dentre elas, as leis constitucionais, aplicando-as; interpretando-as, conforme os direitos fundamentais. (RAMOS, s.d.)

Contudo, diante do fato dos direitos fundamentais sociais, o Estado fica sujeito a uma prestação objetiva, vinculados à destinação, redistribuição e distribuição, e ainda a criação de bens materiais, tais feitos exigem uma prestação orçamentaria de alto valor do Estado. Diante dos direitos sociais e a questão financeira para garantir os direitos sociais, a doutrina e a jurisprudência alemã, criaram um movimento que condicionaram os direitos sociais ao chamado “reserva do financeiramente possível”, sendo um julgamento da Corte Constitucional da Alemanha, acerca do número de vagas de uma universidade, ora, o estado é garantir do acesso à educação, contudo, não consegue dar vagas que não existem, ou não possuem recursos para criarem e manter, ficando esse direito social submetido a reserva do possível. (RAMOS, s.d.)

O efetivo dessa cláusula restritiva, o limite fático e jurídico para efetivação dos direitos sociais, apresentando-se por meio de duas faces: de um lado, O Estado possuidor de uma capacidade limitada de recursos materiais para a concretização do direito social, e por outro lado, a capacidade jurídica de dispor dos recursos existentes. Todavia, o Poder Público embora com sua alegação de não possuir orçamento para o cumprimento do direito social, o qual seja, o direito à saúde, não está em jogo apenas a saúde, mas também o direito à vida, e a dignidade da pessoa humana, sendo imprescritíveis sua realização. Desta forma, o direito à saúde não sujeito a reserva do possível. (RAMOS, s.d.). Marcelene Carvalho (s.d. p. 16-17.). Assevera acerca do princípio da proibição de retrocesso:

A proibição do retrocesso social é princípio constitucional que decorre da democracia e do Estado Social e significa que, os direitos sociais, uma vez obtido um determinado grau de realização, passam a constituir uma garantia institucional não podendo ser eliminados ou reduzidos ao ponto de atingir o núcleo essencial do direito consagrado constitucionalmente. A liberdade de conformação do legislador encontra seu limite no núcleo essencial já realizado, transformando o direito social, nessa medida, em direito de defesa, impondo ao Estado que se abstenha de atentar contra ele.

É cabível concluir que, independentemente da questão orçamentária, os direitos sociais constituem direitos fundamentais subjetivos vinculantes, oponíveis ao Estado e plenamente jurisdicizados, sendo que, para além de assegurarem o mínimo vital, representam a derradeira garantia da dignidade humana, em ordenamentos jurídicos que consagram um Estado de Direito Democrático, como o brasileiro. (RAMOS, s.d. p. 16-17).

Destarte, a proibição do retrocesso social, inviabiliza a destituição dos direitos sociais, garantindo-se assim uma proteção aos avanços sociais alcançados, com possíveis alterações danosas a suas garantias, presentes no texto legal. Desta forma, ocorrendo o resguardo do mínimo vital e a real proteção a dignidade da pessoa humana, consagrada no Art. 1º, III, da CF/88, principio indispensável para o Estado Democrático de Direito.

4 DEFENSORIA PÚBLICA COMO AGENTE DE EXERCÍCIO DO DIREITO À SAÚDE

A abrangência do direito à saúde, não está ligado apenas a Constituição de 1998 do Brasil, mas a todo o mundo, e evoluindo conforme a progressão das dimensões dos direitos fundamentais. Contudo, o direito à saúde encontra-se dentre os direitos sociais, assegurados no Art. 6º da CF/88, em que assevera:

Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição. (BRASIL, 1988).

 Embora, o direito à saúde possua um rol de garantias constitucionais, é necessário um meio para a efetivação e reivindicação destes direitos, desta maneira, foi criado a Defensoria Pública, órgão estatal, que tem como objetivo prestar assistência jurídica gratuita a todos aqueles que não possuem meios financeiros de litigar sem a perda do seu sustento, ou de sua família, os denominados hipossuficientes. Dessa maneira, a Defensoria Pública atua com a promoção dos direitos humanos e acesso à justiça de todas as pessoas, por meio de orientação jurídica, e a defesa, em todos os graus judicial e extrajudicial dos direitos individuais e coletivos, seu público de atendimento são os hipossuficientes, os mais necessitados, os quais tem seus direitos sociais violados. A Defensoria Pública, possuí sua definição legal na Constituição de 1988, por meio do artigo 134.

Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (BRASIL, 1988).

Em 12 de janeiro de 1994, foi promulgada a Lei Complementar nº 80, com o objetivo de organizar a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescrever normas gerais para sua organização nos Estados, e dá outras providências, que consagrou a Defensoria Pública como um órgão essencial do Estado Democrático de Direito. (BRASIL, 1994). A Defensoria Pública possuí autonomia de mover ações contra a Fazenda Pública, contudo, cabe ressaltar a definição de Fazenda Pública: “Conjunto de órgãos da administração pública destinados à arrecadação e à fiscalização de tributos, bem como à guarda dos recursos financeiros e títulos representativos de ativo e de direitos do Estado”. (BRASIL, s.d.). Desta maneira, é possível compreender que a Defensoria Pública, possui métodos para mover ações contra a administração pública, obrigando-os a cumprir o texto constitucional. Concluindo-se a importância do órgão à efetivação do direito à saúde. (GROSSI, 2011).

A atuação da Defensoria Pública contra a Fazenda Pública Municipal, versa sobre a necessidade e obrigação da prestação de serviços aos hipossuficientes, como: medicamentos, fraldas, a realização de cirurgias e exames, desde o fornecimento de fraldas geriátricas com valor mínimo, ou da realização de uma cirurgia bariátrica necessitando de um orçamento enorme para sua prestação. Ainda importante citar o Art 23, inciso II, da CF/88, sendo competência da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a proteção da saúde, o qual estão sujeitos a zelar, independe da prestação a ser dada, a prioridade é a saúde, e a competência do Estado é ser zeladora por ela, independente de qual seja o custo pago. (GROSSI, 2011).

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [omissis]

II - cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; (BRASIL, 1988).

Desta forma, é possível compreender que o trabalho realizado pela Defensoria Pública, não emprega apenas a integração e acesso à justiça do hipossuficiente, mas também, a promoção da proteção das garantias constitucionais, as quais todos possuem. Todavia, o direito à saúde, embora assegurado constitucionalmente, é alvo de discussões sobre o alcance do direito à saúde, o que leva a decisões do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.

Ementa: [omissis] 3 Responsabilidade Solidária das pessoas políticas que integram o Estado Federal brasileiro, no contexto do Sistema Único de Saúde (SUS) – Competência comum dos entes federados (União, Estados-Membros, Distrito Federal e Município) em tema de proteção e assistência à saúde pública e/ou individual (CF, Art. 23, II). Determinação Constitucional, que, ao instituir o dever estatal de desenvolver ações e de prestar serviços de saúde, torna as pessoas políticas responsáveis solidárias pela concretização de tais obrigações jurídicas, o que lhes confere legitimação passiva “AD CAUSAM” nas demandas motivadas por recusa de atendimento no âmbito do SUS – consequente possibilidade de ajuizamento da ação contra um, alguns ou todos os entes estatais – precedentes – recurso de agravo improvido. (BRASIL, 2014).

Desta forma, o supracitado acórdão reconhece e reafirma a responsabilidade solidária dos Estados, e de competência comum dos entes federados, a prestação assistência à saúde pública ou individual, de acordo com a mens legis contida no artigo 23, inciso II, da Constituição de 1988.  Desta forma, a invocação do princípio da reserva, indo contrário ao princípio da dignidade da pessoa humana, tornando o princípio da reserva do possível invalido, em decorrência de conflito constitucionais.  (BRASIL, 1988).

5 CONCLUSÃO

O avanço dos direitos fundamentais, a partir da formação das dimensões, progredi para uma melhor acepção e proteção dos direitos fundamentais, devido a uma constante evolução social. Os direitos fundamentais de séculos atrás não são capazes de suprir os direitos necessários do mundo contemporâneo, desta forma, é necessária uma análise dos fatos históricos que motivaram o surgimento e a evolução dos direitos sociais o qual está presente na sociedade atual. O direito à saúde como um direito social, possui respaldo mundial como um direito fundamental social, estando presente em diversas declarações e constituições, inclusive a Constituição Federal de 1988 do Brasil, em que está presente no Art. 6º em que define o direito à saúde como um direito social. Contudo, ainda cabe mencionar o Art. 23, II, da CF/88, que menciona que é competência da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para que cuide da saúde de forma ampla, não podendo fugir de suas obrigações constitucionais.

Os direitos fundamentais na CF/88, ainda possuem amparado do Art. 5º, § 1º, definindo as normas de direitos e garantias fundamentais como normas que possuem aplicação imediata, demonstrando a necessidade do Legislador e garantir o direito fundamental de todas as pessoas. Cabe mencionar, a Defensoria Pública como um órgão de efetivação das garantias constitucionais e a promoção dos direitos humanos, dando acesso à justiça de todas as pessoas hipossuficientes a buscarem auxilio para efetivar seus direitos constitucionais, por meio de litígios contra a Fazenda Pública ou apenas orientações e conscientizações dos hipossuficientes de quais são os direitos que possuem, sendo um órgão de essencial para a jurisdição do Estado Democrático de Direito.

6 REFÊRENCIAS

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Promulgada em 05 de outubro de 1988. Disponível em . Acesso em 25 fev. 2017.

_______. Câmara dos Deputados. Letra F. Disponível em . Acesso em 26 fev. 2017.

_______. Lei nº Complementar nº 80, de 12 de janeiro de 1994. Organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e dá outras providências. Disponível em . Acesso em 26 fev. 2017.

_______. Lei nº 8.080, de 19 de setembro de 1990. Dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências. Disponível em . Acesso em 26 fev. 2017.

_______. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991. Dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e dá outras providências. Disponível em . Acesso em 26 fev. 2017.

_______. Lei nº 12.864, de 24 de setembro de 2013. Altera o caput do art. 3o da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, incluindo a atividade física como fator determinante e condicionante da saúde. Disponível em . Acesso em 26 fev. 2017.

_______. Supremo Tribunal Federal.  Disponível em . Acesso em 26 fev. 2017.

DANEMBERG, Juliana Morais. Primeira Revolução Industrial: aspectos sociais, econômicos e políticos. Disponível em . Acesso em 21 fev. 2017.

DECLARAÇÃO dos Direitos da Virgínia, de 12 de junho de 1776. Disponível em: . Acesso em 21 fev. 2017.

DECLARAÇÃO de Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789. Disponível em . Acesso em 21 fev. 2017.

FURB. Saneamento Básico. Disponível em . Acesso em 26 fev. 2017.

GROSSI, Naiara Souza. A atuação da Defensoria Pública na efetivação do direito à saúde: uma análise a partir da hipótese concreta.  Orbis: Revista Cientifica. Disponível em . Acesso em 26 fev. 2017.

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 10 ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015.

ORGANIZAÇÕES DAS NAÇÕES UNIDAS. Declaração Universal dos Direitos Humanos. Promulgada em 10 de dezembro de 1948.Disponível em . Acesso em: 21 fev. 2017.

RABELO, Camila Carvalho. Direito Fundamental à saúde. Jurisway. Disponível em . Acesso em 26 fev. 2017

RAMOS, Marcelene Carvalho da Silva. O Direito Fundamental à saúde na Perspectiva da Constituição Federal: uma análise comparada. Disponível em < http://www.pge.pr.gov.br/arquivos/File/Revista_PGE_2010/04_O_direito_fundamental.pdf>. Acesso em 26 fev. 2017.

UNITED States Holocaust Memorial Museum. Segunda Guerra Mundial: Cronologia. Disponível em . Acesso em 21 fev. 2017

URCONVITE, Adriano dos Santos. A evolução histórica dos direitos sociais: da Constituição do Império à Constituição Cidadã. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 74, mar 2010. Disponível em: . Acesso em 21 fev. 2017.

Data da conclusão/última revisão: 31/1/2018