O constitucionalismo contemporâneo e a força normativa da Constituição

1. Introdução

A promulgação da Constituição Federal de 1988 proporcionou a aspiração de ares democráticos no cenário político-jurídico brasileiro.

Fruto de uma luta histórica, a Carta Magna contemporânea simboliza a batalha travada por quem sempre acreditou que um país só se desenvolve quando regido por uma organização jurídica em que os três poderes atuem livremente dentro de suas competências e se respeitem mutuamente.

Entretanto, a negativa de que o Brasil sempre foi palco de uma enorme desigualdade, enraizada no legado de sua colonização e verificada pela cultura fomentada pelo establishment se demonstra ingênua. O direito, nesse contexto, se apresentou e se apresenta como um “campo fértil” para a institucionalização das relações simbólicas de poder.

É bem verdade, o direito sempre foi o locus privilegiado de sustentação do status quo. Elevadores privativos, tratamentos discricionários para além de protocolares, títulos concedidos por lei, tudo isso são fragmentos que denunciam a cultura de uma sociedade que ainda não aprendeu a lidar com conflitos metaindividuais.

Com efeito, pretende-se aqui, sem abandonar a constatação acima citada e, até mesmo, com o intuito de refleti-la, analisar o atual estágio do constitucionalismo, identificado por alguns como neoconstitucionalismo ou constitucionalismo contemporâneo, como prefere Lenio Streck (2016).

Faz-se necessário, de antemão, promover uma breve apresentação dos movimentos constitucionais mais relevantes, compreendendo as razões de legitimidade e justificação do atual paradigma.

2. Constitucionalismo

Na definição de JJ. Gomes Canotilho (2002), trata-se o constitucionalismo de uma teoria normativa da política, afirmando-se como um movimento de tutela das liberdades, abarcando um conjunto de normas e institutos caracterizadores histórico-político-jurídico-social do Estado.

É bem verdade, uma análise histórica revelará que a limitação do poder é característica comum dos variados movimentos constitucionais. Sobre o tema, Luís Roberto Barroso escreveu:

Constitucionalismo significa, em essência, limitação do poder e supremacia da lei (Estado de direito, rule of the law, Rechtsstaat). O nome sugere, de modo explícito, a existência de uma Constituição, mas a associação nem sempre é necessária ou verdadeira. Há pelo menos um caso notório em que o ideal constitucionalista está presente independentemente de Constituição escrita - o do Reino Unido - e outros, muito mais numerosos, em que ele passa longe, apesar da vigência formal e solene de Cartas escritas. Exemplo inequívoco é o fornecido pelas múltiplas ditaduras latino-americanas dos últimos quarenta anos. Não basta, portanto, a existência de uma ordem jurídica qualquer. E preciso que ela seja dotada de determinados atributos e que tenha legitimidade, a adesão voluntária e espontânea de seus destinatários (BARROSO, 2015, p. 29).

Por outro lado, a necessidade de se ter constituições escritas para previsão dos instrumentos assecuratórios dos direitos e garantias fundamentais se mostrou imperiosa quando se tem como norte a busca por um mínimo de segurança jurídica.

De tal maneira, a corrente constitucional doutrinária majoritária reconhece poder-se falar em nascimento do constitucionalismo na idade antiga, pois na pré-história:

Embora a doutrina reconheça a existência do Direito nesse período histórico, ainda que não escrito, tendo cada agrupamento social suas próprias regras transmitidas pela tradição, não há que se falar de Constitucionalismo. As regras não escritas ali existentes podem ser chamadas de pré-constitucionalismo, já que compõem um sistema rudimentar com noções insipientes de território e governo. Maior destaque merece o período Napoleônico, pois, com o início da exploração da agricultura pelo homem, fixando-se em um território, o direito pré-histórico daquela comunidade vai se fixando na região e sendo transmitido pela tradição (MARTINS, 2017, p. 30).

É de se recordar, a organização social hoje conhecida é resultado de um processo histórico que agregou a família, tribos e a sociedade primitiva, donde o “direito” era ditado nos estreitos limites do pensamento de cada época, mais especificamente, pela crença no fisicamente mais forte, na sabedoria do ancião, no conhecimento e respeito pelo chefe da tribo, na crença nos líderes religiosos etc,

Com efeito, Barroso lembra que a época pré-bíblica foi marcada por sacrifícios humanos, guerras, perseguições, escravidão e outras barbáries diversas. É possível ter uma ideia de como o alegado acima se deu a partir dos seguintes dizeres:

No princípio era a força. Cada um por si. Depois vieram a família, as tribos, a sociedade primitiva. Os mitos e os deuses - múltiplos, ameaçadores, vingativos. Os líderes religiosos tornam-se chefes absolutos. Antiguidade profunda, pré-bíblica, época de sacrifícios humanos, guerras, perseguições, escravidão. Na noite dos tempos, acendem-se as primeiras luzes: surgem as leis, inicialmente morais, depois jurídicas. Regras de conduta que reprimem os instintos, a barbárie, disciplinam as relações interpessoais e, claro, protegem a propriedade. Tem início o processo civilizatório. Uma aventura errante, longa, inacabada. Uma história sem fim (BARROSO, 2015, p. 29).

2. Evolução histórica do constitucionalismo

A evolução constitucional, de acordo com a literatura jurídica especializada, com pequenas ressalvas, pode ser desmembrada nos períodos concernentes à antiguidade clássica, à idade moderna e ao pós-modernismo.

Entendemos que a exploração dos aspectos relativos a cada um desses períodos se mostra factual, histórica e didaticamente pertinentes. Por essa razão, passaremos à mesma.

2.1. Antiguidade clássica

Na antiguidade clássica, o constitucionalismo, chamado antigo, abarca, conforme Marcelo Novelino (2015), o período entre a antiguidade e o final do século XVIII, no qual se destacaram as experiências constitucionais do Estado hebreu, da Grécia, de Roma e da Inglaterra.

Nesse diapasão, segundo entendimentos de Karl Loewenstein:

o primeiro povo que praticou o Constitucionalismo foram os hebreus. Flavius deu à forma de sua sociedade como o termo ‘teocracia’. (...) Nesse sistema, os detentores do poder na terra são meramente agentes ou representantes do poder divino. (...) O regime teocrático dos hebreus se caracterizou porque o dominador, em vez de ostentar um poder absoluto e arbitrário, estava limitado pela Lei do Senhor, que submetia igualmente a governantes e governados. (...) Os profetas surgiram como vozes reconhecidas da consciência pública, e predicaram contra os dominadores injustos e carentes de sabedoria que haviam se separado do caminho da Lei, constituindo-se na primeira oposição legítima da História da Humanidade contra o poder estatal estabelecido (LOEWENSTEIN, 1964, p. 154-155).

De acordo com Novelino (2015), o constitucionalismo hebreu possui como características a serem apontadas a existência de leis não escritas ao lado dos costumes (opinio juris et necessitatis), como principal fonte dos direitos; a forte influência da religião, com a crença de que os líderes eram representantes dos deuses na terra; o predomínio dos meios de constrangimento para assegurar o respeito aos padrões de conduta da comunidade (ordálias) e manter a coesão do grupo e; a tendência de julgar os litígios de acordo com as soluções dadas a conflitos semelhantes à semelhança do que ocorre atualmente com os precedentes judiciais.

Prosseguindo, a doutrina trabalha a ideia de não se poder falar em direito antigo grego único, já que as cidades-estados possuíam características próprias. Flávio Martins (2017) lembra, vigoravam naqueles locais um conjunto de costumes, tradições e estatutos, que, reunidos, formavam o que os gregos entendiam como algo assemelhado à Constituição. Necessário recordar, esse período foi marcado por:

[...] LICURGO (na cidade-Estado de Esparta, cerca de 1.000 a.C.), que visou estreitar a relação do indivíduo com o Estado, assegurando a educação do dos jovens pelo Estado, a partir dos sete anos até os vinte anos de idade, refeições públicas, etc. Da mesma forma DRACON, em Atenas (por volta de 620 a.C.) que, em razão de suas leis rígidas, severas, deu ensejo a expressão “draconiano”; SÓLON, que teria vivido entre os anos 638 a 558 a.C., suavizou as leis de DRACON, possibilitando um sistema mais democrático, com a participação da população mais pobre e PÉRICLES, cujo governo teve longa duração (489 a 429 a.C.), restaurou as artes em Atenas, estimulou a cultura e a filosofia (MARTINS, 2017, p. 39).

De mais a mais, segundo Novelino (2015) podem-se citar como características gerais do constitucionalismo grego antigo a inexistência de constituições escritas; a prevalência da supremacia do Parlamento; a possibilidade de modificação das proclamações constitucionais por atos legislativos ordinários e; a irresponsabilidade governamental dos detentores do poder

O termo Constituição era utilizado em Roma desde a época do Imperador Adriano, mas com o sentido de designar normas editadas pelos imperadores romanos com valor de lei, o que muito se assemelhou à experiência grega. Na fase, chamada por Flávio Martins (2017) de pré-constitucionalismo na Realeza, de 754 a.C. a 510 a.C., os costumes eram a principal fonte do direito e a jurisprudência era monopolizada pelos pontífices.

A segunda fase, marcada pelo advento do constitucionalismo antigo na República, 510 a.C. a 27 a.C., fez surgir a Lei das XII Tábuas. Essa Lei, embora regulamente em sua maior parte questões referentes ao direito privado, na tábua nona tratou da impossibilidade de se estabelecer privilégios em lei, bem como que aqueles presos por dívidas, se as pagassem, gozariam dos mesmos direitos como se não tivessem sido presos (MARTINS, 2017).

O constitucionalismo, no chamado antigo principado, período que norteou 27 a.C. a 185 d.C., merece destaque no sentido de que as fontes do direito eram os costumes, as leis comiciais, os editos dos magistrados, o senatus consultos e as constituições imperiais (MARTINS, 2017).

Ainda relativamente a esse período histórico, o baixo império ou dominato, que compreendeu os anos de 285 d.C. e 565 d.C., destacou-se pela derrocada do constitucionalismo, já que o imperador, considerado senhor absoluto, concebido como um deus, monopolizou toda atividade legislativa, conhecida como Lex (MARTINS, 2017).

O constitucionalismo inglês antigo é marcado pela famosa Magna Carta de 1215. Como Luís Roberto Barroso (2015) informa, ali, século XIII, o Parlamento, era convocado e controlado pelo rei, sendo integrado por aristocratas e clérigos, bem como por representantes da baixa aristocracia e da burguesia urbana. Conforme o autor:

Os conflitos entre o rei e o Parlamento começaram com James L em 1603, e exacerbaram-se após a subida de Charles I ao trono, em 1625. O absolutismo inglês era frágil. Comparado ao dos países do continente (França, Espanha, Portugal), não contando com exército permanente, burocracia organizada e sustentação financeira própria. Em 1628, o Parlamento submeteu ao rei a Petilion of Rights, com substanciais limitações ao seu poder. Tem início um longo período de tensão política e religiosa (entre anglicanos e católicos, puritanos moderados e radicais), que vai desaguar na guerra civil (1642-1648), na execução de Charles I (1649) e na implantação da República (1649-1658), sob o comando de Cromwell. A República não sobreviveu à morte de seu fundador, dando-se a restauração monárquica com Charles II, em 1660. Seu filho e sucessor, James II, pretendeu retomar práticas absolutistas e reverter a Inglaterra à Igreja Católica, tendo sido derrubado em 1688, na denominada Revolução Gloriosa. Guilherme (William) de Orange, invasor vindo da Holanda, casado com Mary, irmã do rei deposto, torna-se o novo monarca, já sob um regime de supremacia do Parlamento, com seus poderes limitados pela Bill of Rights (1689) (BARROSO, 2015, p. 35).

Ademais, segundo Barroso (2015), o constitucionalismo inglês é marcado por longo amadurecimento histórico, estabelecendo-se sobre raízes tão profundas que pôde prescindir até mesmo de uma Constituição escrita, visto a existência de documentos de natureza constitucional como o Petition of Rights, de 1628; o Habeas Corpus Act, de 1679; o Bill of Rights, de 1689 e; o Act of Settlement, de 1701.

2.2. A Idade Moderna

Como informa Sarlet, Marinoni e Mitidiero (2017), as Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789) demarcaram o momento inicial do constitucionalismo moderno. É de se ressaltar, a Constituição norte-americana de 1787 adquiriu feições paradigmáticas, marcando um estágio de revolução constitucional consistente na criação de uma Constituição escrita.

Referida Constituição, junto à Constituição francesa de 1791, deram início ao tão mencionado constitucionalismo liberal, cujos valores reduziram-se ao individualismo; ao absenteísmo estatal; à valorização da propriedade privada e; à proteção do indivíduo perante o Estado.

Com isso, vários valores e princípios passaram a ser positivados, conferindo-se uma estabilidade ao sistema político e jurídico, visto limitadores, de modo a tratar o poder estatal organizado e moderado. Ora, o poder passou a ser delimitado pela Constituição e o povo a gozar de uma maior participação nas decisões políticas.

O constitucionalismo instalado visava organizar uma separação dos poderes e garantir direitos aos cidadãos, além de dar enfoque a uma democracia representativa, de modo que o Estado não se envolva em assuntos econômicos, dando mais liberdade à sociedade civil.

De todo modo, a concepção liberal gerou concentração de renda e exclusão social, fazendo com que o Estado passasse “a ser chamado” para evitar abusos e limitar o poder econômico. Evidencia-se, a partir de então, o que a doutrina chamou de advento do Estado social, o qual teve como documentos marcantes a Constituição do México de 1917 e a de Weimar de 1919 (LENZA, 2017).

2.3. O pós-modernismo e a força normativa da Constituição Federal

O pós-modernismo é marcado pelo advento do Estado Democrático de Direito e pelo que a doutrina nomeia, e já comentamos anteriormente, como neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional.

Difunde-se, por aí, que esse movimento tenha se iniciado com o segundo pós-guerra, o que causa confusões com o Estado social, citado no ponto anterior. De toda maneira, somente nas duas últimas décadas do século passado, autores dos Estados Unidos da América e da Europa começaram a nomear o período contemporâneo na forma supramencionada.

De acordo com Uadi Lammêgo Bulos (2014), o neoconsitucionalismo pode ser encarado:

a) Como um modelo axiológico de Constituição normativa; como modelo de Estado de direito, implantando com base em determinada forma de organização política;

b) Como um conjunto de ideias hauridas de uma “nova” teoria do direito em face das teses pós-positivistas, do soft positivismo, do positivismo inclusivo e de suas variantes, e de um ponto de confluência entre o positivismo, o jusnaturalismo e o realismo jurídico e;

c) Como um marco histórico, filosófico e teórico.

Segundo Lenio Luiz Streck:

[...] é preciso ter presente que o termo neoconstitucionalismo incorpora em si uma plêiade de autores e posturas teóricas que nem sempre podem ser aglutinadas em um mesmo sentido. (...) Em suma: meu lugar da fala é aquilo que chamo de Constitucionalismo Contemporâneo (com iniciais maiúsculas), para me referir ao movimento que desaguou nas constituições do segundo pós-guerra e que ainda está presente em nosso contexto atual, evitando os mal-entendidos que permeiam o termo neoconstitucionalismo (STRECK; 2016, p. 121-122).

Independentemente da posição a ser adotada, como sustentado outrora, na atual quadra da história, há de ser ter em mente que a Constituição Federal de 1988 promove uma ruptura paradigmática não somente no Brasil, mas também no cenário mundial, assumindo o direito um grau de autonomia.

Autores como Lenio Streck e Rafael Tomaz de Oliveira (2012) há muito têm sustentado que a relação entre direito e moral é cooriginária. O direito conforma a moral, mas depois de votado e aprovado o texto, estando-o conforme à Constituição, impõe-se sua observância, eis que dotado de normatividade.

Um dos grandes dilemas da contemporaneidade, nesse contexto, tem sido a que expectativas deve corresponder uma decisão judicial? (MARTINS, 2013). Deve corresponder às expectativas sociais criadas ou às expectativas jurídico-constitucionais? Parece-nos necessário situar, desde logo, o lugar de fala, isto é, o de defesa do Estado de Direito. Isso porque em momentos de instabilidade institucional, tentados a romper a barreira da legalidade para a satisfação e promoção pessoal, é que se testa a força de uma Constituição.

Com a implantação do constitucionalismo contemporâneo, conferiu-se, acima de tudo, força normativa à Constituição (plano deontológico1). O princípio da supremacia da constituição destaca a superioridade desta sobre as demais normas jurídicas, sendo necessário que tais normas estejam totalmente de acordo com o que a Lei Maior (Constituição) estabelece em seu texto. Ademais, em decorrência do próprio texto constitucional tratar de aspectos referentes aos ramos do direito infraconstitucional, de maneira geral ou não, houve uma expansão da jurisdição constitucional.

Em outras palavras, a Constituição passou a ser um filtro para os outros ramos direito, suplantando o direito privado, especificamente o direito civil, que tinha um grande protagonismo e uma supremacia no âmbito do direito privado, impondo princípios e regras sobre seus temas.

Isso porque é necessário que as normas constitucionais tenham efetividade diante da sociedade a qual rege, muito embora não se possa sustentar a possibilidade de que a Constituição escrita sucumba diante dos fatores reais de “poder militar, representado pelas Forças Armadas, o poder social, representado pelos latifundiários, o poder econômico, representado pela grande indústria e pelo grande capital” (HESSE, 1991, p. 11).

Por outro lado, é necessário frisar com muita precisão, diante da conferência de normatividade ao texto constitucional, a ausência de implementação das disposições nele contidas configura grave violação, passível de controle jurisdicional. No sentido exposto, contrapondo-se à Ferdinand Lassalle, aduz Hesse:

Se as normas constitucionais nada mais expressam do que relações fáticas altamente mutáveis, não há como deixar de reconhecer que a ciência da Constituição jurídica constitui uma ciência jurídica na ausência do direito, não lhe restando outra função senão a de constatar e comentar os fatos criados pela Realpolitik. Assim, o Direito Constitucional não estaria a serviço de uma ordem estatal justa, cumprindo-lhe tão-somente a miserável função – indigna de qualquer ciência – de justificar as relações de poder dominantes. Se a Ciência da Constituição adota essa tese e passa a admitir a Constituição real como decisiva, tem-se a sua descaracterização como ciência normativa, operando-se a sua conversão numa simples ciência do ser (HESSE, 1991, p. 11).

3. A implementação das condições de possibilidades: sociedade periférica e modernidade tardia

Em outros tempos, como difundido aqui, prevalecia a ideia de que a não ingerência do Estado na vida dos indivíduos (limitação do poder estatal) seria suficiente para a autodeterminação do ser humano.

Contudo, como também mencionamos, com o passar do tempo, percebeu-se que somente abster-se de invadir o espaço individual não garantiria uma vida digna aos indivíduos, visto enormes mazelas sociais vivenciadas por grande parte da sociedade.

Com este cenário, verificou-se que além de abster-se de violar direitos o Estado deve atuar positivamente na vida dos indivíduos, sobretudo em países de modernidade tardia como o Brasil. Nesse sentido, Ana Paula de Barcellos esclarece que “a promoção e a proteção dos direitos fundamentais exigem omissões e ações estatais, uma vez que os direitos fundamentais formam um consenso mínimo oponível a qualquer grupo político” (BARCELLOS, 2017, p. S.N.).

O modelo adotado pela Constituição de 1988, caracterizado por uma carta dirigente, analítica, extensa, programática e, sobretudo, normativa, impõe que suas disposições sejam observadas por todos, traçando para além disso parâmetros para serem implementados pelo poder público. Omisso o Estado, caracterizar-se-á uma violação à Constituição, podendo o lesado reivindicar ao Poder Judiciário o cumprimento do disposto no texto maior.

Sendo assim, por meio das políticas públicas, ocorrerá a implementação do disposto constitucionalmente. Ocorre que:

Toda e qualquer ação estatal envolve gasto de dinheiro público e os recursos públicos são limitados (...), será preciso priorizar e escolher em que o dinheiro público disponível será investido. Essas escolhas, portanto, recebem a influência direta das opções constitucionais acerca dos fins que devem ser perseguidos em caráter prioritário (BARCELLOS, 2017, p. S.N.).

Vê-se, pois, que “a definição dos gastos públicos é, por certo, um momento típico da deliberação político majoritária: salvo que essa deliberação não estará livre de alguns condicionantes jurídico-constitucionais” (BARCELLOS, 2017, p. S.N.). Justamente pela fixação de atendimento a esses aspectos, é que ganha relevo o exercício da jurisdição constitucional, constituindo o ponto de intersecção do político com o jurídico.

Não foi por acaso que Luís Roberto Barroso (2015) asseverou, o constitucionalismo democrático, ao final da segunda década do século XXI, ainda se debate com as complexidades da conciliação entre soberania popular e direitos fundamentais. Entre governo da maioria e vida digna e em liberdade para todos, em um ambiente de justiça, pluralismo e diversidade. Este continua a ser, ainda, um bom projeto para o milênio.

4. Considerações finais

Diante do exposto, verifica-se a necessidade de uma reestruturação da teoria da tripartição dos poderes, de modo que cada poder exerça sua função no estrito cumprimento das normas constitucionais, tendo como nortes precípuos a pessoa humana e a plena efetividade dos direitos fundamentais.

Considerando que o diálogo entre os poderes e a efetivação da Constituição é ponto de intersecção do político com o jurídico, bem como que o constitucionalismo pode ser entendido como uma teoria normativa da política, se os Poderes Legislativo e Executivo não cumprem seus papeis, caberá ao indivíduo reivindicar ao Poder Judiciário o que lhe fora prometido pelo texto maior.

O modo de exercício da atividade judicante é que definirá o acerto/erro da decisão (mecanismos de controle das decisões – dever de accountability). Justamente por isso não se pode mencionar, de plano, ativismo judicial pelo simples fato de o Poder Judiciário tratar de um tema politicamente controverso.

Indubitavelmente, textos constitucionais principiológicos e a previsão de transformações a serem promovidas na sociedade (caráter dirigente da Constituição), resultam em um aumento na demanda judicial quando a inefetividade do sistema político se mostra tão evidente. Não obstante, não se pode olvidar que não há direito sem política e que o desafio presente também é evitar que o Poder Judiciário se sobreponha ao próprio direito democraticamente produzido.

Conclui-se, portanto, que a condição de possibilidade para a efetivação das promessas da modernidade é a observância do definido na Carta Magna, ainda que isso possa acarretar discordâncias morais. Não se justifica a inobservância do texto constitucional por argumentos utilitaristas, caso contrário o Brasil continuará a ser o retrato de um passado ainda não superado: uma sociedade de castas. Mudam-se as peças, mas o jogo segue.

5. Referências

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a Construção do novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle das Políticas Públicas. Revista Diálogo Jurídico. nº 15; 31 p.

BULOS, Uadi Lammêgo Bulos. Curso de direito constitucional. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional e a Teoria da Constituição. 5. ed. Coimbra: Almedina, 2002.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio A. Fabris, 1991.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

LOEWENSTEIN, Karl. Teoria de la constitución. Barcelona: Ediciones Ariel, 1964.

MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017.

MARTINS, Rui Cunha. O ponto cego do direito: the Brazilian lessons. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2013.

NOVELINO, Marcelo. Curso de direito constitucional. 10. ed. Salvador: JusPODVISM, 2015.

SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; Mitidiero, Daniel. Curso de direito constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

STRECK, Lenio Luiz. Lições de Crítica Hermenêutica do direito. Porto Alegre: 2.ed. Livraria do Advogado Editora, 2016.

STRECK, Lenio Luiz; OLIVEIRA, Rafael Tomaz de. O que é isto – as garantias processuais penais? – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

1 Necessário, portanto, alertar para a tese de descontinuidade (ruptura) no modo de se compreender a função de um princípio, não mais tido como mero método colmatador de lacunas, mas sim como norma jurídica.

Data da conclusão/última revisão: 16/2/2018