Principais elementos caracterizadores do controle judicial de constitucionalidade

1. Introito

O controle de constitucionalidade é de especial relevo nas constituições democráticas, isto porque, serve de mecanismo de defesa da Lei Maior. Nessa toada, serão delimitados os principais conceitos, objetos, parâmetros e pressupostos relativos a esse processo de adequação. Para tanto, serão utilizados diversos trechos doutrinários e jurisprudenciais para que se tenha uma noção consolidada do controle de constitucionalidade, sua evolução e desdobramentos.

2. Conceito

Antes de adentrar no conceito de Controle de Constitucionalidade propriamente dito, faz-se relevante conceituar o princípio da Supremacia da Constituição e a partir de então, construir um conceito mais preciso.

Conforme pontua a doutrina:

Significa que a Constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade a todas as normas que se encontram abaixo dela. É, a lei suprema do Estado, pois é nela que se encontram a própria estrutura deste e a organização de seus órgãos; é nela que se acham as normas fundamentais do Estado, e só nisso se notará a sua superioridade em relação às demais normas jurídicas. (SILVA, 2015, p. 47)

Em que pese inexistir no ordenamento jurídico brasileiro, de modo explícito, a consagração do princípio da Supremacia Constitucional, este se faz presente na interpretação de diversos preceitos legais, sendo, portanto reconhecido como principal fundamento para o Controle de Constitucionalidade. “O controle de constitucionalidade, portanto, revela-se como uma importante garantia da supremacia da Constituição, haurindo daí sua própria razão de ser”.(CUNHA JR, 2014, p. 214)

Para que não restem dúvidas quanto à dispensabilidade da previsão expressa do princípio em comento, cabe observar o entendimento do doutrinador Roque Antonio Carraza:

Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do direito e, por isso mesmo, vincula de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam. (CARRAZZA, 1997. p. 31)

Assim, partindo do pressuposto de que a Carta Magna ocupa posição proeminente na cadeia hierárquica, é que se destaca a necessidade de adequação das demais normas e atos ao seu bloco de constitucionalidade. Disto posto, surge então a imprescindibilidade de um sistema que venha a assegurar a defesa do princípio em comento, que nada mais é do que o controle de constitucionalidade.

Dirley da Cunha Júnior conceitua de modo objetivo o controle de constitucionalidade como uma atividade de verificação da conformidade ou adequação da lei ou ato do poder público com a Constituição. Vale dizer que, as leis e atos que emanam do Poder Público são objeto do controle de constitucionalidade, não se incluindo, neste contexto, regulamentos e atos privados. (CUNHA JÚNIOR, 2014, p. 214)

Desse traço conceitual, deduz-se que o controle de constitucionalidade parte da ideia de adequação, a qual se estabelece verticalmente, posto que a Constituição coloca-se em uma posição superior por exprimir a vontade soberana do povo. A atividade utilizada para esta adequação atinge seu intento, em regra, através dos pressupostos trabalhados a seguir.

2.2 Pressupostos

Há algumas divergências doutrinárias no estabelecimento dos pressupostos do controle de constitucionalidade, razão pela qual se opta por seguir a divisão feita por  parcela significativa da doutrina:

a) existência de uma constituição formal

b) a compreensão da constituição como norma jurídica fundamental

c) instituição de, pelo menos, um órgão com competência para o exercício dessa atividade de controle. (CUNHA JR., 2014, p.215)

Para fins didáticos, urge ressaltar o posicionamento de Alexandre de Moraes, já que menciona um quarto pressuposto, a saber:

[…] a existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo. Além disso, nas constituições rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legiferante ordinária. (MORAES, 2003. p. 468.)

A par das classificações supramencionadas, inicia-se com a natureza formal da Constituição. Como cediço, o controle de constitucionalidade pressupõe uma constituição formal e escrita, porquanto demanda um conjunto normativo de princípios e regras escritas, plasmadas em um texto jurídico supremo. (CUNHA JR., 2014, p. 215)

Sob uma perspectiva mais detalhada, insta mencionar que as constituições podem ser rígidas, flexíveis ou semi-rígidas, sendo a rigidez um dos pressupostos para o controle de constitucionalidade, haja vista que uma constituição rígida demanda um processo mais elaborado e dificultoso de alteração. Nessa toada, a rigidez coloca a constituição em patamar superior e se torna, portanto, uma condição sine qua non para a existência do controle de constitucionalidade.

A rigidez constitucional radica, em primeiro lugar, na ideia de estabilidade da Constituição: ela não pode ser alterada de acordo com o mesmo procedimento aplicado às leis ordinárias e reclama mecanismos mais solenes e uma forma mais difícil, os quais devem estar previstos em seu próprio texto. (DINIZ, 2002, p. 102)

A bem da verdade, nessa mesma linha de raciocínio, Dirley da Cunha Júnior (2014, p. 216) reconhece a importância da rigidez constitucional e estabelece uma comparação com constituições mais flexíveis. Para o autor, a Constituição denominada costumeira ou histórica em que pese possuir um cunho bastante rígido do ponto de vista sociológico, pelo viés jurídico é uma constituição flexível não sujeita a controle, posto que, nos países que a adotam vige o princípio da supremacia do parlamento, não se aceitando a fiscalização dos atos dele decorrentes.

Em tal quadra, a competência entregue ao constituinte para elaboração de normas superiores nas constituições flexíveis é a mesma entregue ao legislador comum, motivo pelo qual nestas não se utiliza o controle de constitucionalidade, já que não há nem mesmo escalonamento normativo.

Na busca de uma compreensão do valor normativo da Constituição, é consenso que este emana da superioridade e da fundamentalidade que lhe são inerentes, haja vista que a Lei Maior é a fonte da produção normativa e constitui um parâmetro para todos os atos normativos posteriores a ela.

É de se notar que os pressupostos tratados neste tópico a todo tempo se interligam. Nesse diapasão, urge transcrever as precisas palavras do professor Joaquim José Gomes Canotilho:

A idéia de superlegalidade formal (a constituição como norma primária da produção jurídica) justifica a tendencial rigidez das leis fundamentais, traduzida na consagração, para as leis de revisão, de exigências processuais, formais e materiais, ‘agravadas’ ou ‘reforçadas’ relativamente às leis ordinárias. Por sua vez, a parametricidade material das normas constitucionais conduz à exigência da conformidade substancial de todos os actos do Estado e dos poderes públicos com as normas e princípios hierarquicamente superiores da constituição. Da conjunção destas duas dimensões superlegalidade material e superlegalidade formal da constituição — deriva o princípio fundamental da constitucionalidade dos actos normativos: os actos normativos só estarão conformes com a constituição quando não violem o sistema formal, constitucionalmente estabelecido, da produção desses actos, e quando não contrariem, positiva ou negativamente, os parâmetros materiais plasmados nas regras ou princípios constitucionais. (CANOTILHO, 2003. p. 826)

Conforme detalhadamente exposto, a superioridade das leis fundamentais alcança dois caracteres específicos: um formal e outro material. O primeiro intrinsecamente relacionado à obediência ao processo legislativo e o segundo, atrelado ao texto constitucional e sua interpretação, de acordo com as normas e os princípios fundamentais, ainda que implícitos.

Em tom oposto, Hans Kelsen (1998, p. 246-249) pondera que a supremacia formal é a única forma de controle, que confere ao direito um caráter dinâmico, que este define como adequação da maneira de produzir as normas à Constituição, não importando o conteúdo (material).

Data vênia, não se pode limitar o controle puramente ao aspecto formal, sob o risco de cristalizar o direito ao ponto de vista objetivo e ao equilíbrio entre os poderes. Note o pontual comentário de Paulo Bonavides:

Mas isso seria ainda muito pouco, quando o que se tem em vista nos países de Constituição rígida é instituir um controle em proveito dos cidadãos, fundar uma técnica da liberdade em nome do Estado de direito, fazer das instituições e do regime político instrumento de garantia e realização dos direitos humanos e não, como sói acontecer nos organismos totalitários, técnica que reduz o homem a meio e não fim. Daqui a necessidade de partir para o controle material de constitucionalidade das leis. (BONAVIDES, 2013. p. 309)

Por derradeiro, insta ressaltar que a presença de um órgão que possa exercer o controle de constitucionalidade também constitui pressuposto imprescindível. De acordo com Dirley da Cunha (2014, p. 217) esse órgão pode exercer tanto função jurisdicional como política.

Como cediço, o órgão de controle não necessariamente fará parte do aparato do Poder Judiciário, sendo o controle legislativo e executivo igualmente possíveis, mesmo que em caráter excepcional.

Resulta claro, portanto, que a Constituição imprime que todas as espécies normativas necessariamente estejam em consonância com ela. Em consequência disso, observa-se a necessidade de existência de um órgão superior encarregado de verificar as regras de compatibilidade e adequação que sob o ponto de vista jurídico nacional é, sem sombra de dúvidas, o Supremo Tribunal Federal:

A ação direta, por isso mesmo, representa meio de ativação da jurisdição constitucional concentrada, que enseja, ao Supremo Tribunal Federal, o desempenho de típica função política ou de governo, no processo de verificação, em abstrato, da compatibilidade vertical de normas estatais contestadas em face da Constituição da República. O controle concentrado de constitucionalidade, por isso mesmo, transforma, o Supremo Tribunal Federal, em verdadeiro legislador negativo. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.120. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 28 de fevereiro de 2002. Diário da Justiça, Brasília, DF, 7 mar. 2007.) 

Nessa medida, cabe ressaltar que principalmente nas ações de controle abstrato o STF é o principal órgão de defesa da Constituição, pois a Corte ao agir nessa espécie de controle desempenha o papel de garantidor da hierarquia normativa brasileira. Não se pode olvidar, no entanto, que no Brasil os juízes e demais tribunais também exercem controle de constitucionalidade pela via difusa.

2.3 Objetos e parâmetros

Em linhas gerais, é correto asseverar que o parâmetro constitucional é o referencial normativo para a constatação de inconstitucionalidades no bojo do objeto de controle. De outra banda, o objeto pode ser um ato normativo ou lei proveniente do Poder Público e hierarquicamente inferior à Norma Fundamental.

A importância do estabelecimento de um paradigma se revela na medida em que se faz necessário aferir a compatibilidade vertical entre o objeto e a Carta Magna. Não foi por outra razão que o Supremo Tribunal Federal no mesmo julgado anteriormente mencionado aduziu que:

a busca do paradigma de confronto, portanto, significa, em última análise, a procura de um padrão de cotejo, que, ainda em regime de vigência temporal, permita, ao intérprete, o exame da fidelidade hierárquico-normativa de determinado ato estatal, contestado em face da Constituição.

Para a construção de um conceito do parâmetro de constitucionalidade calha delimitar primeiramente o denominado bloco de constitucionalidade, a origem do termo remonta ao direito francês, já que em 16 de julho de 1971 o Conseil Constitutionnel consagrou o reconhecimento de um bloco de princípios e regras revestidos de patamar constitucional.

Trazendo o termo para o contexto brasileiro, cabe mencionar que o bloco de constitucionalidade configura um conjunto formado pelo texto constitucional acrescido dos princípios, explícitos ou implícitos, aliado ainda aos valores e regras a eles inerentes, bem como ao ADCT e as emendas constitucionais. E por fim, incorpora-se também ao bloco de constitucionalidade os tratados internacionais de direitos humanos equiparados às emendas por força do art. 5, § 3o, da Constituição Federal de 1988.

Decorrente dessa vasta abrangência supramencionada surge a necessidade de afastamento dos ideais positivistas para que se chegue a uma visão global e pluralizada do que hoje se concebe como Constituição. Joaquim José Gomes Canotilho (2003, p.919) vem corroborar com este entendimento ao aduzir que:

o parâmetro constitucional é a ordem constitucional global, e, por isso, o juízo de legitimidade constitucional dos actos normativos deve fazer-se não apenas segundo as normas e princípios escritos das leis constitucionais, mas também tendo em conta princípios não escritos integrantes da ordem constitucional global.

Em contraponto, alguns doutrinadores entendem que somente os preceitos constitucionais escritos no texto constitucional podem ser parâmetros de controle, desconsiderando, consequentemente o bloco de constitucionalidade em sua concepção ampla. Alexandre de Moraes, por exemplo, entende que “essa forma, no sistema constitucional brasileiro somente as normas constitucionais positivadas podem ser utilizadas como paradigma para a análise da constitucionalidade de leis ou atos normativos estatais”. (MORAES, 2003, p. 468)

Contudo, oportuno se faz destacar o seguinte trecho da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n. 1.120 que traz expressamente a importância do conceito aqui trabalhado:

A definição do significado de bloco de constitucionalidade -- independentemente da abrangência material que se lhe reconheça -- reveste-se de fundamental importância no processo de fiscalização normativa abstrata, pois a exata qualificação conceitual dessa categoria jurídica projeta-se como fator determinante do caráter constitucional, ou não, dos atos estatais contestados em face da Carta Política [...].

Para fins didáticos, cabe utilizar-se de dois critérios para a construção do parâmetro de constitucionalidade, o primeiro, já comentado, refere-se aos elementos conceituais dos textos, princípios, valores e tratados incluídos no bloco de constitucionalidade. O segundo, não menos importante, remonta ao aspecto temporal e a consequente contemporaneidade do ato ou lei em relação à Constituição Federal.

Nesse ponto, é necessário verificar a data de início de vigência do ato ou lei em confronto com o momento em que o Parâmetro (bloco de constitucionalidade) passou a vigorar de modo a constatar o que o Supremo Tribunal Federal denomina de “vínculo de ordem temporal”, tendo em vista que “o controle de constitucionalidade, em sede concentrada, não se instaura, em nosso sistema jurídico, em função de paradigmas históricos, consubstanciados em normas que já não mais se acham em vigor”.

Bem por isso, não se pode reportar a uma legislação anterior à Lei Maior como constitucional ou inconstitucional, e sim fazê-la passar por uma análise de compatibilidade que pode levar à revogação, tendo em vista que o que se discute não é mais o liame vertical das duas normas, sendo essa relação agora “diagonal” e não amparada pelo controle de constitucionalidade. Em suma, lei anterior não pode ser considerada inconstitucional tendo por parâmetro constituição superveniente.

É também entendimento consolidado na esteira jurisprudencial que a revogação superveniente, seja parcial ou total, de uma norma considerada como parâmetro enseja na prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade. Dessa forma, seguindo o mesmo raciocínio acima redigido, a atemporalidade da norma constitucional também faz com que não seja obedecido o aspecto temporal, ainda que esta norma estivesse vigente ao tempo da discussão levada ao Supremo Tribunal Federal.

Um último ponto dos requisitos temporais que merece menção diz respeito as emendas constitucionais, que apesar de receberem o mesmo status de norma constitucional, só poderão ser parâmetro de controle a partir de sua entrada em vigor.

O objeto do controle de constitucionalidade são leis, em geral e os demais atos normativos do Poder Público. Nesse contexto, não se pode olvidar que as omissões indevidas também podem ser objeto de controle em nosso ordenamento pátrio, como aliás, ocorre em outros países, a exemplo de Portugal.

Sob uma perspectiva mais detalhada, impende numerar o rol de preceitos normativos que podem ser objeto do controle de constitucionalidade: lei complementar, lei ordinária, medida provisória, decreto legislativo, lei delegada, emenda à Constituição e as resoluções previstas nos arts. 51, 52 e 59, VIII da Carta Magna.

Ademais, de acordo com as lições de Guilherme Peña Moraes (2004) o controle de constitucionalidade abstrato também é cabível contra as normas dos regimentos internos dos tribunais relativas ao funcionamento dos órgãos jurisdicionais e administrativos, bem como aos pareceres da Consultoria-Geral e aos decretos autônomos e resoluções dos tribunais que concedem aumento remuneratório.

Interessante notar que todo e qualquer objeto de controle só será declarado inconstitucional se o ataque ao parâmetro tiver ocorrido de maneira direta, a afronta de maneira reflexa ou indireta não enseja no reconhecimento de inconstitucionalidade, conforme entendimento pacífico da jurisprudência consubstanciado na ementa a seguir:

[...] 1. Os atos normativos impugnados são secundários e prestam-se a interpretar a norma contida no art. 69 da Lei n. 9.099/1995: inconstitucionalidade indireta. 2. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacífica quanto à impossibilidade de se conhecer de ação direta de inconstitucionalidade contra ato normativo secundário. Precedentes. 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade não conhecida. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.862. Relator: Ministra Carmen Lúcia. Brasília, DF, 9 de maio de 2008. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 6 out. 2009.)

De semelhante modo as normas constitucionais originárias, os decretos, os atos administrativos, as convenções e os acordos coletivos de trabalho também não podem ser objeto de controle de constitucionalidade. André Dias Fernandes (2009, p. 47) acresce à lista os enunciados de súmulas de jurisprudências, lei ou ato normativo municipal, os regimentos internos do Poder legislativo, as propostas de emendas, entre outros.

Diante dos diversos elementos caracterizadores do controle de constitucionalidade é possível destacar as peculiaridades deste, que é um dos principais instrumentos de garantia da Supremacia Constitucional. Esclarecer seu conceito e até mesmo limites de atuação é de suma importância para o seu correto manejo em prol do povo que é, lato sensu, o detentor poder constituinte originário .

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REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 28. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2013.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.120. Relator: Ministro Celso de Mello. Brasília, DF, 28 de fevereiro de 2002. Diário da Justiça, Brasília, DF, 7 mar. 2007. Disponível em: . Acesso em: 18 set. 2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.862. Relator: Ministra Carmen Lúcia. Brasília, DF, 9 de maio de 2008. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 6 out. 2009.  Disponível em: . Acesso em: 21 set. 2017.

CANOTILHO, Joaquim José Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.

CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.

CUNHA JÚNIOR, Dirley da. Curso de direito constitucional. 8. ed. Salvador: JusPodivm. 2014.

DINIZ, Márcio Augusto Vasconcelos. Constituição e hermenêutica Constitucional. 2. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002.

FERNANDES, André Dias. Eficácia das Decisões do STF em ADIN e ADC: efeito vinculante, coisa julgada erga omnes e eficácia erga omnes. Salvador: Juspodivm, 2009. 

KELSEN, Hans, Teoria Pura do Direito. 6ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1998.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

MORAES, Guilherme Peña de. Direito constitucional: teoria da constituição. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 38. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015.

Data da conclusão/última revisão: 22/12/2017