Teoria do Controle de Constitucionalidade: Tópicos Teóricos e Práticos

Introdução

A Constituição é o ápice do sistema jurídico, se encontra em posição de hierarquia máxima em relação às demais normas do ordenamento jurídico. Dessa forma, há de se afinar a relação de compatibilidade e conformidade existente.

O controle de constitucionalidade se consubstancia no conjunto de mecanismos destinados a apurar a compatibilidade entre uma lei e a Constituição da República, de forma que, caso haja afronta entre a disposição normativa e o texto constitucional, este prevalecerá, operando-se a expurgação da norma viciada do ordenamento jurídico. Assim, trata-se de um apurado exame da adequação existente entre as normas jurídicas infraconstitucionais e a Constituição, que ocorre tanto do ponto de vista formal ou procedimental quanto do ponto de vista material ou de conteúdo.

O caso Marburry vs Madisson, onde o Juiz John Marshall aplica a Constituição no caso concreto, fica conhecido pela primeira vez que se atribuiu um controle de constitucionalidade, nos Estados Unidos em 1803. Tipo de controle que se estabeleceu de forma difusa.  Outro marco importante, mas que constitui o controle abstrato ou concentrado, é estabelecido pelo austríaco Hans Kelsen.

O controle de constitucionalidade tem por objeto as leis e emendas constitucionais editadas pelo poder legislativo. Em síntese, é a verificação da adequação da norma aos princípios e regras (explícitos e implícitos) existentes na constituição, tanto no que se refere ao conteúdo daquela norma, como à forma como foi produzida. E tem por escopo, normalmente, declarar a nulidade do preceito normativo, quer alijando-o em definitivo do ordenamento jurídico, no controle abstrato, quer afastando sua aplicação num dado caso particular, no chamado controle concreto, conceito atribuído à Paulo Roberto Dantas.

Inconstitucionalidade é o vício que macula a norma que contraria o texto da Constituição Federal, é preciso então no aspecto doutrinário uma sistematização, facilitando o entendimento da matéria:

1)Formas de Inconstitucionalidade

1.1) Quanto ao tipo de conduta praticada pelo poder público:

Nesse aspecto, possui duas espécies de inconstitucionalidade, por ação ou por omissão:

A inconstitucionalidade por ação consiste em conduta que o Poder Público pratica um ato contrário ou incompatível com a constituição. Como exemplo: Poder Legislativo cria uma lei incompatível com a constituição decorre de um “fachere”

Enquanto a inconstitucionalidade por omissão se caracteriza quando algumas normas exigem condutas positivas e o Poder Público deixa de agir conforme o determinado. Exemplo:  Artigo 37, VII – “o direito de greve será exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica”; 

Tal norma constitucional diz que o servidor público tem direito de greve, mas em lei específica, se o legislador não faz a lei, existe uma inconstitucionalidade por omissão do poder público.

1.2) Quanto à norma constitucional ofendida:

a) Formal (Nomodinâmica)

O termo Nomodinâmica, é extraído da classificação pelo professor Luís Alberto Davi Araújo, relacionado à forma de produção de normas jurídicas, a dinâmica é baseada na teoria de Hans Kelsen. Nesse aspecto, a violação constitucional diz respeito ao procedimento que a lei precisa seguir na sua criação.

a.1) Propriamente dita

Ocorre no caso de violação de norma constitucional referente ao processo legislativo. Se o processo estabelecido pela constituição não for observado no momento de elaboração da lei. Podendo ser: Subjetiva, quando o sujeito competente para tomar a iniciativa não for respeitado. Exemplo (Artigo 61§ 1°), ou seja, iniciativa exclusiva do presidente da república que se for proposta por um deputado será uma inconstitucionalidade formal propriamente dita subjetiva.

Objetiva, quando as outras fases do processo legislativo não são formadas. Como exemplo: (Artigo 69), que menciona o quórum de aprovação de uma Lei complementar, aprovada por maioria absoluta, se sua aprovação for por maioria simples, teria um caso de inconstitucionalidade formal, propriamente dita e objetiva.

a.2) Orgânica

Ocorre quando há violação de norma que estabelece o órgão competente para legislar sobre determinada matéria, Exemplo (Artigo 22), competência da União se o Estado legisla, será outro órgão, existirá uma violação do aspecto formal, propriamente dita orgânica.

a.3) Por violação a pressupostos objetivos

Se não houver os pressupostos terá a inconstitucionalidade, caso da Medida Provisória, deve haver relevância e urgência, mandamento do (Artigo 62), constatado o desrespeito existirá uma inconstitucionalidade.

b)      Material (Nomoestática)

Ocorre quando o conteúdo de um ato do poder público é incompatível com o conteúdo da Constituição. Como exemplo: A questão do Princípio da Individualização da Pena que impede que o Legislador estabeleça em abstrato a progressão de regime, a Lei de Crimes Hediondos vedava a progressão de regime em abstrato, nesse caso é inconstitucional segundo o STF que decidiu no (Habeas Corpus 82959).

1.3) Quanto a sua extensão

Pode ser Total, quando atinge toda uma lei ou todo um dispositivo ou Parcial, onde pode atingir apenas uma palavra ou uma expressão, desde que essas sejam autônomas e não modifiquem o sentido da norma.

1.4) Quanto ao momento

Originária, ocorre quando o ato infraconstitucional é criado de forma incompatível com a constituição. O ato desde da sua origem já é inconstitucional, o parâmetro de controle é anterior a criação do ato que será realizado.

Superveniente, aquela que ocorre quando um ato infraconstitucional anterior se torna incompatível com uma norma constitucional posterior. Aqui no Brasil, em regra, entende que a inconstitucionalidade superveniente é denominada de não recepção, pela (ADPF 130), o Supremo adota esse entendimento.

1.5) Quanto ao prisma de apuração

Pode ser: Direta (Antecedente), ocorre quando o ato viola diretamente a Constituição, ou seja, quando se tem uma norma constitucional e uma lei, não tendo nada interposto entre elas. No caso da Indireta, pode ser dividida em:

Consequente, aquela que ocorre quando a inconstitucionalidade de um ato é decorrente da inconstitucionalidade de outro, Exemplo: A inconstitucionalidade de um decreto que regulamenta uma lei, se o conteúdo da lei é incompatível com a constituição também o decreto será inconstitucional.

Reflexa (mediata ou oblíqua), é aquela que ocorre quando há um ato interposto entre a constituição e o ato que a violou. Exemplo: Três atos: Constituição, Lei e Decreto. A Lei é constitucional, mas o decreto que regulamenta a lei é ilegal reflexamente terá uma inconstitucionalidade.

2. Formas de Controle de Constitucionalidade

2.1 Quanto à natureza do órgão

Pode ser um Controle Jurisdicional, quando exercido por órgãos do poder judiciário, exemplo: STF analisa a constitucionalidade de uma Lei. Político, é aquele exercido por um órgão sem poder jurisdicional, não pertence ao poder judiciário.

2.2) Quanto ao momento

Preventivo, é o controle realizado para evitar que ocorra uma lesão a Constituição. Quando o controle é realizado antes da Constituição ser violada. Os três poderes podem exercer controle preventivo.

Poder Legislativo tem um órgão específico para exercer esse controle: A Comissão de Constituição e Justiça. Poder Executivo através do veto jurídico, nos moldes do (Artigo 66, §1°), lembrando que o veto político é para o projeto de lei contrário ao interesse público e o veto jurídico é pela inconstitucionalidade do ato.

Poder Judiciário também pode exercer controle preventivo, em uma única hipótese: Através de Mandado de Segurança impetrado por parlamentar da respectiva casa, quando não for observado o devido processo legislativo constitucional. No caso as normas que regulam o processo legislativo não forem respeitadas. Consiste em direito líquido e certo do parlamentar que participa do processo legislativo, ele pode impetrar o mandado de segurança, tem que ser norma da Constituição não pode ser norma regimental, ou seja, norma de regimento interno. Como exemplo, o (Mandado de Segurança 31816), caso do Pré-Sal onde a ordem dos vetos não foi observado. (Mandado de Segurança 33032), questionava o projeto de lei para regras de criação de partidos políticos.

Repressivo é aquele realizado após a lesão à Constituição já ter ocorrido, também pode ser realizado pelos três poderes:

Poder Legislativo, em três hipóteses:

No (Artigo 49, V), sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Casos de lei delegada.

No (Artigo 62), Caso das medidas provisórias. O congresso pode rejeitar a medida provisória. Por fim, a terceira hipótese é a da (Súmula 347 do STF): “O tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público”. O Tribunal de Contas é órgão auxiliar do Poder Legislativo.

Para o Poder Executivo é mais restrito e só poderia em uma hipótese: O chefe do executivo poderá negar cumprimento a uma lei que entenda ser inconstitucional. Desde que motive e dê publicidade ao seu ato, estabeleça um decreto motivando-o e dando publicidade a este não cumprimento.

Na doutrina há uma polêmica com a ampliação do rol da ADI, tem Jurisprudência admitindo essa possibilidade mesmo após a Constituição de 1988. Após edição da emenda constitucional n°45 de 2004, não teria lógica tal situação, o Presidente da República é legitimado para propor uma ADI.

Em regra, o Controle Repressivo é exercido pelo Judiciário, através do Controle Concentrado e do Controle Difuso.

2.3) Quanto à competência jurisdicional

Difuso, pode ser exercido por qualquer juiz ou tribunal, criado nos Estados Unidos em 1803 no famoso caso Marbury versus Madison, já mencionado anteriormente. No Brasil foi introduzido em 1891 com a primeira constituição republicana.

Concentrado, é aquele reservado a um determinado órgão do Poder Judiciário. O STF quando o parâmetro é a Constituição Federal. Na esfera estadual, o Tribunal de Justiça. Surgiu em 1920 na Áustria, foi introduzido no Brasil na Constituição de 1934 (Representação Interventiva), primeira espécie de Controle Concentrado.

2.4) Quanto à finalidade do Controle jurisdicional

Pode ser Concreto, aquele que tem por finalidade principal a proteção de direitos subjetivos, também conhecido por controle por via de exceção, por via de defesa ou incidental. Neste controle, o objetivo principal é proteger o direito subjetivo incidentalmente, terá que ser reconhecida a inconstitucionalidade.

O Abstrato, é aquele que tem por finalidade principal assegurar a supremacia da Constituição, também chamado de controle por via direta ou por via de ação ou controle principal.

3) Controle Concentrado Abstrato

Se concentra no Supremo Tribunal Federal, no âmbito federal, com a finalidade de assegurar a primazia ou supremacia da Constituição Federal da República. Nesse tipo se estabelece as conhecidas ações de controle de constitucionalidade, ADI, Ação Direta de Inconstitucionalidade, ADC, Ação Declaratória de Constitucionalidade e ADPF, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

A ADI e ADC possuem caráter dúplice ou ambivalente, são ações que tem a mesma natureza, mesma essência, o que muda é o sinal, ou seja, uma ADI julgada procedente é a mesma coisa que uma ADC julgada improcedente, (Lei 9.868/99, Art. 24). ADC, precisa de uma Controvérsia Judicial Relevante como pressuposto de admissibilidade. A constitucionalidade das leis já se presume, por isso só justifica a declaração de constitucionalidade da lei se houver alguma controvérsia, senão o Supremo seria mero órgão de consulta.

ADPF possui caráter subsidiário, significa a inexistência de outro meio eficaz (ou seja, com a mesma efetividade, imediaticidade e amplitude) para sanar a lesividade. (Lei 9.882/99, Art. 4 °§1°)

A Legitimidade Ativa da ADI, ADC, ADPF é igual, todos estabelecidos pelo Artigo 103 da Constituição:

Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)

l- o Presidente da República;

ll- a Mesa do Senado Federal

III-a Mesa da Câmara dos Deputados;

IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)

V- o Governador de Estado ou do Distrito Federal; (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004)

VI o Procurador-Geral da República

VII-o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

VIll-partido político com representação no Congresso Nacional;

lX-confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

A Jurisprudência do Supremo diferencia alguns requisitos:  Legitimidade Ativa Universal, aquele legitimado não precisa demonstrar a existência de pertinência temática; Legitimidade Ativa Especial, precisa demonstrar que existe pertinência temática entre o objeto impugnado e o interesse que ele representa.

Universal: Autoridades Federais: Mesa do Senado, Mesa da Câmara, Procurador Geral da República, Conselho Federal da OAB, Partido Político com representação no Congresso Nacional.

Especial: Mesa da Assembleia, Governador, Confederação Sindical ou Entidade de Classe de Âmbito Nacional (único de âmbito nacional).

O partido político tem que ter representante. Se ele perde o representante depois de ajuizada ação, o entendimento do STF é que a legitimidade do partido político deve ser aferida no momento da propositura da ação.

Entidade de Classe, de acordo com a jurisprudência do STF, tem que ser representativa de apenas uma categoria profissional, social ou econômica. Por exemplo: CUT, Central Única dos Trabalhadores, não tem legitimidade porque são várias classes. Precisam estar presentes em pelo menos 1/3 dos estados brasileiros. O STF não admitia até 2004, que associação formada por pessoas jurídicas tivessem legitimidade. Hoje o STF admite a legitimidade de associações de associações, ou seja, associações formadas por pessoas jurídicas e não apenas por aquelas formadas por pessoas físicas.

Vale ainda mencionar a existência da chamada ADI, interventiva, estabelecida pelo (Artigo 36, III) em que o STF deverá requisitar a intervenção ao Presidente da República, que expedirá o decreto de intervenção, seguindo os mesmos aspectos para ADI Interventiva na esfera estadual.

3.1) Parâmetro de Controle

Pode-se entender como parâmetro de controle de constitucionalidade a norma de referência, ou seja, a norma violada pelo objeto. No caso da ADI e ADC: norma formalmente constitucional, (Artigo 5, °§3°). Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. O chamado Bloco de Constitucionalidade.

Para ADPF o parâmetro é mais restrito, que será o "Preceito Fundamental". Vale ressaltar que a Constituição possui 3 partes, só o preâmbulo não pode ser usado para o parâmetro, ele não é norma constitucional, o restante, ou seja, a parte geral como os atos das disposições finais e transitórias podem servir de referência. Para que a ADPF possa ser ajuizada é necessário que o parâmetro seja um preceito fundamental.

Preceito Fundamental, como exemplo: são os dispositivos constantes no Título I, os dispositivos do Título II, Princípios Constitucionais Sensíveis, Artigo 34, VII e Cláusulas Pétreas, outros preceitos também podem ser considerados fundamentais.

4) Objeto

Por natureza é a essência daquele ato normativo impugnado. ADI e ADC: Lei ou ato normativo (Art. 102, I, a). Quando se fala em Lei, o STF entende que pode ser qualquer tipo de Lei a partir da (ADI 4049); qualquer tipo de lei inclusive de efeitos concretos, o mesmo não ocorre em relação ao ato normativo. O ato normativo tem que ter densidade normativa, precisa ser geral e abstrato não pode ser de efeitos concretos.

Não podem ser objeto de ADI ou ADC, atos tipicamente regulamentares, que regulamentam uma lei, não pode porque só é possível violação direta da Constituição (ADI 3664).

Normas Constitucionais Originárias (ADI 4097), supremo rejeitou a tese que teriam normas feitas pelo poder constituinte originário, sendo uma superior a outra, ou seja, norma originária, mesma hierarquia.

Lei ou norma de efeitos concretos já exauridos (ADI 2980). Se a lei de efeito concreto já exauriu todos os seus efeitos, ou se ela não ameaça mais a supremacia da Constituição.

Leis revogadas ou medidas provisórias rejeitadas, revogadas ou havidas por prejudicadas. Ideia é a mesma do objeto anterior, se uma lei já foi revogada não há ameaça a supremacia da Constituição.

Quem teve o direito violado recorre ao judiciário através de controle difuso. No entanto, uma exceção: caso de lei revogada que o STF admite (ADI 3306).  Fraude Processual, mesmo a lei sendo revogada, a ação continua. Este caso aconteceu com a câmara do Distrito Federal, antes do Supremo julgar foi revogada e logo em seguida fez uma outra lei com conteúdo semelhante e na terceira vez o Supremo entendeu como fraude processual. A câmara utilizava o artificio de revogar antes da declaração. Neste caso, vai permanecer a ação até o fim e julgou a ADI com eficácia retroativa.

Leis Temporárias, salvo quando a impugnação ocorrer em tempo adequado, ou seja, sua inclusão em pauta ocorrer antes do exaurimento da eficácia (ADI 4426). Lei temporária produz efeito durante um tempo determinado, a exceção é quando estes efeitos ainda estão perdurando.

Para a ADPF, não exige que o objeto seja lei ou ato normativo, ela admite como objeto qualquer ato do Poder Público (Lei 9882/99 Artigo 1°). O objeto é mais amplo nesse caso. Não se admite como objeto de ADPF: Atos tipicamente regulamentares (ADPF 59), Súmulas comuns (ADPF 80-AGR), Súmulas vinculantes (ADPF 147 AGR), súmulas comuns e súmulas vinculantes exigem procedimento especifico, não teriam o caráter subsidiário, PEC, a proposta de emenda não pode (ADPF 43-AGR), Veto (ADPF 73) e Decisão Judicial transitada em julgado (ADPF 228 MC). Decisão Judicial pode, mas se já estiver transitada em julgado não pode ser objeto de ADPF.

4.1) Aspecto Temporal

Para ADI ou ADC o objeto produzido após o parâmetro, lembrar da Inconstitucionalidade Superveniente (Caso do Brasil Não recepção). Na ADPF, objeto produzido antes ou após o parâmetro (Lei 9.882, Artigo 1°, Parágrafo Único). Não exige que o objeto seja posterior ao parâmetro, ADPF não é uma arguição de inconstitucionalidade, é uma arguição de descumprimento de Preceito Fundamental, mesmo em hipótese de não recepção (ADPF 130 Lei de Imprensa), antes da Constituição. Caso de aborto de anencefalia (ADPF 54), analisa tipo do Código Penal que é anterior a Constituição da República.

4.2) Aspecto espacial

A ADC é Lei ou ato normativo federal, ADI, Lei ou ato normativo federal e estadual e ADPF, Ato do Poder Público federal, estadual e municipal. Distrito Federal depende da essência da Lei, normas de conteúdo de lei estadual ou lei de conteúdo municipal (Súmula 642).

5) Efeitos das Decisões (liminar/mérito)

5.1) Quórum

O Supremo Tribunal Federal tem 11 ministros, o quórum mínimo de presença é de 8 ministros (Artigo 22 da Lei 9868/99 e Artigo 8° da Lei 9882/99). Para decisão o quórum é de maioria absoluta, ou seja, pelo menos 6 dos 8 ministros (Artigo 23 da Lei 9868/99). Na ADPF, embora não exista lei tratando da temática, por analogia, este mesmo quórum é utilizado.

5.2) Efeitos Objetivos e Subjetivos

Eficácia "erga omnes" e Efeito Vinculante. A eficácia erga omnes atinge a todos (tanto particulares quanto poderes públicos) e o chamado Efeito vinculante atinge apenas os poderes públicos. Não são todos os poderes públicos que são atingidos (Artigo 102, §2°). Efeitos da ADPF são os mesmos dos efeitos vinculantes em relação aos demais órgãos do poder judiciário. O Supremo não fica vinculado, nem a administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, não vincula o Poder Legislativo, para evitar o fenômeno da fossilização da constituição.

Na função legiferante, o Poder Legislativo pode fazer uma nova lei com o mesmo conteúdo que o Supremo considerou inconstitucional e o Supremo também pode alterar o entendimento.  O chefe do executivo, Presidente, Governador e Prefeito, não fica vinculado pela decisão do Supremo, apenas no que diz respeito as atividades relacionadas ao processo legislativo, quando ele exerce o papel legiferante. Por exemplo: Medida provisória, veto, iniciativa de lei, celebração de tratado nos casos de atuação legislativa.

Efeitos Subjetivos: Parte da doutrina sustenta que o efeito vinculante atinge não apenas o dispositivo, mas também a fundamentação da decisão (Efeito transcendente dos motivos determinantes ou transcendência dos motivos). Para alguns autores a fundamentação também seria vinculante, no entanto, esta tese não vem sendo acatada pelo STF (RCL n° 3014). O Supremo ainda utilizou essa teoria, mas a partir desse momento o Supremo deixou de utilizar.

No (Artigo 10 da Lei 9.882/99), a redação é um pouco diferente, mas aplica-se as mesmas situações e critérios. Menciona em demais órgãos do poder público, embora a redação mais ampla o entendimento é o mesmo da ADI e da ADC.

5.3) Eficácia Temporal

A regra é de efeitos "ex tunc", ou seja, retroativo.  Se a lei inconstitucional é nula, diz que já surgiu como inconstitucional, tem vício de origem, ou seja, o tribunal declara apenas o que já existia. Exceções: efeitos "ex tunc" e "pro futuro" ou Modulação Temporal dos Efeitos da Decisão. Pode dá uma decisão de agora em diante o “pro futuro” com um momento em que aquela decisão começará a valer, que significa dizer que a atuação estabelecerá fixando um momento posterior a decisão. Como exemplo: Efeito “ex nunc” (ADI 4029) e Efeito “Pro Futuro” (ADI 1842).

Para esse caso a justificativa seria por razões de segurança jurídica e excepcional interesse social. Em relação a decisão de mérito a regra é o efeito “ex tunc”, no entanto excepcionalmente, o Supremo Tribunal Federal poderá modular os efeitos da decisão, desde que razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, justifiquem essa modulação e para que faça isso, a lei exige um quórum qualificado, um quórum de 2/3 dos ministros.

6)  Controle Difuso Incidental

6.1) Aspectos Gerais

A competência é estabelecida por qualquer órgão do poder judiciário, ou seja, qualquer juiz ou tribunal. A finalidade não é de assegurar a supremacia da constituição, é assegurar direitos subjetivos. Podendo ser inclusive de oficio, não precisa haver pedido. Embora esse entendimento não seja unânime na doutrina, mas é o que tem prevalecido (AI 66523-AGR do STF).

Maioria dos ministros do supremo entendeu que poderia de oficio reconhecer a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo. No caso do controle difuso incidental o parâmetro pode ser uma normal constitucional já revogada, desde que vigente na época do fato. O efeito é “inter partes”, é apenas para as partes envolvidas no processo o efeito temporal em regra é “ex tunc”, ou seja, retroativo.  

Admite-se a modulação temporal dos efeitos da decisão pelo STF, ou seja, o STF também pode modular os efeitos temporal da decisão, aplica-se por analogia o (Artigo 27 da Lei 9868/99). (RE586453, RE 566664) como exemplo de efeito “ex nunc” (RE197917) exemplo de efeito “pro futuro”.

6.2) Cláusula da reserva de plenário

É estabelecida pelo (Artigo 97) que diz: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”.

Também conhecida como “Full Bench”, somente pelo voto da maioria absoluta dos membros, ou seja, a decisão não pode ser dada por órgão fracionários, só pelo pleno. Se tiver mais de 5 membros pode criar um órgão especial que entre suas funções, a declaração de inconstitucionalidade.

Só em âmbito dos tribunais, Turma Recursal de Juizado Especial não se aplica e nem a juízes singulares. Nesses casos, pode afastar a aplicação da lei, mas no âmbito de tribunais só o plenário. Também não se aplica ao STF no julgamento de Recurso Extraordinário (RE361829- ED), pela própria natureza da turma julgar recursos extraordinário.

Poderão os tribunais declarar a constitucionalidade, só é exigida para a declaração de inconstitucionalidade. Se for para declarar a constitucionalidade da lei, uma turma ou câmara pode declarar. Não será exigida também em caso de normas pré-constitucionais sendo rediscutido pelo Supremo Tribunal Federal (Al 838188), não há decisão ainda a respeito desse tema, pode ser que o Supremo modifique esse entendimento.

Também não será exigida em caso de interpretação conforme (RE 579721). Interpretação conforme quer dizer que a lei é constitucional, desde que interpretada desta maneira. Se a cláusula não for observada haverá uma nulidade absoluta da decisão (Súmula Vinculante n° 10).

7)      Suspensão da Execução pelo Senado

Pelo entendimento do Art. 52, X da Constituição da República, “Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; ”

Necessário que haja um ato para suspender a lei para todos, para evitar tratamentos desiguais, ou seja, para quem não chegou no Supremo. Só pode ocorrer quando há uma declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo, não se aplica a atos pré-constitucionais, porque seria hipótese de não recepção (RE 387271).

É um ato discricionário, não é obrigado a suspender a execução da lei (RE 150764). Leis federais, estaduais e municipais é possível a suspensão da execução. O senado pode suspender leis federais, estaduais, municipais desde que haja decisão definitiva do Supremo no controle difuso. Não viola o princípio federativo porque o Senado atua como órgão de caráter nacional, ou seja, na defesa de interesses de todo o estado brasileiro e não apenas da União. Tem essa legitimidade porque é composto por representantes dos estados, situação diferente da Câmara.

O Senado deve se ater aos exatos limites da decisão proferida pelo STF, não pode ir nem além, nem ficar aquém da decisão do Supremo Tribunal Federal, o Senado não faz controle de constitucionalidade, nesse caso, ele só suspende, quem faz o controle é o Supremo Tribunal Federal.

8)      Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão (ADO)

Finalidade e objetivo é tornar efetiva norma constitucional, a finalidade principal é assegurar a supremacia constitucional, faz parte do Controle Abstrato de Constitucionalidade.

O tipo de pretensão é processo constitucional objetivo. Diferente do controle concreto em que a questão constitucional é por processo subjetivo, ou seja, partes formais, autor e réu, na inconstitucionalidade por omissão não há partes formais, tem requerente e requerido, ou seja, legitimados.

A competência é de controle concentrado, apenas o Supremo Tribunal Federal, na esfera federal, e nos estados, o Tribunal de Justiça. Mesma legitimidade ativa das ações de controle de constitucionalidade abstrato.

Ao contrário do Mandado de Injunção não tem tantos pontos polêmicos ou controversos. O poder judiciário não deverá suprir a omissão, o que vai fazer é dá ciência ao poder competente da omissão. Se for o Poder Legislativo, não tem prazo. O Supremo Tribunal Federal não pode mandar o Poder Legislativo legislar, não pode impor um prazo coercitivo para que a lei seja elaborada. A (ADI 3682), gerou grande polêmica, porque foi interpretada a princípio que o Supremo teria dado prazo de 18 meses para o legislador legislar. O Supremo se manifestou dizendo que só sugeriu um prazo, e que 18 meses seria um prazo razoável para o legislador suprir a omissão.

Em relação aos órgãos administrativos tem prazo fixado de 30 dias, todavia, havia um problema em relação a esse prazo, nem sempre é possível suprir a omissão em trinta dias, tem situações mais complexas que em trinta dias seria pouco. O legislador infraconstitucional estabeleceu um dispositivo dando flexibilidade a Supremo Tribunal Federal para estabelecer esse prazo, (Artigo 12-H, 51. Lei 8.868/99).

9)      Mandado de Injunção

Finalidade é tornar viável o exercício de direitos e prerrogativas da Constituição. Não é assegurar a supremacia da constituição, é assegurar direitos subjetivos. Estabelecido no Artigo 5 – LXXI que diz: “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Ação de Controle Concreto. Precisa ser direito constitucionalmente assegurado, não legalmente. Por exemplo: Direito de Greve, não há regulamentação, mas é estabelecido constitucionalmente.

O tipo de pretensão é um processo constitucional subjetivo, ou seja, processo com partes formais, processo que visa formar a proteção de direitos.

Em relação à competência, possui uma característica que o torna um pouco diferente das demais ações, não é uma competência reservada, também não é por qualquer juiz ou tribunal. É necessário ter previsão legal para que o órgão tenha competência. É instrumento de controle difuso limitado.

Não é um controle concentrado, mas também não é qualquer juiz ou tribunal que poderá julgá-lo. Na Constituição Federal, estabelece 4 órgãos do Poder Judiciário: O Supremo Tribunal Federal (Artigo 102, I, q) que diz “o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, o do próprio Supremo Tribunal Federal; ”

O STJ de acordo com a autoridade responsável pela omissão (Artigo 105, l, h) ao mencionar: “o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for federal, da administração direta ou atribuição de órgão, entidade ou autoridade indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal”

Nos TSE e TRE (Artigo 121, §4, V) ao estabelecer: “denegarem habeas corpus, mandado de segurança, habeas data ou mandado de injunção”.

Até o momento não há lei criada regulamentando o mandado de injunção, quando a lei for criada, outros tribunais poderão ter competência além destes quatro mencionados. Constituições Estaduais, podem estabelecer competência no âmbito estadual para que determinados tribunais ou juízes possam exercer a competência para julgá-los. Cada constituição estadual tem autonomia para estabelecer os órgãos competentes dentro da justiça estadual.

Em relação à Legitimidade Ativa, não há necessidade de especificação dos legitimados, porque se trata de ação para proteger direitos subjetivos. No entanto, existem dois tipos de mandado de injunção: O Mandado de Injunção Individual, que pode ser impetrado por qualquer pessoa que tenha um direito constitucional inviabilizado pela ausência de norma regulamentadora. Qualquer indivíduo que tenha um direito na constituição, mas não tenha como exercer esse direito pela omissão.

Mandado de Injunção Coletivo, a jurisprudência vem aplicando por analogia os mesmos legitimados para o Mandado de Segurança Coletivo, estabelecidos no (Artigo 5°, LXX):

“LXX- o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por:

a) partido político com representação no Congresso Nacional;

b) organização sindical, entidade de casse ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados; ”

Não se confundem com os legitimados para ADO, a Constituição fala em organização sindical, nas esferas federal ou estadual ou local, muda, ou seja, a legitimidade é mais ampla, Confederação no âmbito nacional, Federação no âmbito regional e o sindicato no âmbito local.

Por não existir lei regulamentadora os efeitos da decisão são bastante controversos, 4 correntes e as 4 já foram adotadas pelo Supremo Tribunal Federal em determinados momentos, são elas:

Não concretista: A decisão não tem efeito de suprimir omissão, não tem efeito de concretizar a norma. A decisão proferida não é capaz de estabelecer a norma concreta para suprir a omissão. O efeito seria o mesmo da ADO, mais adotada pelo Supremo Tribunal Federal. Somente depois de uns 15 anos o Supremo passou a adotar outras correntes e foi muito criticada porque praticamente esvaziava o Mandado de Injunção, ficava como uma ADO.

Concretista Geral: Segundo esta concepção a decisão judicial deve elaborar a norma com efeitos erga omnes, defende não apenas a possibilidade de elaboração de uma norma para suprir a omissão, mas também que essa norma tenha efeitos gerais. Chegou a ser adotada pelo Supremo Tribunal Federal no (Mandado de Injunção 708), questão discutia o direito de greve do servidor público.

Concretista Individual: O Supremo tem adotado nas decisões mais recentes. O Poder Judiciário pode suprir a omissão apenas em relação aos impetrantes, ou seja, nesta decisão o Supremo Tribunal Federal pode elaborar a norma regulamentadora, só que esta não é feita para todas as pessoas que se encontrem naquela situação, ela é feita apenas para quem impetrou o mandado de injunção.

O efeito seria “inter partes”, ou seja, apenas para as partes envolvidas na decisão (MI 721, MI 758). Solução interessante para ficar discutindo a mesma questão várias vezes. O (MI1795-QO) o STF autorizou que o relator decida monocraticamente os mandados de injunção cujo tema já tenha sido analisado pelo tribunal.

Concretista Intermediária, seria um misto da concretista individual com a não concretista, em um primeiro marco limitando à declaração da omissão ao órgão responsável, com prazo determinado. Após o fim do prazo, o Judiciário poderia suprir a lacuna para o impetrante, ou seja, para o caso concreto.

REFERÊNCIAS

BRASIL, Constituição da República Federativa, 1988.

BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 1. Ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

DIMOULIS, Dimitri e LUNARDI, Soraya. Curso de Processo Constitucional e Controle de Constitucionalidade, São Paulo: Atlas, 2013.

NOVELINO, Marcelo. Curso de Direito Constitucional, 14°, Ed, Bahia, 2018.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Positivo, 28. Ed. São Paulo: Malheiros, 2007.

Data da conclusão/última revisão: 1/3/2018