Estado das coisas inconstitucional: uma análise à luz do STF como superego da sociedade

Hebner Peres Soares e Tauã Lima Verdan Rangel - 16/04/2018

RESUMO

O presente artigo se aprofunda no estudo detalhado do fenômeno denominado Estado de Coisa Inconstitucional à luz do Supremo Tribunal Federal como poder contramajoritário da sociedade. Analisar-se-á a notória convergência desta Suprema Corte, eis que nos últimos tempos tem, de forma considerável, alcançado determinado espaço crucial na conjuntura política e social. Far-se-á apontamentos necessários à repercussão que sobredita convergência tem gerado, pois os adeptos a este fenômeno asseveram ser legítimo em razão de a Lei Fundamental atribuir categoricamente referido poder ao Judiciário, particularmente ao STF, eis que esta Corte é guardiã das normas constitucionais. Enquanto os críticos desaprovam tal atuação sob o argumento de que tal ato fere frontalmente o princípio da separação dos poderes, vez que alguns dos assuntos não se estendem a esfera de atribuição do Judiciário. Compreende-se que, a judicialização e o ativismo judicial são, na atual conjectura brasileira e até mesmo mundial, circunstâncias que circundam as relações econômicas, políticas, sociais e científicos do corpo social. Sobreditos fenômenos, não são apenas fatos do Brasil, mas sim, uma realidade fática que tem alcançado um desdobramento mundial. Registra-se, que neste país, sobreditos fenômenos são intensificados por uma Constituição analítica e por um período de certa desvalorização da política majoritária. Portanto o estudo do presente tema é de grandiosa importância, vez que se trata de fenômenos precípuos à administração da justiça, conservação e garantia da ordem democrática Constitucional, mediante a problemática de representação dos poderes eletivos – Executivo e Legislativo, para com aqueles que representam.

Palavras-chave: Estado de Coisa Inconstitucional. Supremo Tribunal Federal. Contramajoritário.

ABSTRACT

The present article delves into the detailed study of the phenomenon called State of Unconstitutional Thing in the light of the Federal Supreme Court as a countermajoritarian power of society. It will be analyzed the notorious convergence of this Supreme Court, since in recent times it has, in a considerable way, reached certain crucial space in the political and social conjuncture. It will be necessary to point out the repercussions that convergence has generated, since the adherents to this phenomenon claim to be legitimate due to the fact that the Basic Law categorically assigns said power to the Judiciary, particularly to the Supreme Court of this country, this is the guardian of constitutional rules. While critics disapprove of such an action on the grounds that such an act directly violates the principle of separation of powers, since some of the subjects do not extend to the sphere of attribution of the Judiciary. It is understood that judicialization and judicial activism are, in the current Brazilian and even global conjecture, circumstances that surround the economic, political, social and scientific relations of the social body. Overdone phenomena are not only facts of Brazil, but rather a factual reality that has reached a worldwide unfolding. It is recorded, that in this country, these phenomena are enhanced by an analytical Constitution and by a moment of certain discredit of the majority policy. Therefore, the study of the present theme is of great importance, since it is a question of phenomena pre-emptive to the administration of justice, conservation and guarantee of the democratic Constitutional order, through the problematic of representation of the elective powers - Executive and Legislative, towards those they represent.

Keywords: State of Unconstitutional Thing. Federal Court of Justice. Countermajority.

1 INTRODUÇÃO

Nota-se, claramente, que, contemporaneamente, a Suprema Corte deste país tem, de forma considerável, alcançado espaço crucial no âmbito político e social. Tal fato decorre do protagonismo atribuído ao Poder Judiciário poder expressivo e decisório concernente a assuntos nacionais em matéria de política, de economia e, até mesmo, em questões de ética. Em razão disso, surgiram os fenômenos da judicialização e do ativismo judicial, os quais, não obstante haver conexão entre si, não se confundem, pois a judicialização se define como o fenômeno pelo qual temas precipuamente essenciais como, política, social e moral estão sendo dirimidos, em ultima análise, pelo Judiciário. (BARROSO, 2012)

Enquanto o segundo se caracteriza pelo comportamento proativo do Judiciário, na função interpretativa da Lei Maior, resultando, consequentemente, na ampliação de seu conteúdo e aplicabilidade (BARROSO, 2012). Sabe-se que a judicialização e o ativismo judicial são, na atual conjectura brasileira e inclusive no contexto mundial, fatos que permeiam os relacionamentos econômicos, políticos, sociais e científicos do corpo social. Segundo alguns autores e doutrinadores, como Luiz Roberto Barroso (2012), que se aplicaram com maior atenção ao tema, são vários os fundamentos que lhe deram saída. Contudo, seus pensamentos são comuns no que concerne em asseverar que a Lei Fundamental é o espaço de convergência e concretização de todas estas circunstâncias, mais especificamente naquelas readaptadas no período pós-segunda guerra mundial. (JUCATELLI; SILVA, 2015)

Ora, tais fenômenos não são apenas uma realidade do Brasil, mas sim uma verdade fática que tem alcançado um desdobramento mundial. Registra-se que, neste país, sobreditos fenômenos são intensificados por uma Constituição analítica e por um período de certa desvalorização da política majoritária. Sendo assim, pode-se afirmar tratar-se de fenômenos precípuos à administração da justiça, conservação e garantia da ordem democrática Constitucional, mediante a problemática de representação dos poderes eletivos – Executivo e Legislativo, para com aqueles que representam. (BARROSO, 2012)

A grande problemática concernente ao tema está intrinsicamente ligada à competência relativa do Órgão do Judiciário, mais especificamente à Separação dos Poderes. Tal fato decorre da convergência do STF e, de certa forma, de todo o Judiciário nas tomadas de decisões sobre esses grandes assuntos nacionais, o que tem gerado aplauso e crítica. (BARBOZA; KOZICKI, 2012)

Em vista disso, exige-se uma análise criteriosa, pois os adeptos a este fenômeno asseveram ser legítimo em razão de a Lei Fundamental atribuir categoricamente referido poder ao Judiciário, particularmente ao STF, pois é este Órgão guardião das Leis e dos preceitos constitucionais. Enquanto os críticos desaprovam tal atuação sob o argumento de que tal ato fere frontalmente o fundamento da separação dos poderes (artigo 2º, da CRFB/1988), vez que alguns dos assuntos não se estendem a esfera de atribuição do Judiciário. (BARBOZA; KOZICKI, 2012)

O objetivo da presente é analisar a relevância do STF como superego da sociedade e expor sua importância no papel contramajoritário, eis que uma democracia não é estruturada apenas do querer da maioria, mas também da proteção e garantia dos direitos essenciais à coexistência de todos. Portanto, esclarecer-se-á a incumbência do Judiciário em protegê-los. (LEGALE, MARTINS, s. d.).

Será analisado o instituto denominado “Estado de Coisas Inconstitucionais”, eis que é claro o crescimento do supramencionado Órgão, sobretudo, nas circunstâncias em que o Legislativo não alcança, não é capaz ou não deseja atuar e, enquanto permanecer esse conjunto problemático, o STF continuará exercendo, com veemência e impetuosidade, os dois papéis que lhe conferem: o contramajoritário, que importa em estabelecer limites às maiorias; e o representativo, que consiste em dar uma resposta às demandas sociais não satisfeitas pelas instâncias políticas tradicionais. (LEGALE, MARTINS, s. d.).

A grande relevância desta temática esta atrelada ao fato de que, o Supremo Tribunal Federal, ao desenvolver a atribuição que lhe confere a Constituição Federal, qual seja, de guardião da Carta Maior, tem a possibilidade de assegurar a extensão e aplicabilidade de direitos a um grupo minoritário. Grupo este que sofria, e ainda sofre, com a intolerância, preconceito e discriminação, situação esta ocasionadora de variadas formas de insegurança, como social, cultural, política e jurídica, passando assim a respeitar preceitos estabelecidos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, Pacto de San Jose da Costa Rica, dentre inúmeros outros. (FERREIRA, s.d.).

2 METODOLOGIA

A metodologia empregada na construção do presente é alicerçada no método dedutivo e, em questões contextualizadores, vale-se do método historiográfico para a compreensão do processo evolutivo do tratamento da temática central. Como técnicas de pesquisa, emprega-se a revisão de literatura, a pesquisa bibliográfica e o estudo de caso.

Neste aspecto, como etapas da pesquisa, o artigo foi proposto em três vertentes básicas: a primeira trabalha com a concepção doutrinária de ativismo judicial, valendo-se dos aportes, dentre outros, de J. J. Canotilho e Luís Roberto Barroso; a segunda analisa a relação do ativismo judicial e o papel desempenhado pelo Supremo Tribunal Federal, logo, John Rawls e Ingo Maus, dentre outros, contribuem diretamente para o debate proposto; a terceira parte, ao analisar a possível hipertrofia do STF, emprega Luís Roberto Barroso e outros doutrinadores voltados para o debate do estado de coisa inconstitucional.

3 ATIVISMO JUDICIAL: DELIMITAÇÃO INICIAL

O ativismo judicial consiste em um termo adotado nos Estados Unidos da América (EUA) e que foi, sobremaneira, utilizado para estabelecer, definir o comportamento da Suprema Corte entre os anos (1954-1969) nos quais, Earl Warren a presidia. No decorrer deste tempo, ocorreu uma acentuada e silenciosa revolução quanto a diversas condutas política nos EUA, seguida por uma jurisprudência revolucionária e liberal em assuntos de direitos fundamentais. (QUINTANA; OLIVEIRA, 2016)

Todas estas mudanças foram materializadas sem nenhum ato ou posicionamento do Congresso ou até mesmo decreto presidencial. Em razão desses motivos e, por força de um conservadorismo profundo, o termo ativismo judicial avocou, nos EUA, um sentido negativo, indesejado, sendo assemelhado ao exercício indevido do Judiciário. Usurpação de competência. Entretanto, saneada dessa crítica ideológica, o entendimento de ativismo judicial está relacionado à atuação mais extensa e acentuada do Poder Judiciário na materialização dos princípios e fins constitucionais, com uma ingerência maior no âmbito de exercícios dos demais Poderes. Em muitas ocasiões, não existe nem mesmo conflito, mas tão somente o preenchimento de lugares vazios, vácuos deixados pela inefetividade deixada pelos outros Poderes. (QUINTANA; OLIVEIRA, 2016)

Existem vários precedentes de atuação ativista do Supremo Tribunal Federal (STF) no Brasil, expressada por distintos pontos de decisão[3]. Dentre eles, ressaltam-se, neste artigo, aqueles em que se fez necessária à imposição de atuação ao Poder Público, tanto nos casos de imobilidade, inatividade do Poder Legislativo, como nos de políticas públicas deficientes e insatisfatórias, de que têm sido exemplo as decisões sobre direito à saúde. Salienta-se que o direito à saúde está intimamente ligado a um dos princípios fundamentais do Estado Brasileiro, qual seja, dignidade da pessoa humana, prescrita no artigo 1º, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, in verbis: “Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [...] III - a dignidade da pessoa humana” (BRASIL, 1988). Moreira, ainda, aduz

Observa-se, por outro lado que a dignidade humana exprime tudo aquilo que dá qualidade ao ser humano, enaltecendo-o como pessoa, distinguindo-o como espécie por outro lado, a condição humana, no sentido antropológico, constitui-se no conjunto das características físicas e orgânicas, mentais, psicológicas, afetivas, supostamente comuns a toda espécie. Assim, há uma relação ontológica entre a Dignidade Humana e a própria natureza ou condição humana (MOREIRA, 2006, p.149).

É penoso que um indivíduo possa desfrutar de uma vida digna sem a essencialidade da saúde e, de igual modo gozar uma saúde essencial sem uma proporcional vida digna, de forma que os institutos são recíprocos, fundamentalmente e profundamente ligados um ao outro. A ausência do direito essencial à saúde prejudicaria de forma considerável a dignidade da pessoa humana, de modo que o inverso também é verdadeiro. Em vista disto, tem-se que a saúde é um imprescindível fundamento da vida, tanto como preceito de existência, tal como garantia para qualidade de vida. Neste sentido, a saúde está consonantemente, em harmonia com o direito à vida. Tanto este quanto aquele estão intrinsecamente agregados um para com outro, assim como a Justiça está uníssona ao Direito, Iuris nomen a iustitia descendit. (GÓIS, s.d., p. 2-8)

Uno de las rasgas sobresalientes del constitucionalismo de la segunda postguerra es la elevación de la dignidad de la persona a la categoria de núcleo axiológico constitucional, y por lo mismo, a valor jurídico supremo del conjunto ordinamental; y ello con carácter práticamente generalizado y em ámbitos socio-culturales bien dispares[4] (SECADO, 2004, p. 11-42 apud GÓIS, s.d., p. 5).

Canotilho (1998, p. 78) afirma que: “O processo de fundamentalização, constitucionalização e positivação dos direitos fundamentais colocou o indivíduo, a pessoa, o homem como centro da titularidade de direitos”. Ao lado disso, assinale-se que “o ativismo judicial legitimamente exercido procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, inclusive e especialmente construindo regras específicas de conduta a partir de enunciados vagos.” (BARROSO, 2015, p. 443).

O ativismo judicial é um posicionamento, razão de uma forma determinada e proativa de interpretar a Carta Maior, elastecendo o seu significado e sua abrangência. Notadamente, este instituto se faz presente em circunstâncias onde há encolhimento, estreitamento do Legislativo, uma forma de distanciamento entre a classe política e o corpo social. Impossibilidade sobremaneira que certas reivindicações sociais necessárias sejam efetivamente atendidas. Como é o caso, muitas das vezes ou quase sempre da saúde, citado nos parágrafos anteriores. (QUINTANA; OLIVEIRA, 2016).

4 ATIVISMO JUDICIAL E O STF COMO SUPEREGO DA SOCIEDADE

Assevera John Rawls (2000) que, assim como a verdade é um complexo de pensamento, a justiça é a essência, o fundamento, senão a primazia das virtudes das instituições sociais. A partir das ideias fundamentais apresentadas em “Uma Teoria da Justiça”, o sobredito autor aduz que, embora majestosa e parcimoniosa, uma teoria deve necessariamente ser refutada ou reformada quando não estiver de acordo com a verdade. Às leis e instituições aplica-se de igual modo tal afirmação, de modo que por mais que sejam eficazes e bem estruturadas devem da mesma forma ser alteradas ou revogas quando injustas.

Cada ser humano tem intrinsicamente ligado a si mesmo uma inviolabilidade firmada na justiça, de modo que nem mesmo o bem comum social como um todo pode desconsidera-lo. Desta feita, a justiça opõe-se à eliminação da liberdade de alguns se justifique por um bem maior partilhado por outros, ou seja, não é aceitável a perda da liberdade de alguns e detrimento de outros, por mais que tal fato esteja pautado na ideia de um bem comum a outros. Assim, a justiça não autoriza que os martírios determinados a uns poucos sejam menos valorizados que o total maior dos proveitos gozado por muitos. Em vista disso, em um corpo social justo, as liberdades da cidadania igual são encaradas e classificadas como invioláveis (RAWLS, 2000).

Em uma sociedade justa, os direitos garantidos pela justiça não estão suscetíveis à negociação política ou até mesmo ao cômputo de interesses sociais. A única coisa assente a uma teoria equivocada é a ausência de uma teoria melhor, que possa supera-la, semelhantemente, uma injustiça é aceitável tão somente quando é precisa para reprimir uma injustiça ainda maior. Nesse sentido, a verdade e a justiça são imprescindíveis às funções da vida humana, sendo, por conseguintes virtudes primárias destas. (KAMPHORST, 2014).

Ao fazer algumas observações superficiais sobre como compreendia naquele tempo a concepção de justiça a qual chamou “justiça como equidade” (justice as fairness) na obra Uma Teoria da Justiça, John Rawls (1992) esclarece em “Justiça como Equidade: Uma Concepção Política e Não Metafísica” que, existe momento na história de uma sociedade, seja qual for, que determinados assuntos essenciais desencadeiam controvérsias políticas acentuadas, os quais por vezes parecem difíceis ou até mesmo impossíveis de encontrar uma solução razoável, um ponto de vista político comum a todos.

De fato, há alguns assuntos capazes de apresentarem-se inflexíveis, de modo a não revelarem respostas, resultados absolutos. Por essas razões que, uma das funções precípuas da filosofia política num corpo social democrático de direito é inclinar-se sobre tais temas e explorar a fundo se algum implícito em consonância pode ser encontrado ou até mesmo descoberto (no sentido de trazê-lo à tona, retirar aquilo que lhe cobre) e se uma forma reciprocamente reconhecível de resolvê-lo pode ser abertamente assentada. Caso não seja possível, tendo em vista o fato de que ditos assuntos, ocasionalmente podem não ser resolvidos na sua integralidade, alternativamente talvez haja a possibilidade de reduzir considerável e abastadamente a controvérsia de ponto de vista distinto, de forma que a participação e assistência política, com supedâneo no respeito recíproco possam ainda ser asseguradas. (RABELO JUNIOR, s.d.,). Rawls, ainda, preconiza:

A trajetória do pensamento democrático nos dois últimos séculos mostra-nos que não há acordo sobre como estabelecer as instituições básicas de uma democracia constitucional que especifiquem e assegurem os direitos e liberdades básicos dos cidadãos e atendam às demandas de igualdade democrática quando os cidadãos são considerados pessoas livres e iguais. (RAWLS, 1992, p. 29)

Àquele tempo, segundo John Rawls (1992), havia intrínseco conflito quanto ao modo como os valores da liberdade e da igualdade seriam praticados, da forma mais acertada e sensata possível no arcabouço básico do corpo social. Em suma, compreendeu o sobredito autor essa divergência como um desentendimento, na esfera do próprio costume do pensamento democrático, entre a tradição relacionada à Locke, que dá ensejo ao que Constant chamou “as liberdades dos modernos” – liberdade de pensamento e de compreensão, alguns direitos fundamentais do indivíduo e propriedade; e o império, autoridade da lei – e a tradição ligada a Rousseau, que destaca o que Constant denominou “as liberdades dos antigos”; as autonomias políticas congêneres e os valores da vida pública. (RAWLS, 1992).

Em vista disso, a justiça como equidade tentou dirimir o conflito não resolvido entre tais tradições que se contrapunham sugerindo, em primeiro momento, dois princípios de justiça para ser fundamento, dar direção à forma como as instituições básicas poderiam suceder no tratamento dos valores da liberdade e igualdade, e em segundo instante, classificando um pensamento, uma perspectiva da qual esses princípios originam como mais adequados do que outros princípios de justiça à essência dos cidadãos democráticos como homens livres e iguais. (SILVA, 1998).

De modo que, o que ficou claramente demonstrado em “A justiça como equidade” foi que era necessária certa arrumação do núcleo básico. Determinadas formas institucionais, são mais adequadas à efetivação dos valores da liberdade e da igualdade quando as pessoas, membros do corpo social, são encaradas como homens possuidores das imprescindíveis e fundamentais capacidades de personalidade moral que as dão condições de participar do corpo social do ponto de vista de um complexo de colaboração justa para o bem comum. (RAWLS, 2003).

Nossa noção intuitiva é que essa estrutura contém várias posições sociais e que homens nascidos em condições diferentes têm expectativas de vida diferentes, determinadas, em partes, pelo sistema político bem como pelas circunstancias econômicas e sociais. Assim as instituições da sociedade favorecem certos pontos de partida mais que outros. Essas são desigualdades especialmente profundas. Não apenas difusas, mas afetam desde o início as possibilidades de vida dos seres humano; contudo, não podem ser justificadas mediante um apelo às noções de mérito ou valor. É a essas desigualdades, supostamente inevitáveis na estrutura básica de qualquer sociedade, que os princípios de justiça social devem ser aplicados em primeiro lugar. Esses princípios, então, regulam a escolha de uma constituição política e os elementos principais do sistema econômico e social. A justiça de um esquema social depende essencialmente de como se atribuem direitos e deveres fundamentais e das oportunidades econômicas e condições sociais que existem nos vários setores da sociedade. (RAWLS, 2000, p. 08-09)

Muitas formas dessemelhantes de coisas são classificadas como justas e injustas, não tão só as normas, as instituições e os conjuntos sociais, mas similarmente muitas ações variadas, compreendendo inclusive decisões, julgamentos e denúncias. Da mesma maneira são julgadas como justo e injusto o comportamento e posicionamento das pessoas, tal como elas próprias. O fim crucial da justiça é a constituição básica da sociedade, ou mais precisamente, a forma pela qual as instituições sociais mais essências partilham direitos e deveres fundamentais e definem o fracionamento de benefícios resultantes da colaboração social.

Olhadas como se um sistema único, sobreditas instituições sociais mais essenciais determinam os direitos e deveres dos seres humanos e motivam suas concepções de vida, o que podem aguardar vir a ser e o bem-estar econômico que podem desejar. A organização substancial dessas instituições fundamentais à existência humana é a finalidade primordial da justiça, em razão de seus seguimentos serem determinantes e estão presentes desde o início. (SILVA, 1998).

Nesta esteira, é precipuamente necessária a atuação do Supremo Tribunal Federal, primordialmente como superego da sociedade, eis que dessa forma resguarda e assegura direito fundamentais jamais observados e aplicados pelas demais instâncias de poder. Tanto o é assim que, foi com vista nesta real necessidade de assegurar direitos fundamentais que, na virada do século XX para o XXI, duas mudanças importantes e de vasto alcance prognosticaram, anteviram uma provável revolução no direito inglês. Diz respeito à aprovação, pelo Parlamento, de duas leis constitucionais: a primeira foi o Human Rights Act, de 1998, que inseriu ao sobredito ordenamento legislativo os direitos estabelecidos na Convenção Europeia de Direitos Humanos; e a segunda foi o Constitutional Reform Act, de 2005, que reestabeleceu e reestruturou o Poder Judiciário inglês, conferindo-lhe autonomia em relação ao Parlamento, além de criar uma Corte Constitucional. (BARROSO, 2015).

O Constitutional Reform Act, de 2005, também foi editado por injunções da comunidade europeia, que recomendou formalmente a implementação de mudanças no Poder Judiciário inglês. Embora o sistema britânico fosse tido como imparcial e justo, inexistia separação orgânica em relação ao Parlamento. A nova lei produziu duas transformações formais radicais: (i) criou uma Corte Constitucional fora do Parlamento e independente em relação a ele; e (ii) esvaziou as funções judiciais da Câmara dos Lordes e do Lorde Chanceler. Como já assinalado, os Lordes Judiciais (Judicial Lords ou Law Lords) desempenhavam, tradicionalmente, a função jurisdicional máxima. A nova Corte Constitucional foi instalada em outubro de 2008, tendo os 12 (doze) Law Lords como os primeiros membros do tribunal. (BARROSO, 2015, p. 38).

A estruturação e composição do Estado constitucional de direito ou Estado constitucional democrático, no decorrer do século XX, compreendeu acentuadas discussões teóricas e filosofias a respeito do aspecto formal e substantivo de ambos os conceitos primários compreendido, sendo eles: Estado de direito e democracia. No que concerne ao Estado de direito, se tratando do aspecto formal, é provável estabelecer sua validade tão somente pela presença de alguma forma de ordem legal nas quais mandamentos materiais e procedimentais sejam verificados tanto pelos órgãos de poder assim como pelos particulares.

Segundo Barroso (2015), com base na doutrina, este entendimento mais frágil do conceito esta de acordo à percepção alemã de Rechtsstaat, moldável o necessário para acomodar Estados autoritários, até mesmo Estados autoritários que constituam e acatam alguma forma de legalidade. Entretanto, numa perspectiva substantiva do sobredito fenômeno, pode-se observar o surgimento e o conteúdo da legalidade a que se trata, de outra maneira, sua validade e sua justiça. (MAUS, 2000)

Em contrapartida, no que diz respeito à democracia, pode-se tê-la em uma condição preponderantemente formal, que abriga o entendimento de governo da maioria e de respeito e observação aos direitos individuais, constantemente referenciados como liberdades públicas, praticável através de renuncia ou execução de deveres negativos por parte do Estado. Entretanto, é a democracia tomada pelo aspecto material que atribui alma, condição efetiva de existência ao Estado constitucional de direito, não é tão somente o governo da maioria, mais sim o governo para todos. (QUINTANA; OLIVEIRA, 2016).

Em vista disso, incluem-se os grupos de pequena expressividade política e não só as minorias sejam elas radicais, religiosas ou culturais. Sendo assim, para a concretização da democracia nessa profundidade, necessário se faz ao Estado não somente o respeito aos direitos individuais, mais da mesma forma ao cumprimento de outros direitos essenciais – ditos fundamentais –, de natureza social, precípuos à implementação de níveis mínimos de igualdade material, sem a qual se torna impossível haver uma vida digna e de igual modo improvável o gozo adequado da liberdade. (BARROSO, 2015).

A fundamentalidade da Constituição já não reside apenas nas decisões que traz em si, mas também nos procedimentos que institui para que elas sejam adequadamente tomadas pelos órgãos competentes, em bases democráticas. Progressivamente, o direito constitucional foi deixando de ser um instrumento de proteção da sociedade em face do Estado para se tornar um meio de atuação da sociedade e de conformação do poder político aos seus desígnios. Supera-se, assim, a função puramente conservadora do Direito, que passa a ser, também, mecanismo de transformação social.

5 O ESTADO DE COISA INCONSTITUCIONAL EM EXAME: HIPERTROFIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL?

O Estado de coisas Inconstitucionais (ECI) se caracteriza pelo desrespeito e pela acentuada transgressão, permanente e incessante, grave e violenta de direitos constitucionais fundamentais, consequente da inação e desordens estatais ou até mesmo de condutas comissivas do Estado, numa grandiosidade tal que é preciso soluções de ordem estrutural, de maneira que é necessário por vezes recorrer vários órgãos da máquina estatal, e que acarrete num prejuízo intolerante e inadmissível ao princípio essencial da dignidade da pessoa humana, um desrespeito à Constituição do país. (COSTA; COSTA, 2017).

Ao pronunciar-se sobre a matéria, como se deu na ADPF nº 347/DF, a Corte suprema não violou o princípio da separação de poderes, antes o confirmou, à medida que, no cumprimento do seu mister de guardião da Constituição Federal, e no manejo de mecanismo que pode ser arrolado dentre os freios e contrapesos, busca que ela seja efetivamente respeitada e que os Poderes estatais, ignorando seus valores e princípios, sobretudo os adjetivados de fundamentais, passem ao largo dos deveres que lhe são impostos, num comportamento que, ainda que na modalidade omissiva, representa flagrante abuso. (COSTA; COSTA, 2017, p. 69, 70).

A grande problemática atribuída à interferência do Judiciário na esfera dos outros Poderes para garantir a concreta e legítima efetivação dos direitos sociais prestacionais está associada ao entendimento de que, sobredito ato vai a desencontro com o princípio da separação dos poderes, vez que se refere essencialmente a matérias orçamentárias, isto é, questões que não adere e nem mesmo alcançam o âmbito de competência do Poder Judiciário. (BEDIN, 2009, p. 12-28). Entretanto, há duas razões e fundamentos que legitimam a intervenção do Poder Judiciário em assuntos específico, conforme vem acontecendo recentemente neste país. (BARROSO, 2012), in verbis:

Os membros do Poder Judiciário – juízes, desembargadores e ministros – não são agentes públicos eleitos. Embora não tenham o batismo da vontade popular, magistrados e tribunais desempenham, inegavelmente, um poder político, inclusive o de invalidar atos dos outros dois Poderes. A possibilidade de um órgão não eletivo como o Supremo Tribunal Federal sobrepor-se a uma decisão do Presidente da República – sufragado por mais de 40 milhões de votos – ou do Congresso – cujos 513 membros foram escolhidos pela vontade popular – é identificada na teoria constitucional como dificuldade contramajoritária6. Onde estaria, então, sua legitimidade para invalidar decisões daqueles que exercem mandato popular, que foram escolhidos pelo povo? Há duas justificativas: uma de natureza normativa e outra filosófica. (BARROSO, 2012, p. 27-28)

Conforme entendimento ilustrado na citação supramenciona, a primeira razão pela qual seja justifica a intervenção do Judiciário está atrelada à natureza normativa. Pois a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 confere integralmente dito poder ao Judiciário, sobretudo ao Supremo Tribunal Federal, eis que é guardião nas normas constitucionais. Deste modo, para que se garanta o equilíbrio entre os Poderes e evite o exagero e a violação de direitos dos que o poder é invertidos, um pedaço considerável dos Estados democráticos de direitos asseguram uma parte deste poder político a agentes públicos. Isto é feito em razão de tais agentes não serem providos no cargo pelas vias eleitorais. Da mesma forma, isso ocorre em razão da natureza do exercício de suas funções, eis que são predominantemente técnicas, neutras e justas, devendo ser executadas de forma imparcial, sem qualquer margem de interesse pessoal.

Assim sendo e, consoante entendimento majoritário, juízes notadamente não tem vontade política de si mesmo, própria. A partir do momento em que são postos em execução as leis constitucionais e infraconstitucionais, estão instantaneamente efetivando e legitimando determinações e proposições decididas pelo constituinte ou pelo legislador, que são por seu turno, representantes escolhidos pelo povo para que, através deles operem o poder, conforme dispõe a Lei Fundamental de 1988. A afirmativa, a justificativa da impossibilidade e da ilegitimidade desta interferência do Poder Judiciária nos outros Poderes, com base nos princípios da separação dos Poderes deve ser admitida com certa prudência e temperança, tendo em vista que, a função atuada pelos magistrados não é única e exclusivamente prática. (ALVAREZ, 2015).

Isso significa que, havendo locuções carecidas, necessitadas de sentido ou que não possuam forma própria, ou ainda sendo imprecisas, como por exemplo, dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-fé objetiva, cabe a eles – interpretes das normas constitucionais e infraconstitucionais, dar-lhes o necessário significado, de maneira adequada, racional e coesa com os preceitos fundamentais, isto é claro que na proporção e razoabilidade em que lhes compete fazer. E em razão disto, tais magistrados, muitas das vezes se tornam coparticipantes do processo de criação do Direito. (SANTOS; BEZERRA, 2017)

Ainda sobre os motivos autorizadores da jurisdição constitucional e da atuação proativa do Poder Judiciário sobre a vida institucional do Brasil, tem-se o fundamento de natureza filosófica o qual está atrelado a um pensamento mais moderno à perspectiva de essência normativa. A fonte de duas estruturas fundamentais que, não obstante confluentes e conexas entre si não se entrelaçam é o Estado constitucional democrático. Constitucionalismo exprime o sentido de controle do poder estatal, isto é controlar poder do Estado para que não o execute de maneira absoluta; assim como cumprimento e observância aos direitos fundamentais. Em contrapartida, democracia se expressa, se compreende na supremacia popular, governo da população. O poder surge da vontade do povo e deve ser governado para o povo, conforme parágrafo único do artigo 1º da CRFB/88[5]. “Entre democracia e constitucionalismo, entre vontade e razão, entre direitos fundamentais e governo da maioria, podem surgir situações de tensão e de conflitos aparentes.” (BARROSO, 2012, p. 27-28).

Por essa razão, a Constituição deve desempenhar dois grandes papéis. Um deles é o de estabelecer as regras do jogo democrático, assegurando a participação política ampla, o governo da maioria e a alternância no poder. Mas a democracia não se resume ao princípio majoritário. Se houver oito católicos e dois muçulmanos em uma sala, não poderá o primeiro grupo deliberar jogar o segundo pela janela, pelo simples fato de estar em maior número. Aí está o segundo grande papel de uma Constituição: proteger valores e direitos fundamentais, mesmo que contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos. E o intérprete final da Constituição é o Supremo Tribunal Federal. Seu papel é velar pelas regras do jogo democrático e pelos direitos fundamentais, funcionando como um fórum de princípios – não de política – e de razão pública – não de doutrinas abrangentes, sejam ideologias políticas ou concepções religiosas. (BARROSO, 2012, p. 27-28).

Por essas razões, tem-se que a jurisdição constitucional, quando operada e pratica de forma excepcional, bem-sucedida e adequada é antes de tudo uma preservação para a democracia do que um perigo, risco ou uma ameaça.

5 CONCLUSÃO

Não obstante crises políticas, o Poder Judiciário tem se convertido em um importante recurso para indecisões. Alguns assuntos que hodiernamente tem chegado ao STF antes eram solucionados por Lei, pelo sistema normativo. Atualmente, em razão das omissões, se não houver consenso, busca-se Judiciário. Quando as coisas ficam impossíveis e de difícil consenso, o Direito entra. Por essas razões não há hipertrofia da Suprema Corte.

A primeira razão pela qual seja justifica a intervenção do Judiciário está atrelada à natureza normativa, pois a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 confere integralmente dito poder ao Judiciário, sobretudo ao Supremo Tribunal Federal, eis que é guardião nas normas constitucionais. Deste modo, para que se garanta o equilíbrio entre os Poderes e evite o exagero e a violação de direitos dos que o poder é invertidos, um pedaço considerável dos Estados democráticos de direitos asseguram uma parte deste poder político a agentes públicos que não são providos no cargo pelas vias eleitorais. Isto se da em razão da natureza do exercício de suas funções, eis que são predominantemente técnicas, neutras e justas, devendo ser executadas de forma imparcial, sem qualquer margem de interesse pessoal.

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Notas

[3] STF - ARE: 814599 CE, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 30/09/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014. Trata-se de recurso extraordinário interposto pela União, sob o argumento de impossibilidade material de adquirir o medicamento e obter o tratamento adequado para neoplasia maligna.

[4] Algumas características marcantes do constitucionalismo do segundo período do pós-guerra e a elevação da dignidade da categoria do núcleo constitucional axiológico e, por isso, ao valor legal supremo do conjunto ordinário; e isso com uma natureza praticamente generalizada e em áreas socioculturais muito diferentes (tradução nossa).

[5] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: [omissis] Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Data da conclusão/última revisão: 15/4/2018

Hebner Peres Soares e Tauã Lima Verdan Rangel

Hebner Peres Soares: Graduando do Curso de Direito da Multivix Cachoeiro de Itapemirim-ES. Discente-Pesquisador do Grupo de Pesquisa “Direito e Direitos Revisitados: Fundamentalidade e Interdisciplinaridade dos Direitos em pauta”.

Tauã Lima Verdan Rangel: Professor Orientador. Doutorando vinculado ao Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense. Mestre em Ciências Jurídicas e Sociais pelo Programa de Pós-Graduação em Sociologia e Direito da Universidade Federal Fluminense (2013-2015). Especialista Lato Sensu em Gestão Educacional e Práticas Pedagógicas pela Faculdade Metropolitana São Carlos (2017-2018). Especialista em Práticas Processuais – Prática Civil, Prática Penal e Pratica Trabalhista pelo Centro Universitário São Camilo-ES (2014-2015). Professor do Curso de Direito do Instituto de Ensino Superior do Espírito Santo – unidade de Cachoeiro de Itapemirim-ES e dos Cursos de Direito e de Medicina da Faculdade Metropolitana São Carlos, campus de Bom Jesus do Itabapoana-RJ. Líder do Grupo de Pesquisa “Direito e Direitos Revisitados: Fundamentalidade e Interdisciplinaridade dos Direitos em pauta”.

Trabalho de Conclusão Curso vinculado ao Grupo de Pesquisa “Direito e Direitos Revisitados: Fundamentalidade e Interdisciplinaridade dos Direitos em pauta”.