A judicilialização da política, o ativismo judicial e outras espécies de ativismo

De acordo com Luís Roberto Barroso (2015), a judicialização da política pode ser apontada como um fenômeno no qual aspectos e interesses políticos, sociais e morais foram deslocados para a aferição e o pronunciamento do Poder Judiciário. “Trata-se, como intuitivo, de uma transferência de poder para as instituições judiciais, em detrimento das instâncias políticas tradicionais, que são o Legislativo e o Executivo”. (BARROSO, 2015, p. 437)

Há quem entenda, nessa esteira, até mesmo, que atualmente “[...] é possível falar em um momento de constitucionalismo que se caracteriza pela superação da supremacia do Parlamento”. (MENDES; BRANCO, 2017, p. 65) 

Entretanto, “a expansão de conflitos específicos e gerais entre as opções normativas e filosóficas existentes dentro do próprio sistema constitucional […]” (LENZA, 2016, p. 65), ao mesmo tempo em que fornece esperança por dias melhores, oferece incertezas, por proporcionar mudanças humanistas, as quais podem incomodar ou incomodam, a muitos.

Nesse quadrante, segundo o ministro Barroso: 

Há causas de naturezas diversas para o fenômeno. A primeira delas é o reconhecimento da importância de um Judiciário forte e independente, como elemento essencial para as democracias modernas. Como consequência, operou-se uma vertiginosa ascensão institucional de juízes e tribunais, assim na Europa como em países da América Latina, particularmente no Brasil. A segunda causa envolve certa desilusão com a política majoritária, em razão da crise de representatividade e de funcionalidade dos parlamentos em geral. Há uma terceira: atores políticos, muitas vezes, preferem que o Judiciário seja a instância decisória de certas questões polêmicas, em relação às quais exista desacordo moral razoável na sociedade. Com isso, evitam o próprio desgaste na deliberação de temas divisivos, como uniões homoafetivas, interrupção de gestação ou demarcação de terras indígenas. No Brasil, o fenômeno assumiu proporção ainda maior, em razão da constitucionalização abrangente e analítica - constitucionalizar é, em última análise, retirar um tema do debate político e trazê-lo para o universo das pretensões judicializáveis - e do sistema de controle de constitucionalidade vigente entre nós, em que é amplo o acesso ao Supremo Tribunal Federal por via de ações diretas”. (BARROSO, 2015, p. 439)

Indubitavelmente, como lembram o também ministro do STF Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2017), o momento constitucionalista vivenciado escancara uma tensão entre o constitucionalismo e a ideia democrática anterior. 

Sufragando o entendimento, há algum tempo, Daniel Sarmento havia afirmado que:

Há uma tensão potencial no convívio entre o constitucionalismo e a democracia. De forma bem esquemática, a democracia identifica-se com o governo do povo, postulando o predomínio da vontade da maioria, enquanto o constitucionalismo preocupa-se com a limitação ao exercício do poder, estabelecendo barreiras para o exercício da soberania popular. São duas ideias que surgiram de concepções distintas: o ideário democrático confia no exercício do poder pelos agentes do povo, ao passo que o ideário constitucionalista, de matriz liberal, busca a contenção jurídica do poder, preocupado com a salvaguarda das liberdades individuais dos governados. O primeiro aposta na vontade das maiorias como forma de legitimação do exercício do poder e o segundo desconfia dela, temendo o despotismo das multidões. (SARMENTO, 2010, p. 82)

Deduz-se, então, devido às tensões referidas e à incapacidade do Parlamento e do Executivo no sentido de garantir os direitos, sobremaneira, os fundamentais, caber ao hermeneuta constitucional dar a máxima efetividade e aplicabilidade aos dispositivos constitucionais, bem como interpretar as normas infraconstitucionais conforme a Constituição.1

Isso posto, conforme afirmei no início deste texto, inúmeras são as críticas à aplicação do direito no Brasil contemporâneo, principalmente, acerca de algumas decisões do STF em dados hard cases (ou não?!), que corroboram os questionamentos sobre a atuação do Poder Judiciário no Brasil, e, em última instância, ao nomeado ativismo judicial. 

O debate momentâneo, entretanto, cerca-se de uma incógnita: seria o direito contemporâneo o que o legislador infraconstitucional prescreve quando da criação das normas jurídicas por tratar-se de um representante eleito pelo “povo” ou o que o julgador aponta no caso concreto, quando da prestação da tutela jurisdicional? Para sugerirmos uma resposta a essa pergunta, alguns caminhos deverão, ab ovo, ser percorridos. 

Como é conhecido por estudiosos do assunto, dentre os mais destacados apontadores de senãos à postura do Poder Judiciário atual encontra-se Lenio Luiz Streck, para quem: 

Há várias razões para que nos preocupemos. Por exemplo, por trás dessa tese de que o direito é aquilo que o judiciário diz que é está um livre-atribuir-sentido, que aproxima esse tardio realismo à Escola de Direito Livre e seus sucedâneos (sociologistas, voluntaristas, etc). Sim, isso deve ser dito. E devemos debater isso. De minha parte, não concordo com a tese de que o direito é aquilo que Judiciário diz que é. Fosse isso verdadeiro, não precisaríamos estudar e nem escrever. O direito é conceito interpretativo e é aquilo que é emanado pelas instituições jurídicas, sendo que as questões a ele relativas encontram, necessariamente, respostas nas leis, nos princípios constitucionais, nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e não na vontade individual do aplicador (e tampouco na vontade coletiva de um tribunal). Por tudo isso, a doutrina brasileira deveria estar (mais) atenta. Sejamos claros. Se é verdade que o direito é aquilo que os tribunais dizem que é e se é verdade que os juízes possuem livre apreciação da prova (sic) ou “livre convencimento” (sic), então para que serve a doutrina? Ela só serve para “copiar” ementas e reproduzir alguns “obter dictum”? Para que serve o “bordão” da “comunidade aberta dos interpretes da Constituição”?. (STRECK, 2016, p. 67)2

Com essas considerações, cumpre lembrar, no paradigma epistemológico pós-positivista, os princípios também são considerados normas, além das regras. Entretanto, como o constituinte originário e o legislador infraconstitucional, por variadas razões, jamais contemplarão, respectivamente, nas normas constitucionais e infraconstitucionais, descritivamente (prescritivamente?),3 todas as necessidades sociais, coletivas e individuais, reivindica-se mais reflexão sobre tudo o que envolve a problemática aqui enfrentada. Para que isso seja satisfeito, necessário se faz um breve retorno no tempo!

Em sua famosíssima Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen, fazendo uma análise do Direito de sua época, reconheceu o que foi afirmado logo acima e visualizou um poder discricionário tanto do legislador quanto do julgador. Segundo o jurista:

A questão de saber qual é, de entre as possibilidades que se apresentam nos quadros do Direito a aplicar, a “correta”, não é sequer – segundo o próprio pressuposto de que se parte – uma questão de conhecimento dirigido ao Direito positivo, não é um problema de teoria do Direito, mas um problema de política do Direito. A tarefa que consiste em obter, a partir da lei, a única sentença justa (certa) ou o único ato administrativo correto é, no essencial, idêntica a tarefa de quem se proponha, nos quadros da Constituição, criar as únicas leis justas (certas). Assim como da Constituição, através de interpretação, não podemos extrair as únicas leis corretas, tampouco podemos, a partir da lei, por interpretação, obter as únicas sentenças corretas. De certo que existe uma diferença entre estes dois casos, mas é uma diferença somente quantitativa, não qualitativa, e consiste apenas em que a vinculação do legislador sob o aspecto material é uma vinculação muito mais reduzida do que a vinculação do juiz, em que aquele é, relativamente, muito mais livre na criação do Direito do que este. Mas também este último é criador do direito, e também ele é, nesta função, relativamente livre. Justamente por isso, a obtenção da norma individual no processo de aplicação da lei é, na medida em que nesse processo seja preenchida a moldura da norma geral, uma função voluntária. (KELSEN, 2006, p. 393)

Acerca da teoria kelseniana, conectado aos pensamentos de Robert Alexy, Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno procura desenvolver uma tese no sentido de que a distinção entre a discricionariedade legislativa e a discricionariedade judicial não é meramente quantitativa. Segundo o autor: 

[...] somente a jurisdição admite a ideia regulativa de uma única resposta correta para toda questão jurídica. Isso significa que o legislador possui tanto discricionariedade estrutural quanto discricionariedade epistêmica, enquanto o juiz possui somente a segunda. (TRIVISONNO, 2017, p. 119)4

Lenio Luiz Streck (2017),5 por outro lado, afirmara que a Constituição Federal de 1988 apresentou um sistema donde se encontraria superada a discussão sobre os problemas que envolvem a discricionariedade política, já que os limites do político estariam determinados, não se podendo falar em positivismos fáticos, sendo a Carta Magna resultado da vontade da maioria, proporcionando à sociedade uma transformação a partir do direito. 

Duas indagações se mostram necessárias a partir de todas essas colocações. Estariam os críticos ao Poder Judiciário brasileiro chamando de ativismo judicial os atos discricionários dos magistrados, com ênfase naqueles do STF? Sempre que o Poder Judiciário, quando de prestação jurisdicional, julgar de forma contrária à previsão legislativa infraconstitucional literal específica (regra jurídica) ou, na ausência de previsão legislativa infraconstitucional nesse sentido, resolver o caso, estará exercendo poder discricionário e/ou praticando ativismo judicial? É preciso compreender o que se deve conceber, atualmente, como discricionariedade do julgador e no que consiste o ativismo judicial.

Streck apresentou considerações no sentido de que o Poder Judiciário brasileiro se mostra altamente discricionário. Conforme seus dizeres:

[...] estamos vivendo em meio a um positivismo de cunho jurisprudencialista. Isto, é o que? É um modo de decidir que leva em conta qualquer argumento de cunho subjetivista-pragmaticista. Esse tipo de julgamento acaba substituindo a própria legislação e, alguma maneira, diversos dispositivos da Constituição. Ou seja, apoiados em uma doutrina que trabalha o direito a partir de uma baixa densidade teórica, juízes e tribunais fazem “direito novo”. Portanto, produzem direito, substituindo-se ao legislador. Um bom exemplo do positivismo jurisprudencialista, que tem empírico-ceticismo do realismo jurídico e o seu sustentáculo, é a decisão do Supremo Tribunal Federal nas Ações Declaratórias 43 e 44, em que, respectivamente, um partido político e a OAB Nacional buscavam a declaração da constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal. O Supremo Tribunal Federal, nitidamente, na análise da cautelar rejeitada, construiu novos textos. Fez-se de poder constituinte. Claramente, a lei processual passou a ser o que o Supremo dela diz. (STRECK, 2017, p. 14)

Como se vê, Streck considera a prática judicial brasileira extremamente solipsista, praticando, logo, ativismo judicial.

A propósito, segundo Luís Roberto Barroso (2015), a expressão ativismo judicial nasceu nos Estados Unidos, a partir de uma reação conservadora, negativa e depreciativa nos quadros de se explicar a atuação da Suprema Corte que, entre 1954 e 1969, promoveu uma revolução profunda sobre o tema direitos fundamentais sem quaisquer participações do Congresso ou do Executivo. De todo modo, ainda de acordo com Barroso, sua concepção se relaciona a uma: 

[...] participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. Em muitas situações, nem sequer há confronto, mas mera ocupação de espaços vazios. [...] o ativismo é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente, ele se instala - e este é o caso do Brasil - em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que determinadas demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva. O oposto do ativismo é a autocontenção judicial, conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. A principal diferença metodológica entre as duas posições está em que, em princípio, o ativismo judicial legitimamente exercido procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, inclusive e especialmente construindo regras específicas de conduta a partir de enunciados vagos (princípios, conceitos jurídicos indeterminados). Por sua vez, a autocontenção se caracteriza justamente por abrir mais espaço à atuação dos Poderes políticos, tendo por nota fundamental a forte deferência em relação às ações e omissões desses últimos. (BARROSO, 2015, p. 442-443)

George Marmelstein (2018), por sua vez, procura demonstrar que a expressão ativismo judicial poderá merecer múltiplos significados. Em meados dos anos 1980 e 1990, por exemplo, tratava-se de expressão arguida para nomear aqueles juízes de esquerda, encarados como alternativos, que por meio de suas decisões, procuravam “mudar” o mundo, promovendo uma suposta emancipação daqueles economicamente despossuídos. 

Lado outro, ainda segundo o autor (MARMELSTEIN, 2018), em tempos mais recentes, a terminologia ativismo judicial foi desfocada do propósito direita versus esquerda e se filiou ao que chama de voluntarismo judicial genérico. Ou seja, para apontar aquele magistrado que não respeita seus limites funcionais, resolvendo casos concretos como bem ou mal queira, sem prestar contas a ninguém. 

De toda maneira, George Marmelstein não deixou de destacar:

O problema é que a função jurisdicional, sobretudo com o avanço do constitucionalismo, passou por tantas transformações que é difícil estabelecer quais são seus limites funcionais. É papel do juiz negar-se a aplicar uma lei inconstitucional? E uma lei injusta? Pode o juiz se valer de argumentos pragmáticos ao tomar uma decisão? E elementos éticos? Na interpretação do texto normativo, deve o juiz simplesmente tentar captar o sentido semântico contido no texto ou deve se esforçar para ir além da interpretação gramatical? E se houver mais de um sentido semântico, como decidir qual deve prevalecer? Em matéria probatória, deve o juiz receber passivamente os dados indicados pelas partes ou deve buscar, mesmo de ofício, informações que possam enriquecer a compreensão da realidade? Enfim… são questionamentos sobre o papel da jurisdição que dividem os juristas e também os próprios juízes. (MARMELSTEIN, 2018, p. 124)

Para finalizar suas ponderações, Marmelstein alude, todavia (e concordamos com isso), que a expressão em estudo se transformou numa espécie de rótulo utilizada para “criticar todas aquelas situações que, na ótica do interlocutor, extrapolam a função jurisdicional”. (MARMELSTEIN, 2018, p. 124)

Pode-se, nesse ínterim, falar em solipsismo analítico das decisões judiciais brasileiras, com ênfase nas do STF? Ora, dizer que o Poder Judiciário está decidindo uma questão política não é, necessariamente, chamá-lo de ativista. O modo como desempenhará sua função no caso sub judice é que definirá a amplitude de sua conduta, sendo ela condizente ou não com o que lhe fora predestinado pela Constituição Federal. 

Importa, nesse horizonte, uma vez mais, analisar as palavras de Luís Roberto Barroso:

A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas. (BARROSO, 2009, p. 6)

Incumbe entender, a intensa discussão de formalismos, e não se está a falar daqueles essenciais à segurança jurídica, à descentralização do poder, dentre outros, aprisiona o âmbito jurídico em um debate distante da realidade social. Se mostra necessário trazer à baila o papel transformador do direito, sob pena de se estar vivendo regido por uma Carta Jurídica-Política ineficaz. 

Ora, se os Poderes Legislativo e Executivo não cumprem suas funções, sem sombra de dúvidas, caberá ao indivíduo reivindicar, ao Poder Judiciário, a efetividade da Constituição, pois este diálogo faz parte do processo democrático, não se podendo mencionar ativismo judicial na hipótese, pois a pessoa do povo, ainda que de forma não tradicional, estará exercendo seu poder diretamente, nos termos do parágrafo único do art. 1º da Carta da República. 

De outro modo, é preciso muita cautela, pois sabe-se que as decisões judiciais não estão imunes ao senso moral autoritário de seu julgador. A vigilância contra atos judiciais antidemocráticos, logo, é imprescindível.6

Assim, entendo que se o Poder Judiciário, quando provocado pelo indivíduo, prolata suas decisões em desrespeito à Constituição, pratica ativismo judicial. Portanto, ativismo nada mais é do que um ato que extrapola o que está posto nas normas, entendidas como princípios e regras previstos na Carta Magna.

Sob essa ótica, os Poderes Legislativo e Executivo, tal como o Poder Judiciário, também estão suscetíveis à prática de atos arbitrários, ou seja, ativistas no sentido de extrapolar suas funções constitucionais. A título de exemplo, o que pensar da nomeação de Lula como Chefe da Casa Civil pela então Presidente da República Dilma Rousseff? 

Como se sabe, todo ato administrativo deve seguir requisitos como competência, finalidade, forma, motivo e objeto. No episódio descrito, estaria a Presidente agindo mediante desvio de finalidade? Com ativismo no sentido acima defendido, qual seja, extrapolando suas funções, pois como sabido, o contexto demonstrou que tal nomeação só seria efetivada caso fosse necessário? Qual seria o critério para se nomear alguém em hipóteses assim? Os critérios não seriam a habilidade e a competência políticas do nomeando? Quais seriam os motivos pelos quais Dilma se baseou para não nomear Lula noutros tempos? Lula estava sendo (e continua) investigado na Operação Lava Jato e havia, inclusive, um pedido de prisão preventiva contra o mesmo, à época. Por óbvio, o desvio de finalidade ocorreu. Os fatos e as provas falam por si!

E a decisão do Senado Federal e do presidente do Supremo Tribunal Federal para o desfecho final do processo de impeachment da ex-Presidente Dilma Rousseff? Em consonância com o posicionamento de Gilmar Mendes em entrevista para Rafael Moraes Moura (2016), o episódio não passa na prova dos nove do jardim de infância do direito constitucional. É ilógico decidir pela aplicação de penas autônomas, pois em assim sendo, poder-se-ia imaginar que aquela casa legislativa poderia decidir, eventualmente, por manter Dilma Rousseff no cargo, e, ao mesmo tempo, ter se posicionado favorável à inabilitação dela para exercer funções públicas? Certamente não! O texto constitucional do parágrafo único do art. 52, uma leitura sistemática da Carta Magna, ou outra qualquer, impossibilitam o que foi feito!7

Referências

BARROSO, Luís Roberto. Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de um novo modelo. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. 

_________. Retrospectiva 2008 – Judicialização, ativismo e legitimidade democrática. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 18, abril/maio/junho, 2009.

DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Uma análise contemporânea da teoria da tripartição de poderes e dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17702>. Acesso em: 5. jan. 2019.

DUARTE, Hugo Garcez. A inconstitucionalidade do impeachment da ex-Presidente Dilma: por uma análise constitucional do/no Estado Democrático de Direito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 153, out 2016. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17946&revista_caderno=9>. Acesso em: 5. jan. 2019.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. Trad. de João Baptista Machado. 7. ed. São Paulo: Martins fontes, 2006. 

MARMELSTEIN, George. O direito fora da caixa. Salvador: JusPodivm, 2018. 

MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 12. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.

MOURA, Rafael Moraes. Votação fatiada de impeachment é, no mínimo, bizarro, diz Gilmar Mendes. In: Estadão. Disponível em: http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,votacao-fatiada-de-impeachment-e-no-minimo-bizarro-diz-gilmar-mendes,10000073485. Acesso em: 5. jan. 2019.

SARMENTO, Daniel. Livres e iguais: estudos de direito constitucional. 2ª tiragem. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

________. Juiz não é Deus: juge n’est pas Dieu. Curitiba: Juruá, 2016. 

STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e jurisdição: diálogos com Lenio Streck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017.

TRIVISONNO, Alexandre Travessoni Gomes. A distinção entre discricionariedade legislativa e judicial: uma proposta a partir das teorias de Kelsen e Alexy. In: O pensamento de Robert Alexy como sistema. Cláudia Toledo (Organização). Rio de Janeiro: Forense, 2017. 

Notas

1 Essas ideias foram apresentadas em: DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Uma análise contemporânea da teoria da tripartição de poderes e dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17702>. Acesso em: 5. jan. 2019.

2 Itálico conforme originais. 

3 Para Streck: “[...] o positivismo, ao ter a pretensão de querer descrever algo sem se comprometer com qualquer prescrição, na verdade faz o contrário, isto é, primeiro prescreve (ou melhor, escolhe) aquilo que irá descrever para então dizer que está simplesmente descrevendo um fenômeno. [...]”. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e jurisdição: diálogos com Lenio Streck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017, p. 51. 

4 Itálico conforme fonte original. 

5 Referentemente ao movimento positivista codificador do século XIX, o autor fomentou: “A adaptação criada pelo próprio sistema para resolver a questão foi colocar, ao lado do legislador racional, um juiz/intérprete racional. Desse modo, o primeiro criará, de forma absolutamente discricionária – poderíamos falar em uma discricionariedade política que funcionava como condição de possibilidade – o conteúdo da lei, ao passo que o juiz/intérprete racional terá uma delegação para, de forma limitada, preencher os vácuos deixados pela discricionariedade absoluta (política) do legislador. Cria-se, assim, uma espécie de “discricionariedade de segundo nível”, representada pela atividade interpretativa do juiz racional. Essa discricionariedade de segundo nível será justificada pelos chamados princípios gerais do direito que, junto com a analogia e os costumes, representarão as autorizações legislativas para a análise discricionária do juiz no caso concreto”. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica e jurisdição: diálogos com Lenio Streck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2017, p. 54.

6 Também escrevi sobre a problemática, junto a Igor Amaral da Costa, em: DUARTE, Hugo Garcez; COSTA, Igor Amaral da. Uma análise contemporânea da teoria da tripartição de poderes e dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 151, ago 2016. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17702>. Acesso em: 5. jan. 2019.

7 Para aprofundar: DUARTE, Hugo Garcez. A inconstitucionalidade do impeachment da ex-Presidente Dilma: por uma análise constitucional do/no Estado Democrático de Direito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 153, out 2016. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17946&revista_caderno=9>. Acesso em: 5. jan. 2019.

Data da conclusão/última revisão: 6/1/2019