RESUMO

Este trabalho tem como objetivo o estudo da necessidade de analisar o princípio da dignidade da pessoa humana, nesse caso o bem jurídico protegido, sua natureza de cláusula pétrea, sua relação com o crime de racismo previsto nos vários tipos penais da Lei. 7.716/89 e o princípio da igualdade em sua forma material e formal. Ao longo do trabalho, também serão analisadas as leis que garantem a proibição e asseguram de forma justa a efetivação dos direitos de igualdade, e por fim uma análise das formas que esse tipo de conduta criminosa pode se manifestar e como se dá a consumação e como corre o processo criminal para esse tipo de crime.

Palavras-chave: Racismo. Igualdade. Dignidade. Discriminação. Proteção.

INTRODUÇÃO

A dignidade da pessoa humana é o objeto do tema desse trabalho de curso, ela é um conjunto de valores e princípios que desde o nascimento são inerentes ao ser humano, mas não somente esses valores e princípios foram o suficiente para impedir que uma série de atrocidades fossem cometidas com o grupo mencionado ao longo desse trabalho.

Mesmo após mais de 30 anos desde a promulgação da Constituição Federal e 30 anos desde a promulgação da Lei 7.716/89 que tem por objeto a proteção da dignidade humana, a dignidade humana e o crime de racismo ainda é cenário de muitas discussões e ainda há muito o que ser feito para que exista igualdade.

No 1º capítulo, trataremos da dignidade humana como direito fundamental, como já mencionado acima, pontuando que ela está assegurada pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, por se tratar de um direito fundamental no qual possibilita que todos tenham uma vida digna e que todos somos iguais em dignidade e direitos.

Em seguida, vemos a fundamentação da dignidade humana nos moldes da Constituição Federal, onde dignidade da pessoa humana e outros direitos fundamentais foram transformados em valores supremos da ordem jurídica, ou seja, sendo alicerce de todo o ordenamento jurídico pátrio, não havendo possibilidade de ser mitigado ou relativizado.

Desta forma adentramos na proteção contra o racismo e qualquer forma de discriminação como direito fundamental, mais precisamente a Lei 7.716/89, que assegura e pune todo e qualquer tipo de discriminação que venha a envolver raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional, e atualmente é uma das formas mais diretas de combate ao racismo no Brasil.

No 2º capítulo aprofundaremos mais nas leis nacionais que não só garantem a proibição do racismo, como também asseguram, criminalizam e buscam fazer com que a injustiça histórica seja corrigida e todos vivam de forma igual sem discriminação ou privilégios.

Tendo como início a criação das ações afirmativas  que sempre buscaram oferecer aos grupos discriminados um tipo de tratamento para que fosse compensado as desvantagens que viveram ao longo de suas vidas devido ao racismo e outras formas de discriminação, dessa forma, no Brasil a primeira manifestação de ações afirmativas foi a Lei de Cotas, com o intuito de diminuição de desigualdades no que se refere ao ingresso em instituições de ensino superior públicas e empregos.

Em seguida, foi a vez do Superior Tribunal Federal confirmar a validade e a constitucionalidade do sistema de cotas em Universidades Públicas por maioria dos votos, onde mais uma vez fora ressaltado a importância das ações afirmativas para a diminuição da desigualdade.

Não bastante, no que visamos o combate à discriminação, é fundamental termos consciência, que ainda não é suficiente para alcançar uma igualdade material, ao não ser apenas a igualdade formal.

No 3º e último capítulo, analisaremos as penas criminais tipificadas dentro da Lei de Racismo, levando em consideração também toda a conduta criminosa que o leva à essas penas e abordaremos o bem jurídico amparado por essa lei.

A dignidade da pessoa humana, é o bem jurídico amparado por essa lei, ele anda lado a lado com o princípio da igualdade, devido ao fato de serem penalmente protegidos na Lei quando na Constituição Federal por se tratarem de ser princípios fundamentais.

Dessa forma, há inúmeras maneiras de manifestação ou condutas criminosas que infringem esses princípios, como impedir, negar ou obstar o que é direito do outro por motivo de discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

A apuração para essas condutas criminosas são aferidas ao Código de Processo Penal e essa conduta criminal se trata de um crime inafiançável e imprescritível, por ser tratar de uma conduta grave, sendo punível com pena de reclusão e todos de ação penal pública incondicionada, conforme previsto na lei.

I - A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E SUAS RELAÇÕES COM A PROTEÇÃO CONTRA O RACISMO.

O tema dignidade da pessoa humana é um assunto para várias vertentes, sejam elas jurídicas, filosóficas ou religiosas. Não é um tema atual, já foi e ainda é palco de grandes discussões.

Neste capítulo serão abordados aspectos gerais sobre “A Dignidade Humana”, dando enfoque no desenvolvimento da dignidade como direito humano, sua fundamentação constitucional e mais precisamente onde ela se engloba na proteção contra o racismo e quaisquer outros tipos de discriminação.

1.1          A dignidade da pessoa humana como direito humano.

A dignidade da pessoa humana é um conjunto de valores e princípios que desde o nascimento são inerentes ao ser humano. Com a necessidade da proteção da dignidade humana, não somente os princípios e valores foram o suficiente para impedir que uma série de atrocidades fossem cometidas, mas foi notório que esses acontecimentos fizeram com que vários direitos fundamentais fossem reconhecidos, mas à proteção contra a violação da dignidade da pessoa humana, ainda era algo para tomar uma medida, e foi diante da carência da proteção à dignidade que se fez necessário revisar e reaver uma forma de proteção à dignidade da pessoa humana (FURLAN, 2007).

Em seu livro, Ricardo Castilho (2011, p. 11), salienta que a concepção atual de direitos humanos pode ser entendida da seguinte maneira:

A concepção contemporânea de direitos humanos é recente: foi internacionalmente estabelecida pela Declaração Universal dos Direitos Humanos, em 1948, pouco depois da Segunda Guerra Mundial, quando o homem horrorizou-se com as crueldades cometidas pelos partidários do nazismo.

Logo, pelo que foi transcrito acima, a concepção dos direitos humanos é moderna, sendo uma construção primordialmente amparada pelo século XX, onde os direitos da pessoa humana tomam uma dimensão que ainda não se conhecia.

Os três primeiros artigos da Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, sintetizam o que se considera fundamental para a humanidade:

Art. 1º: Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade.

Art. 2º: 1. Todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição. 

Art. 3º: Todo ser humano tem direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal (UNICEF, 1948, online).

Considerações feitas por Erival da Silva Oliveira (2012, p.19), a evolução doutrinária e conceitual, os direitos protetivos dos seres humanos inicialmente eram denominados de direitos do homem. Posteriormente, por serem inseridos nas Constituições dos Estados, passaram a ser conhecidos por direitos fundamentais. E por fim, quando previstos em tratados internacionais, receberam a designação de direitos humanos. O autor define direitos humanos no seu contexto jurídico da seguinte maneira.

Os direitos humanos correspondem à somatória de valores, de atos e de normas que possibilitam a todos uma vida digna [...].

[...] De modo abrangente, pode-se entender que os direitos humanos correspondem a todas as normas jurídicas externas e internas que visam proteger a pessoa humana, tais como tratados, convenções, acordos ou pactos internacionais, bem como as Constituições dos Estados e suas normas infraconstitucionais.

Como previamente mencionado pelo autor, os direitos humanos é uma forma de assegurar que e possibilitar que todos tenham uma vida digna, procurando evitar que passem por sofrimentos, e deixando explicito que todos nascem livres e iguais em dignidade e direitos, estando assim esse direito e compromisso, positivados, fundamentos e constitucionalizados em tratados, convenções, acordos, pactos, constituições e normas.

Flávia Piovesan (2011, p. 54), na sua obra enfatiza que há uma dificuldade técnica de se entender a expressão direitos humanos em razão da sua amplitude, senão vejamos:

O fato de a dignidade ter um caráter absoluto, isto é, não comportar gradações no sentido de existirem pessoas com maior ou menor dignidade, não significa que a dignidade humana seja um princípio absoluto, pois apesar de ter um peso elevado na ponderação, o seu cumprimento, assim como o de todos os demais princípios, ocorre em diferentes graus, de acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas existentes.

Uma série de obstáculos dificulta a tarefa de definir com precisão o que seja a dignidade da pessoa humana, mas não impede a identificação de hipóteses nas quais ocorre sua violação no plano jurídico. Como já dito anteriormente, a dignidade é uma qualidade intrínseca de todo ser humano, e não um direito conferido às pessoas pelo ordenamento jurídico. A sua consagração como fundamento do Estado brasileiro não significa, portanto, a atribuição de dignidade às pessoas, mas sim a imposição aos poderes públicos, dos deveres de respeito, proteção e promoção dos meios necessários a uma vida digna.

     Ou seja, mesmo a dignidade humana sendo de caráter absoluto, não significa que ela seja um princípio absoluto, levando em consideração que o seu cumprimento depende de várias outras hipóteses. Mas isso não impede ou obstrui alguma garantia, pelo contrário, só impõe ainda mais aos poderes que asseguram essa garantia uma salvaguarda redobrada para que o direito não seja obstruído.

Ante ao exposto, (Rosário, 2017) complementa assim o raciocínio e verifica que a dignidade é uma qualidade inerente ao ser humano, que dotado de racionalidade tem a capacidade amoldar o seu comportamento dirigindo-o, em função dos valores mais elevados quais sejam: a moral, ética, honra, porém, tudo em função da sua racionalidade, fato que não observamos nos outros seres vivos.

1.2          A fundamentação constitucional da dignidade da pessoa humana.

Com o advento da Constituição de 1988, Antônio Ítalo (2006) considera que se inaugura um novo momento do constitucionalismo no Brasil na medida em que em face do conteúdo altamente comprometido com os ideais democráticos e com a defesa dos direitos humanos, promovendo assim uma verdadeira mudança no campo jurídico brasileiro. E essa mudança pode ser resumida na proposta de um resgate ético do direito como um todo, capitaneado pelo direito constitucional.

Diante da promulgação da Constituição Federal de 1988 onde a dignidade da pessoa humana e outros direitos fundamentais foram transformados em valores supremos da ordem jurídica, sendo assim, levados à uma categoria de maior enfoque, como princípios fundamentais, passaram a ter e ser um valor central do direito ocidental que preserva a liberdade individual e a personalidade, portanto, um princípio fundamental é alicerce de todo o ordenamento jurídico pátrio, não havendo possibilidade de ser mitigado ou relativizado, sob pena de gerar instabilidade no regime democrático, o que confere ao dito fundamento caráter absoluto (ROSÁRIO, 2017).

O avanço que o Direito Constitucional apresenta atualmente é resultado, em parte, da afirmação dos direitos fundamentais como núcleo da proteção da dignidade da pessoa e da visão de que a Constituição é o local adequado para positivar normas asseguradoras dessas pretensões. Seguem juntos no tempo o reconhecimento da Constituição como norma suprema do ordenamento jurídico e a percepção de que os valores mais caros da existência humana merecem estar resguardados em documento jurídico com força vinculativa máxima, ilesa às maiorias ocasionais formadas no calor de momentos adversos ao respeito devido ao homem (LEMISZ, 2010).

Atualmente prevista no Art. 1º, III da Constituição Federal de 1988, o princípio da Dignidade Humana, está positivada no Título I – dos princípios fundamentais:

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana.

     Referente ao princípio fundamental, Furlan (2007, p. 77-78), enfatiza que se relaciona essencialmente à dignidade do homem enquanto ser social, senão vejamos:

Inicialmente, considere-se que o art. 1º, III da Constituição compreende dois conceitos fundamentais: a pessoa humana e a dignidade. São conceitos que se encontram atrelados e que apontam para a dignidade do homem insuscetível de ser mero objeto. Ao colocar a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, transformou-a em valor-fonte, valor supremo do sistema jurídico brasileiro. Como fundamento do Estado Democrático de Direito, o constituinte, além de ter tomado uma decisão fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificação do exercício do poder estatal e do próprio Estado, reconheceu que é o Estado que existe em função da pessoa, e não o contrário. O ser humano constitui finalidade precípua e não meio da atividade estatal. O mesmo pode ser afirmado em relação ao direito: o direito existe em função da pessoa e para propiciar o seu pleno desenvolvimento. O ser humano, com a Carta de 1988, passou a ser o centro de todo o ordenamento constitucional, do sistema político, econômico e social. E, assim, o Estado existe para o ser humano, para assegurar as condições políticas, sociais, econômicas e jurídicas que permitam que ele atinja seu fim. Visa sua mais ampla proteção. Como princípio fundamental, a dignidade da pessoa humana constitui uma norma jurídico-positiva dotada de eficácia e apresenta proeminência axiológico-normativa sobre todos os de demais princípios e sistema jurídico infraconstitucional.

A autora destaca que, no momento em que a dignidade da pessoa humana se tornou um princípio fundamental da República Federativa do Brasil, o constituinte reconheceu que o Estado é que existe em função da pessoa, e não ao contrário, assim como o Direito existe em função da pessoa e para assegurar as condições políticas, sociais, econômicas e jurídicas. Portanto, por se tratar de um princípio fundamental é dever do Estado proteger esse bem jurídico.

Ainda com relação à elevação da dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil é possível afirmar: como princípio, confere unidade axiológico-normativa ao sistema constitucional, harmonizando os diversos dispositivos; serve de parâmetro para a aplicação, a interpretação e a integração de todo o ordenamento jurídico; como cláusula aberta respalda o surgimento de novos direitos; consiste em limite para as modificações constitucionais e funciona como parâmetro de controle da legitimidade substancial do poder estatal (MARTINS, 2003).

E Bittar (2006, p.17) ressalta a importância e as funções desse princípio fundamental:

Ademais, a expressão serve como: diretriz básica das políticas públicas; orientação teleológica para as ações sociais e intervenções públicas na economia; núcleo de sentido hermenêutico para a interpretação dos demais dispositivos constitucionais; sede básica dos direitos humanos; guia para a legislação infraconstitucional, determinando o sentido da cultura jurídica legislada; fundamento para a criação de instrumentos de proteção da pessoa humana; palavra-chave para a criação da ordem conceptual e deontológica dos direitos constitucionais; princípio primeiro de todos os demais princípios da Constituição.

Dentro de todas as perspectivas citados por Bittar, ao colocar a dignidade da pessoa humana como princípio fundamental da República, ela se difunde por todo o nosso ordenamento jurídico.

E sendo a pessoa humana um fim em si mesmo, reduzi-la à condição de objeto ou violar esse valor absoluto constitui afronta não só a próprio indivíduo, mas ao próprio Estado Democrático de Direito em que se constitui a República Federativa do Brasil (FURLAN, 2007).

Para uma melhor definição do que vem a ser um princípio fundamental, assim entende a autora que este nada mais é, do que uma norma que tem por objetivo, mostrar um fim a ser alcançado, traçando um plano de atuação para o Estado, expondo os deveres para evidenciar os meios necessários a uma vida humana mais digna. A aplicabilidade dos princípios se dá, preponderantemente, mediante consideração. Portanto, a finalidade dessa existência mínima foi uma forma de tentar dar efetividade, ou seja, o Estado não pode negar-se a cumpri-los (ROSÁRIO, 2017).

Para Melo (2007) o que exsurge é que, na interpretação dos direitos humanos o interprete deve ter em mente, como bem maior a ser protegido, a dignidade do ser humano, de forma que qualquer norma que viole ou colida com os preceitos fundamentais à respeito da dignidade humana, deva ser afastada por incompatibilidade ético-jurídica com os elevados princípios insculpidos na Declaração dos Direitos Humanos, princípios estes elencados pela nossa Constituição Federativa da República do Brasil de 1988.

1.3          A proteção contra o racismo e qualquer forma de discriminação como direito fundamental.

A Constituição Federal de 1988,  espelhou-se na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU e trouxe em seu Título II, os Direitos e Garantias Fundamentais, subdivididos em cinco capítulos: 

I - Direitos individuais e coletivos: sendo eles os direitos ligados ao conceito de pessoa humana e à sua personalidade, tais como à vida, à igualdade, à dignidade, à segurança, à honra, à liberdade e à propriedade. Estão previstos no artigo 5º da Constituição Federal; 

II - Direitos sociais: são os direitos referentes à educação, saúde, trabalho, previdência social, lazer, segurança, proteção à maternidade e à infância e assistência aos desamparados. Sua finalidade é a igualdade social. Estão previstos a partir do artigo 6º da Constituição Federal; 

III - Direitos de nacionalidade: são os direitos do indivíduo que tenha um vínculo à nação, fazendo com que ele se torne um componente do povo, capacitando-o a exigir sua proteção e em contra partida. Estão elencados a partir do artigo 12º da Constituição Federal; 

IV - Direitos políticos: são os direitos que permitem ao indivíduo que possua vínculo à nação, através de direitos públicos subjetivos, exercer sua cidadania, participando de forma ativa dos negócios políticos do Estado. Estão listados a partir do artigo 14ª da Constituição Federal; 

V – Direito dos Partidos políticos: são direitos relacionados à existência , organização e a participação em partidos políticos: garante a autonomia e a liberdade plena dos partidos políticos como instrumentos necessários e importantes na preservação do Estado democrático de Direito. Estão previstos no artigo 17º da Constituição Federal (BRASIL, 1988, online).

     De acordo com os capítulos de Direitos e Garantias Fundamentais, Silva (2006), compreende que os Direitos Fundamentais, ou Liberdades Públicas ou Direitos Humanos são definidos como um conjunto de direitos e garantias do ser humano institucionalização, cuja finalidade principal é o respeito a sua dignidade, com proteção ao poder estatal e a garantia das condições mínimas de vida e desenvolvimento do ser humano, ou seja, visa garantir ao ser humano, o respeito à vida, à liberdade, à igualdade e a dignidade, para o pleno desenvolvimento de sua personalidade.

E esta proteção deve ser reconhecida pelos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais de maneira positiva. A autora elenca as principais características dos direitos fundamentais.

Tais direitos são de acordo com a melhor doutrina de direitos humanos elencados da seguinte maneira:

A - Historicidade: São os direitos criados em um contexto histórico, e quando colocados na Constituição se tornam Direitos Fundamentais; 

B - Imprescritibilidade: Os Direitos Fundamentais não prescrevem, ou seja, não se perdem com o decurso do tempo. São permanentes; 

C - Irrenunciabilidade: Os Direitos Fundamentais não podem ser renunciados de maneira alguma; 

D - Inviolabilidade: Os direitos de outrem não podem ser desrespeitados por nenhuma autoridade ou lei infraconstitucional, sob pena de responsabilização civil, penal ou administrativa; 

E - Universalidade: Os Direitos Fundamentais são dirigidos a todo ser humano em geral sem restrições, independente de sua raça, credo, nacionalidade ou convicção política; 

F - Concorrência: podem ser exercidos vários Direitos Fundamentais ao mesmo tempo; 

G - Efetividade: O Poder Público deve atuar para garantir a efetivação dos Direitos e Garantias Fundamentais, usando quando necessário meios coercitivos; 

H - Interdependência: Não pode se chocar com os Direitos Fundamentais, as previsões constitucionais e infraconstitucionais, devendo se relacionarem para atingir seus objetivos; 

J - Complementaridade: Os Direitos Fundamentais devem ser interpretados de forma conjunta, com o objetivo de sua realização absoluta. (UNICEF, 1948, online)

O objetivo principal dos Direitos Fundamentais, é fazer com que seja garantido ao ser humano, o respeito à vida, à liberdade, à igualdade e a dignidade, para o pleno desenvolvimento de sua personalidade.

Mas essa não é a realidade quando falamos sobre racismo e discriminação no Brasil. A existência de traços diferenciadores entre sociedades, que possam ser atribuídos a características físicas, hereditariamente transferidas, reconhecidas como identificadoras de um tipo humano, somadas a características culturais que se relacionam àquelas características físicas, o que comumente se chama "raça", faz surgir necessariamente uma relação entre a raça e o direito. O direito à igualdade racial provém da existência desse traço diferenciador e dimana da condição igualitária de ser humano. Vivemos em um país onde as diferenças pautam a aquisição, o respeito e o gozo de direitos. Assim, surgiu a necessidade de defender de forma mais incisiva o direito humano à igualdade racial, haja vista o fenômeno do racismo e outros tipos de discriminações raciais, como a intolerância que motiva a perseguição e que cria barreiras ao acesso e à efetivação desses direitos. Com intuito de erradicar toda forma de discriminação e intolerância pautadas em critérios racistas e desumanizadores (FERNANDES, 2011).

Assim prossegue Fernandes (2011) enfatizando as intenções, objetivos e medidas propostas na Constituição Federal de 1988:

A Constituição de 1988, imbuída de grande espírito patriótico e de justiça social, tentou fazer refletir no texto desta Carta Magna todo o repúdio à discriminação, à intolerância, ao preconceito e ao racismo que tingiram nosso passado. Já no preâmbulo faz clara referência "ao repúdio ao preconceito" junto ao fôlego que promulgou "sob a proteção de Deus" a Constituição da República Federativa do Brasil.

No art. 3º, ao esboçar os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, no inciso IV, proíbe o preconceito ou qualquer tipo de discriminação. No art. 4º, ao estipular os princípios que regem as relações internacionais, aponta o repúdio ao racismo, e no seu art. 5º proclama a igualdade perante a lei, vedando a ‘distinção de qualquer natureza’. Garante, ademais, não só aos brasileiros, mas também aos estrangeiros residentes no país, a ‘inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’. Como reflexo no plano legal, temos a Lei nº 12.288, de 20 de julho de 2010, que institui o Estatuto da Igualdade Racial, visando garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades. Essas medidas refletem uma nova postura do Estado brasileiro com vistas à promoção do direito à igualdade racial.

Embora quando se fala em racismo no Brasil o aspecto que mais chama a atenção dos estudiosos e da mídia seja cor, a lei que assegura é ampla, e pune qualquer tipo de discriminação que venha a envolver raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. A Lei nº 7.716, promulgada em 5 de janeiro de 1989, prevê os crimes resultantes de preconceito de raça ou de cor. E foi uma das formas mais diretas de combate ao racismo no Brasil.

Mesmo após três décadas da criação da Constituição Federal de 1988 e aproximadamente três décadas desde a promulgação da Lei 7.716/89, que protege, configura o racismo como crime e pune aqueles que fazem da discriminação uma prática, o crime de racismo segue sendo um dos crimes mais cometidos no Brasil e no mundo, e apesar promulgação da lei os assegurados ainda se veem em situação de discriminação, seja de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

É importante ressaltar, que além de estar tipificada dentro da Lei 7.716/89, todo aquele que sofrer qualquer tipo de racismo, também estará assegurado nos artigos. 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 4º e 5º, que repudiam toda a prática de racismo, preconceito, discriminação ou violação da dignidade da pessoa humana e a igualdade  à luz da Constituição Federal de 1988. Sendo assim, além de se tratar da violação de um princípio fundamental, irrenunciável e inalienável. A Lei 7.716/89 que define crimes de racismo regulamentou o trecho da Constituição Federal que torna inafiançável e imprescritível o crime de racismo.

E de 1989 para cá, outras leis importantes na luta contra o preconceito racial foram promulgadas no Brasil com o intuito de diminuir a desigualdade de oportunidades, como por exemplo a Lei nº 12.288 de 20 de julho de 2010, conhecida como o Estatuto da Igualdade Racial, destinada a garantir à população negra a efetivação da igualdade de oportunidades, a defesa dos direitos étnicos individuais, coletivos e difusos e o combate à discriminação e às demais formas de intolerância étnica. E a Lei nº 12.711 de 29 de agosto de 2012, conhecida como a Lei de Cotas, que é voltada para estudantes que cursaram o ensino médio, integralmente, na rede pública, oriundos de família de baixa renda e autodeclarados pretos, pardos e indígenas, assegurando 50% das vagas disponíveis nas universidades e institutos federais, em cada processo seletivo.

II – LEIS NACIONAIS QUE GARANTEM A PROIBIÇÃO DE RACISMO

O racismo é um crime ainda muito praticado no âmbito do nosso país. Há diferentes formas de racismo, e diante disso várias leis que protegem as vítimas foram promulgadas.

Neste capítulo serão abordadas leis nacionais que asseguram e criminalizam a prática do racismo. Valorizando toda a sua fundamentação e englobando todos aspectos à cerca do que as constitui.

2.1 Análise do sistema de cotas na Legislação Brasileira.

Antes de falarmos abertamente sobre a Lei de Cotas e o que ela abrange, é necessário entender de onde veio o seu surgimento e seus objetivos, com o fim de efetivação das conhecidas ações afirmativas, senão vejamos texto doutrinário sobre o presente tema:

As chamadas políticas de ação afirmativa são muito recentes na história da ideologia antirracista. Nos países onde já foram implantadas (Estados Unidos, Inglaterra, Canadá, Índia, Alemanha, Austrália, Nova Zelândia e Malásia, entre outros), elas visam oferecer aos grupos discriminados e excluídos um tratamento diferenciado para compensar as desvantagens devidas à sua situação de vítimas do racismo e de outras formas de discriminação. Daí as terminologias de ‘equal opportunity policies’, ação afirmativa, ação positiva, discriminação positiva ou políticas compensatórias. Nos Estados Unidos, onde foram aplicadas desde a década de 1960, elas pretendem oferecer aos afro-americanos as chances de participar da dinâmica da mobilidade social crescente. Por exemplo: os empregadores foram obrigados a mudar suas práticas, planificando medidas de contratação, formação e promoção nas empresas visando a inclusão dos afro-americanos; as universidades foram obrigadas a implantar políticas de cotas e outras medidas favoráveis à população negra; as mídias e órgãos publicitários foram obrigados a reservar em seus programas uma certa percentagem para a participação de negros. No mesmo momento, programas de aprendizado de tomada de consciência racial foram desenvolvidos a fim de levar à reflexão os americanos brancos no que diz respeito ao combate ao racismo (MUNANGA,1996, p. 79-94).

Desta forma, Érica Caetano (2014), compreende que as cotas são um modelo de política de ações afirmativas que tem por objetivo corrigir o que é considerado como “injustiça histórica”, herdada do período escravista e garantir a diminuição de desigualdades socioeconômicas e educacionais entre os membros pertencentes à sociedade, principalmente no que se refere ao ingresso em instituições de ensino superior públicas e empregos públicos.

Assim prossegue Érica Caetano (2014), ressaltando que no Brasil, o primeiro indicio da aplicação do sistema de cotas ficou conhecido por volta dos anos 2000, quando a Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ), adotou um sistema de cotas em vestibulares para cursos de graduação por meio de uma Lei Estadual que estabelecia que 50% das vagas do processo seletivo seriam destinadas à alunos egressos de escolas públicas cariocas.

Em seguida foi a vez da Universidade de Brasília (UnB) adotar uma política de ações afirmativas para negros em seu vestibular de 2004, a instituição foi a primeira no Brasil a utilizar o sistema de cotas raciais e desde então, outras universidades também foram aderindo às cotas em seus exames, destinando a reserva de vagas não só para negros, como também para indígenas, pardos e membros de família baixa renda. O que chamamos de cotas raciais e sociais, ou seja, deixando claro que o sistema de cotas não beneficia exclusivamente negros, mas todas as minorias ou aqueles que são desamparados por falta de oportunidade.

Depois da adoção de cotas por de várias instituições, a Lei. 12.711 foi sancionada em agosto de 2012 com o intuito de ser uma das maiores ferramentas de ampliação, inserção de oportunidades sociais e educacionais no Brasil, assim entende Wanja Borges (2019). A Lei de Cotas é direcionada única e exclusivamente para estudantes do ensino médio, que cursaram integralmente na rede pública, e que veem de família baixa renda e são autodeclarados como pretos, pardos e indígenas. A lei, reserva no mínimo, 50% das vagas disponíveis nas universidades e institutos federais, em cada processo seletivo, curso e turno diretamente para esse público alvo.

Regulamentada pelo Decreto nº 7.824/2012, a Lei de Cotas reserva 25% das vagas para estudantes da rede pública com renda igual ou inferior a 1,5 salário mínimo, 25% para candidatos que estudaram integralmente no ensino médio e que possuem renda igual ou superior a 1,5 salário mínimo e, ainda, um percentual para pretos, pardos e indígenas. (BRASIL, 2012, online).

Mesmo com apenas 6 anos desde a sua promulgação, essa medida continua dividindo opiniões. De um lado, existe a defesa de que a Lei fere a autonomia universitária e o princípio de igualdade, além de desconsiderar a necessidade de melhorar a educação básica. Do outro, estão os que acreditam na medida como ferramenta de integração social, étnica e racial e retratação histórica.

De acordo com censo realizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE em 2002, o Brasil possuía 54% de sua população total composta por indivíduo autodeclarados de cor ou raça branca, 6% negra, 38% parda, 0,4% indígena e 0,7% sem declaração (números aproximados). Como consequência o Brasil é o segundo país do mundo com o maior contingente populacional afrodescendente, aproximadamente 45% da população brasileira, perdendo somente para a Nigéria (FERREIRA, 2013).

Conforme dados do IBGE (Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística), em seu texto, Saraiva (2017) revela que entre 2012 e 2016, mais da metade dos brasileiros se declararam negros, pardos ou indígenas.

Entende Letícia Januário (2019) que mesmo com esse percentual, a situação entre os negros e os brancos não são as mesmas, eles não vivem em situação igualitária, e a intenção da Lei de Cotas é diminuir essa desigualdade, dando assim, oportunidade para aqueles que necessitam para serem inseridos no meio social ou educacional, em razão da dívida histórica que possuímos desde à época escravista. É também necessário mencionar a diferença do ensino existente entre escolas públicas e particulares, claramente, são oportunidades distintas oferecidas a estudantes de classes sociais diferentes. Sem as cotas para os estudantes de classes sociais menos favorecidas, as cadeiras nas melhores universidades continuarão sendo conquistadas por candidatos com melhor estabilidade financeira, por possuírem condições de custear um ensino melhor.

2.2 Constitucionalidade do sistema de cotas segundo o Supremo Tribunal Federal.

No dia 09 de maio de 2012, por maioria dos votos o Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou a validade e a constitucionalidade do sistema de cotas em Universidades Públicas que era adotado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) (STF, 2012). Para os ministros do STF, ações afirmativas, como a política de cotas da UnB, deveriam serem usadas como “modelo” para outras instituições de ensino, como o objetivo de superar a desigualdade histórica entre negros e brancos (STF, 2012).

A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE 597285), com repercussão geral, onde um estudante questionava os critérios adotados pela UFRGS para reserva de vagas. A universidade destinava 30% das 160 vagas a candidatos egressos de escola pública e a negros que também tenham estudado em escolas públicas (sendo 15% para cada), além de 10 vagas para candidatos indígenas (STF, 2012).

                  O relator do recurso, ministro Ricardo Lewandowski, votou pela constitucionalidade do sistema por entender que os critérios adotados pela UFRGS estão em conformidade com o que já decidido na ADPF 186, em que o Plenário confirmou a constitucionalidade do sistema de cotas adotado pela Universidade de Brasília (UnB).

‘Não há nenhuma discrepância. Penso que cada universidade deve realmente ser prestigiada no que concerne o estabelecimento desses critérios, sobretudo, desta universidade que é uma das maiores e mais reconhecidas do país em termos de excelência acadêmica’, destacou o ministro ao afirmar que a UFRGS ‘certamente soube estabelecer critérios consentâneos com a realidade local’. (LEWANDOWSKI, apud, SANTOS. 2012, online).

Além de vários ministros, o ministro Joaquim Barbosa, o único ministro negro do STF, ressaltou a importância das ações afirmativas para viabilizar “harmonia e paz social” e votou pelo desprovimento do recurso extraordinário, justificando que os fatores raciais, sociais e econômicos se mesclam nessa questão. E ainda salientou que:

Ações afirmativas se definem como políticas públicas voltadas a concretização do princípios constitucional da igualdade material a neutralização dos efeitos perversos da discriminação racial, de gênero, de idade, de origem. Não há como sustentar que, resolvida a questão racial, devemos esquecer os aspectos econômicos e sociais. Essas medidas visam a combater não somente manifestações flagrantes de discriminação, mas a discriminação de fato, que é a absolutamente enraizada na sociedade e, de tão enraizada, as pessoas não a percebem. (BARBOSA, apud, SANTOS, 2012, online)

A defesa da UnB argumentou que o sistema de cotas raciais busca corrigir a falta de acesso dos negros à universidade. Segundo a advogada Indira Quaresma, que representou a instituição, os negros foram “alijados” de riquezas econômicas e intelectuais ao longo da história. Para ela, a ausência de negros nas universidade reforça a segregação racial. “A UnB tira-nos, nós negros, dos campos de concentração da exclusão e coloca-nos nas universidades. [...] Sistema de cotas é belo, necessário, distributivo, pois objetiva repartir no presente a possibilidade de um futuro melhor” (QUARESMA, apud, SANTOS, 2012, online).

A validade das cotas raciais como política afirmativa de inclusão dos negros foi defendida também pelo advogado-geral da União, Luís Inácio de Lucena Adams e pela vice-procuradora-geral, Deborah Duprat. Para eles, o racismo é um traço presente na cultura brasileira e que precisa ser enfrentado (STF, online).

Além dos representantes da UnB, do DEM e da União, outros 10 advogados ocuparam a tribuna do STF para defender suas posições contra ou a favor das políticas de reserva de vagas em universidades tendo a raça como critério (STF, online).

2.3 A previsão de cotas como efetivação dos direitos de igualdade.

Consideram-se, as ações afirmativas como uma das formas para a inclusão social, pois consiste em medidas que buscam remediar um passado discriminatório, bem como também acelerar o processo de igualdade para os grupos socialmente vulneráveis, ou seja, as minorias étnicas e raciais, em que estão inclusos todos aqueles que sofreram ou sofrem discriminações na sociedade (PIOVESAN, 2005).

Piovesan (2005), entende que a criação de medidas, que visa ao combate à discriminação, é fundamental, mas ainda não é suficiente para alcançar uma igualdade material, ao não ser apenas a igualdade formal. Por isso, junto com as medidas de proibição, devem estar as medidas promocionais para acelerar o processo da igualdade material que se faz presente nas políticas de ações afirmativas.

Com a aplicação das ações afirmativas, o Estado trata de forma igual os iguais, e de forma desigual os desiguais, o que, de certa forma, aos olhos de uns, acaba sendo uma discriminação, só que tendo uma visão mais ampla, acaba sendo uma discriminação positiva, que tem por meio o objetivo de diminuir as desigualdades socioeconômicas. O ditame constitucional, em algumas situações, admite o tratamento desigual pelos motivos de raça, sexo entre outros, com medidas que não se apresentam como desrespeito ao princípio da igualdade, mas desde que esse tratamento desigual não se torne fator de desigualdades injustificáveis racionalmente (MELO, 1995).

É notório que as ações afirmativas não violam o princípio da igualdade pelo simples motivo de apresentar um tratamento diferente a determinados grupos da sociedade, sendo este tratamento fundamental para se atingir a igualdade material. Portanto, para a correção das desigualdades e promoção dos objetivos fundamentais, contidos na Constituição, deve-se passar por três estágios: a igualdade perante a lei; a previsão da criminalização pelas práticas discriminatórias; e as ações afirmativas. Eis que tentar dizer não para as ações afirmativas é continuar neutro diante das questões de desigualdades (ESMPU, 2008).

Para falarmos de igualdade, precisamos entender o princípio da igualdade ou isonomia, ele se dispõe na Constituição da República Federativa do Brasil no artigo 5º, afirma que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.

De acordo com o professor Alexandre de Moraes (2002), a igualdade assegurada pela Constituição de 1988 atua de duas formas: em relação ao poder legislativo ou executivo, quando edita leis em sentido amplo, na medida em que obsta a criação de normas que violem a isonomia entre indivíduos que se encontram na mesma situação. E, também, em relação ao intérprete da lei, ao impor que este a aplique de forma igualitária, sem quaisquer diferenciações.

Dessa forma, Novelino (2014) entende que se trata de um princípio de suma importância para o ordenamento jurídico e indissociável do sobre princípio da dignidade da pessoa humana, que define que todos devem ser tratados com igual respeito e consideração, sendo que a igualdade é uma obrigação universal.

Diante do que se trata o princípio da igualdade, podemos dizer que existem dois aspectos opostos sob os quais se apresenta o princípio da igualdade, sendo eles: a igualdade formal e a igualdade material. A igualdade formal se revela como um tratamento isonômico e imparcial a indivíduos que se encontram em uma mesma categoria (NOVELINO, 2014).

Antes de abrangermos mais sobre o princípio da isonomia, precisamos entender sobre a igualdade formal e igualdade material. Carolina Dias (2017), entende que a igualdade formal, também denominada igualdade perante a lei ou igualdade jurídica, consiste no tratamento equânime conferido pela lei aos indivíduos, visando subordinar todos ao crivo da legislação, independentemente de raça, cor, sexo, credo ou etnia, contudo, é insuficiente, na medida em que desconsidera as peculiaridades dos indivíduos e grupos sociais menos favorecidos, não garantindo a estes as mesmas oportunidades em relação aos demais.

Já a igualdade material é denominada por alguns de igualdade real ou substancial, tendo por finalidade igualar os indivíduos, que essencialmente são desiguais. Nesse sentido, é necessário que o legislador, se atente para esta realidade, e que também leve em consideração os aspectos diferenciadores existentes na sociedade, adequando o direito às peculiaridades dos indivíduos.

Mas de acordo com o próprio princípio, todos nós devemos ser tratados, de forma igual, de acordo com as desigualdades, vedando diferenciações arbitrárias, baseadas em fatos discriminatórios. Já se tratando da igualdade material, ela consiste na efetivação substancial do princípio, pois se preocupam com fatores externos, como: classe, natureza da educação recebida etc., nos quais, cada um desses fatores terá impacto sobre o resultado (GOMES, 2001).

Nota-se que a igualdade material cobra do Estado uma postura mais ativa, que passa a reconhecer a diferença existente entre os indivíduos e que tem consigo a intenção de justiça, visto que o desigual passa a ser tratado desigualmente como medida de justiça, ao buscar adotar medidas necessárias para o desenvolvimento e proteção de grupos socialmente vulneráveis. Podemos perceber a evolução do princípio da igualdade formal para a material, como cita Rocha (1996, p. 288):

Segundo essa nova interpretação, a desigualdade que se pretende e se necessita impedir para se realizar a igualdade no Direito não pode ser extraída, ou cogitada, apenas no momento em que se tomam as pessoas postas em dada situação submetida ao Direito, senão que se deve atentar para a igualdade jurídica a partir da consideração de toda a dinâmica histórica da sociedade, para que se focalize e se retrate não apenas um instante da vida social, aprisionada estaticamente e desvinculada da realidade histórica de determinado grupo social. Há que se ampliar o foco da vida política em sua dinâmica, cobrindo espaço histórico que se reflita ainda no presente, provocando agora desigualdades nascentes de preconceitos passados, e não de todo extintos. A discriminação de ontem pode ainda tingir a pele que se vê de cor diversa da que predomina entre os que detêm direitos e poderes hoje.

O princípio em questão, tem o poder de elidir a aplicação de privilégios odiosos ou injustificáveis aos indivíduos. Porém, reitera-se que o princípio da isonomia deve ser visto também em seu aspecto material, em que cada um deve ser tratado de maneira diferenciada desde que o tratamento seja justificado pela condição em que a pessoa se encontra, para que com esse tratamento diferenciado propicie ao indivíduo alcançar o patamar de igualdade de condições, assim entende e prossegue Marcos Rodrigo (2015).

O princípio da isonomia no seu aspecto material estabelece uma relação com a política de cotas raciais. Pois, a política das cotas visa corrigir a desigualdade existente entre negros e brancos no que tange à igualdade de condições ao acesso ao ensino universitário.

Logo, aquilo que pode ser visto como um privilégio injustificável, por parecer um critério discriminatório, parece encontrar conforto no ordenamento jurídico pátrio sob a ótica da isonomia material porque busca corrigir desigualdades, incluir as populações negras e indígenas, e retirá-las de uma situação de vulnerabilidade.

Sendo assim, é na busca pela efetivação da igualdade material que se situam as ações afirmativas, como medidas que visam acelerar o processo da igualdade material, em prol das minorias. Portanto, entende-se que o princípio da igualdade material impõe que poderes públicos adotem medidas voltadas para a redução das desigualdades de recursos ou acesso aos bens na sociedade (NOVELINO, 2014).

Com base no que vimos ao longo dos tópicos, um assunto depende do outro para que haja o entendimento por inteiro. Das ações afirmativas até o significado e importância da igualdade formal e material. Essas são poucas das formas para a inclusão social, elas consistem em medidas que buscam remediar um passado discriminatório e promover a igualdade para grupos vulneráveis. Mas a criação de medidas, que visa ao combate à discriminação, não é suficiente para alcançar uma igualdade material, ao não ser apenas a igualdade formal.

Juntamente com as ações afirmativas, nos deparamos com o princípio da isonomia ou igualdade, disposto no art. 5º da Constituição Federal, esse princípio possui duas vertentes, a igualdade material e formal, ambas defendem o mesmo assunto, nesse ponto notamos que a igualdade formal se trata da igualdade conferida pela lei aos indivíduos, e a igualdade formal ou real, é a que consiste em nós mesmos, tendo por finalidade igualar os indivíduos, que essencialmente são desiguais.

No percurso das ações afirmativas até o princípio da igualdade, o Estado busca fazer com que os iguais sejam tratados de forma igual aos iguais, e de forma desigual os desiguais, acontece que do ponto de vista de alguns, isso, acaba sendo uma forma de discriminação, mas tendo uma visão mais ampla, acaba sendo uma discriminação positiva, que tem por meio o objetivo de diminuir as desigualdades socioeconômicas. É notório que as ações afirmativas não violam o princípio da igualdade pelo simples motivo de apresentar um tratamento diferente a determinados grupos da sociedade, sendo este tratamento fundamental para se atingir a igualdade material, bem como também acelerar o processo de igualdade para os grupos socialmente vulneráveis, ou seja, as minorias étnicas e raciais.

O princípio da igualdade é um princípio de suma importância para o ordenamento jurídico, ele anda lado a lado com o princípio da dignidade da pessoa humana, mesmo princípio que define e estabelece que todos devem ser tratados com igual respeito e consideração, sendo que a igualdade é uma obrigação universal.

III - ANÁLISE DAS PENAS CRIMINAIS NA LEI DE RACISMO

Neste terceiro e último capítulo, iremos abordar o bem jurídico penalmente protegido na Lei de Racismo, iremos analisar as penas criminais que adentram a Lei. 7.716/96 mais precisamente onde essas penas se englobam na proteção contra o racismo e quaisquer outros tipos de discriminação abordados por essa lei.

Também falaremos sobre todos os tipos e formas de condutas criminosas e a consumação e processo criminal para apuração de condutas consideradas racistas.

3.1 Bem jurídico penalmente protegido na Lei de Racismo.

Havia o tempo em que todos eram livres. Em seguida surgiu a escravidão. Após a escravidão veio a liberdade. E diante disso o preconceito apareceu. Houve um período em que discriminar as pessoas por causa da cor da pele, religião, etnia, raça ou procedência nacional era socialmente aceito e, aos olhos da Justiça, apenas uma mera infração.

Promulgada em 05 de janeiro de 1989, a Lei de Racismo foi criada com o intuito de por um fim e penalizar todos aqueles que de alguma forma praticarem condutas criminosas que resultem em preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. A discriminação racial é uma violação que fere os princípios constitucionais e fundamentais de igualdade e da dignidade da pessoa humana, que são alicerce de todo o ordenamento jurídico pátrio.

Em seu artigo publicado no site Jus Brasil, Kelvin Rondon (2015), deixa indubitável que a dignidade da pessoa humana tem um importante papel histórico e constitucional, a saber:

A dignidade da pessoa humana tem um papel fundamental e histórico. No passado a humanidade sofreu inúmeros tormentos provocados pelo descaso do Estado e da própria sociedade. Com a Declaração Universal da ONU, de 1948, foram sancionada limites aos poderes estatais, que permitiram aos indivíduos conviver com maior segurança, paz e dignidade . Não se podendo admitir situações que geram pressões aos indivíduos desrespeitando os direitos fundamentais. A dignidade humana é uma qualidade inerente ao ser humano, que decorre do simples fato de existir, fazendo parte de uma característica natural do homem sendo um princípio fundamental e irrenunciável, e cabe ao Estado o dever de respeito, de não violar os direitos, e proporcionar condições básicas para o pleno exercício dos direitos fundamentais.

A dignidade da pessoa humana e o princípio da igualdade, são penalmente protegidos na Lei de Racismo, e estão cravados na Constituição Federal. O princípio da igualdade, previsto constitucionalmente no art. 5º, que garante que ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade’ (BRASIL, 1988, online).

Atualmente prevista no Art. 1º, III da Constituição Federal de 1988, o princípio da Dignidade Humana, está positivada no Título I – dos princípios fundamentais:

Art. 1º - A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana.

Assim comenta, Kelvin Rondon (2015), dessa forma, é dever do Estado e da sociedade zelar pela pessoa como humana e não pela sua cor ou outras características físicas e consequentemente haverá uma sociedade brasileira democrática e igualitária. Os direitos fundamentais estão ligados diretamente ao homem por sua condição de humano, sendo a dignidade da pessoa humana um princípio fundamental que não se pode abdicar ou vender.

Diante da previsão da Constituição Federal de 1988 onde a dignidade da pessoa humana e outros direitos fundamentais foram transformados em valores supremos da ordem jurídica, sendo assim, levados à uma categoria de maior enfoque, como princípios fundamentais, passaram a ter e ser um valor central do direito ocidental que preserva a liberdade individual e a personalidade, portanto, um princípio fundamental é alicerce de todo o ordenamento jurídico pátrio, não havendo possibilidade de ser mitigado ou relativizado, sob pena de gerar instabilidade no regime democrático, o que confere ao dito fundamento caráter absoluto (ROSÁRIO, 2017).

Mello (2015), ainda observa que o princípio da dignidade da pessoa humana sustenta, agrega e concentra o sistema constitucional ao redor de seus subprincípios: liberdade, igualdade material, solidariedade e integridade psicofísica. Sem olvidar, em vários casos, a interligação e, até mesmo, dependência existente entre eles, a fim de salvaguardar os direitos humanos.

De acordo com Celso Eduardo (2010), a Constituição é referência em toda sociedade democrática. Por definir o injusto penal e valores nesta inseridos, configurando a ligação material com o bem jurídico protegido. Buscando a igualdade substancial devendo ser compreendida a interpretação material do bem jurídico protegido pela lei anti-discriminatória, sendo o bem jurídico amparado ao direito à igualdade de tratamento, vedando o preconceito e a discriminação pela raça, cor, etnia, procedência nacional e religião, assim, reconhecer que a igualdade é pressuposto ao reconhecimento da dignidade inata de todo ser humano, conferindo direitos essenciais a todos de modo igual e impedindo a distinção por critérios determinados que não sejam benéficos.

De acordo com Guilherme Nucci (2010), o racismo deve ser combatido com vistas à garantia dos princípios norteadores do Estado Democrático de Direito. Assim não se deve deixar levar o operador do Direito, como se a lei fosse o único cenário para a previsão desse tipo de crime, sendo assim, necessário considerar como prática de racismo todos os delitos vinculados a esta motivação, presentes em qualquer lei, inclusive, no Código Penal.

Mesmo após mais de trinta anos de sua criação, e estando assegurados e previstos na Constituição Federal de 1988, o princípio da dignidade humana e igualdade não foram suficientes para que houvesse uma diminuição nos crimes de racismo, aproximadamente trinta anos após a promulgação da Lei 7.716/89, os crimes cometidos em razão de preconceito e discriminação ainda são uma triste realidade em nosso país, apesar de não serem muito divulgados pela mídia e veículos de comunicação. Essa lei configura o racismo como crime e pune aqueles que fazem da discriminação uma prática.

Por fim, além de se tratar da violação de um princípio fundamental, irrenunciável e inalienável.  A Lei 7.716/89 que define crimes de racismo regulamentou o trecho da Constituição Federal que torna inafiançável e imprescritível o crime de racismo.

3.2 Formas de manifestação das condutas criminosas.

Preconceito, Discriminação e Racismo são expressões de violência, que devem ser veementemente combatidas pelo Estado, sendo inaceitáveis em uma sociedade que busca justiça, igualdade e fraternidade, porém, ainda nos dias atuais, nos deparamos com indivíduos que acreditam na superioridade do ser humano em razão da cor de sua pele, raça ou origem, discriminando qualquer pessoa que lhe pareça “diferente”, como se alguém pudesse ser definido ou valorizado por suas origens ou estereótipo, assim entende Roberta Lídice (2017).

Sabemos que o racismo se trata de uma conduta criminosa onde aquele que pratica viola princípios como a igualdade e a dignidade humana pelo fato de discriminar a cor, raça, etnia, religião ou procedência nacional, mas abrindo o leque para essas manifestações de condutas criminosas, conseguimos enxergar lugares que o racismo consegue chegar através da lei 7.716/90.

Neste aspecto, Melo (2010) verifica em sua dissertação que o debate sobre a questão do racismo é eminentemente social, senão vejamos:

As representações sociais são alimentadas de preconceitos que culminam numa formação de opinião de que as desigualdades são naturais ou recepcionadas com naturalidade, haja vista que com uma ideologia racista promove-se a desigualdade e a diferenciação, culminando até em promoção do ódio racial. O debate sobre racismo, discriminação e preconceito racial traz á tona a discussão quanto aos conceitos e elementos de convencimento envolvidos na questão de proteção da igualdade que possam servir de subsídio ao Direito na solução de conflitos decorrente de relações raciais. Por consequência, o Direito tem de se manifestar quanto às violações do princípio da igualdade e vedação ao racismo com base na sua estrutura jurídica nacional de combate ao racismo, cuja expressão especial é a Lei nº. 7.716/89. Enfrentar os desafios e os obstáculos à aplicabilidade do artigo 20, como meio de efetividade dos direitos por ele protegidos é papel do Estado, da sociedade civil e do Direito. Neste aspecto, e por tudo exposto acima, justifica-se o na proteção dos Direitos Humanos e, sobretudo, para colaborar nos estudos e debates sobre inclusão social no país.

Analisando os artigos da Lei. 7.716/90, observamos que esta lei tipifica 20 condutas, variando desde o impedimento ao acesso de pessoas à cargos públicos até o impedimento de crianças e adolescentes à escola, dando conta da tentativa de promoção de igualdade entre os indivíduos por meio dessa lei, que objetiva a erradicação do preconceito racial contra todas as formas existentes de racismo, percebemos que falando de uma forma geral, os crimes se baseiam em obstar, impedir, negar, ofender, inferiorizar, desprezar, maltratar e até mesmo agredir o grupo tipificado na lei tenha dificuldade em ter acesso ao que para a maioria não tipificada dentro da lei é algo de fácil acesso, essas condutas ferem o princípio da igualdade e fazem com que a dignidade humana também seja lesada, fazendo com que aqueles lesados por essas condutas não possua os mesmos direitos que a maioria.

Assim, comenta Jeferson Pereira (2017) de forma breve e resumida as condutas da Lei 7.716/89:

E para consolidar de vez, a Constituição da República de 1988, em diversos dispositivos, artigo 1º, inciso III, 3º, inciso IV, 4º, incisos II e VIII, e 5º, incisos X, XLI, XLII, arrematou a importância dessa igualdade entre os povos para punir, severamente, o crime de racismo que emerge no Direito Penal, com a Lei nº 7.7716 de 1989, geralmente em função de segregar uma pessoa, impedindo ou obstando o acesso de alguém, devidamente habilitado, a qualquer cargo da Administração Direta ou Indireta, bem como das concessionárias de serviços públicos, negando ou obstando emprego em empresa privada, a conduta de recusar, negar ou impedir a inscrição ou ingresso de aluno em estabelecimento de ensino público ou privado de qualquer grau, o comportamento de recusar ou impedir acesso a estabelecimento comercial, negando-se a servir, atender ou receber cliente ou comprador, o fato de impedir o acesso ou recusar hospedagem em hotel, pensão, estalagem, ou qualquer estabelecimento similar, impedir o acesso ou recusar atendimento em restaurantes, bares, confeitarias, ou locais semelhantes abertos ao público. Outras condutas que configuram o crime de racismo é o fato de impedir o acesso ou recusar atendimento em estabelecimentos esportivos, casas de diversões, ou clubes sociais abertos ao público, o fato de impedir o acesso ou recusar atendimento em salões de cabeleireiros, barbearias, termas ou casas de massagem ou estabelecimento com as mesmas finalidades, a conduta de impedir o acesso às entradas sociais em edifícios públicos ou residenciais e elevadores ou escada de acesso aos mesmos, impedir o acesso ou uso de transportes públicos, como aviões, navios barcas, barcos, ônibus, trens, metrô ou qualquer outro meio de transporte concedido, o fato de impedir ou obstar o acesso de alguém ao serviço em qualquer ramo das Forças Armadas, impedir ou obstar, por qualquer meio ou forma, o casamento ou convivência familiar e social e praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

Lair Ayres (2014), ao analisar a Lei do Racismo no ordenamento jurídico brasileiro, verifica que, do ponto de vista técnico-jurídico, ela é eficaz, ou seja, é capaz de produzir o efeito desejado; mas o problema em questão encontra-se na herança cultural que a sociedade brasileira carrega, ou seja, a de que, para exterminar e solucionar a problemática das práticas discriminatórias baseadas em preconceito racial, faz-se necessária uma ressignificação cultural, de modo que cada cidadão entenda que a cor da pele ou o grupo étnico no qual o outro está inserido não deve ser fonte de privilégios ou de prejuízos no acesso aos bens jurídicos e sociais.

Devemos ter em mente que a esfera do Direito Penal, por si só, não é capaz de promover total transformação de práticas sociais tão arraigadas, nem poderia ser elevada a panaceia para as ações discriminatórias no Brasil, muito menos com relação a preconceitos secularmente reproduzidos. Não tem a norma penal a função de melhorar o ser humano, mas apenas a de impedir que uns agridam o direito dos outros, sempre tendo em vista seu caráter de ultima ratio.

Dessa forma, não basta que as leis sejam dinâmicas e atendam aos anseios de cada grupo racial, mas são necessárias políticas públicas e ações sociais que promovam reflexão e conscientização de que a cor da pele e as diferenças étnicas não diferenciam em nada a espécie humana; e de que somos, com efeito, todos iguais, somos seres pertencentes a uma mesma família humana. Parece-nos pertinente afirmar que a prática cidadã decorrente dos princípios democráticos preconiza que qualquer indivíduo comprometido com a ética pública deveria exterminar o discurso sustentador do preconceito racial e aceitar como reprováveis as atitudes discriminatórias.

Porém, como vimos até aqui, é sabido que grande parte dos cidadãos brasileiros ainda se vale de tais atitudes preconceituosas e que ainda estamos provavelmente muito longe de ter um país livre de discriminações, conforme projeta a Constituição.

Faz-se importante ressaltar que parece haver uma distância muito grande entre o discurso jurídico-constitucional de proteção a diversidade étnico-cultural e a prática social da inclusão do grupo tipificado na lei dentro na sociedade de forma justa. Depreende-se daí que, para se começar, de fato, a respeitar a dignidade, tem-se que assegurar concretamente, para além da tutela penal, mas por meio de sólidas e específicas políticas públicas, os direitos básicos, notadamente os sociais e os econômicos.

Desse modo, não devemos desistir de tentar conquistar a igualdade entre os grupos existentes em nosso multiétnico país, não podemos abandonar esta luta que, com dificuldades, já se vem estruturando há séculos. Impõe-se o dever de respeitar, assim como o que dispõe o artigo 2º da Declaração Universal dos Direitos Humanos:

Art. 2º - Toda pessoa tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção de qualquer espécie, seja de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou qualquer outra condição (UNICEF, 1948, online).

Existe uma série de pessoas e grupos que até hoje negam que o preconceito racial existe no Brasil, e isso ainda acaba se tornando e sendo ainda mais desonroso que a própria discriminação, diminuindo uma luta pelo fato de não ser do seu interesse, não faz com que ela não seja importante, uma vez que não é aceitável ocultar esse grave problema que temos no país, o qual traz grandes consequências.

3.3 Consumação e processo criminal para apuração de condutas consideradas racistas.

O sistema penal tem como objetivo declarado o controle e punição de determinadas ações e omissões, determinando limites e deveres dos agentes que atuam desde a investigação de um suposto delito até a fase de execução da pena, percorrendo todo o caminho através de diferentes instituições, que são interligadas de maneira não direta. Assim, embora hajam diversos entes responsáveis dentro deste processo, cada um age, teoricamente, dentro dos limites que lhes são impostos, e com certa independência, compreende e prossegue nos próximos dois parágrafos, Phillippe Carvalho (2017).

No Brasil, a primeira tentativa de punir o racismo veio com a Lei 1.390 de 3 de julho de 1951, conhecida como Lei Afonso Arinos. Tratava-se de uma contravenção penal que punia condutas que se baseassem em discriminação de raça ou de cor, quando determinado estabelecimento recusasse a oferecer seus serviços ou a empregar o indivíduo, e abrangia tanto os estabelecimentos privados quanto os órgãos públicos. No entanto, durante a sua vigência, apenas três casos foram levados à justiça.

Hoje é notória a tendência legislativa em defesa da pluralidade, e contra todos os tipos de discriminação; as ações afirmativas voltadas a determinados grupos e a criminalização de condutas discriminatórias evidenciam isto. No entanto, o grande desafio encontra-se neste momento no legado de todo este sofrimento. O resultado das consequentes afirmações de inferioridade e de tendências criminosas é este racismo velado, que age consciente e inconscientemente em todo o sistema penal, oriundo de uma sociedade corrompida por ideais que foram incutidos por séculos de desinformação, medo e ódio.

Conforme disposto no Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689/41), para ser mais exato, no Procedimento Penal Ordinário, a apuração da conduta criminosa se inicia com a oferecida denúncia ou a queixa crime, feito isso, os autos irão conclusos e em seguida o juiz poderá tomar duas decisões: receber ou não a denúncia/queixa crime, o recebimento só se dará caso a peça inicial cumprir com todos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal e houver indícios de autoria e materialidade do crime, caso não cumpra os requisitos a mesma será rejeitada por estar inepta.

Caso a denúncia/queixa crime seja recebida, não caberá recurso, mas eventualmente pode haver Habeas Corpus. Se rejeitada, caberá o recurso em sentido estrito. Recebida a denúncia/queixa crime, o réu será citado no mesmo despacho em que o juiz realizará o comunicado do recebimento. Após ser citado, o réu irá dispor de 10 dias para apresentar a sua resposta à acusação, nesta fase processual ele irá contar sua versão dos fatos, de certa forma, irá apresentar as suas teses de defesa (BRASIL, 1941).

Como na denúncia/queixa crime, o MP/querelante arrolam suas testemunhas, este é o momento para que a defesa realize o arrolamento de suas testemunhas. Juntada a resposta à acusação, o processo irá ser concluso, fazendo com que o juiz aprecie os pedidos, e até mesmo possa rejeitar a denúncia, determinar a absolvição sumária do réu, ou designar data de audiência de instrução e julgamento (BRASIL, 1941).

Caso designada a audiência, ela deverá ocorrer dentro do prazo de 60 (sessenta) dias e, em regra, haverá uma única audiência. Não ocorrendo qualquer das hipóteses de exceções o juiz ouvirá as alegações finais de ambas as partes e então julgará o caso (BRASIL, 1941).

Atualmente, com a Lei 7.716 de 1989, entendemos que o crime de racismo é uma espécie de segregação ou discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. Essa conduta criminal se trata de um crime inafiançável e imprescritível, por ser tratar de uma conduta grave, sendo punível com pena de reclusão e todos de ação penal pública incondicionada, conforme previsto na lei.

Evinis Talon (2018), compreende que um crime inafiançável e imprescritível significa que não há pagamento de fiança para esse tipo de crime, pois após o pagamento da fiança, o réu passa a responder ao processo em liberdade, mediante o cumprimento de algumas obrigações, mas ocorre que a Constituição Federal prevê alguns casos em que os delitos são inafiançáveis, geralmente em razão da gravidade da conduta, e essa conduta também não causa prescrição, pois os crimes imprescritíveis são aqueles que em razão dos quais o agente pode ser processado, julgado ou ter a pena executada a qualquer tempo, enquanto não extinta a punibilidade por outra causa diversa da prescrição, como a morte do agente.

Verificamos que de um determinado ponto de vista, a Lei é eficaz, ou seja, ela consegue produzir o efeito esperado; no entanto já possuímos essa Lei para assegurar que o grupo tipificado na lei esteja protegido, mas o problema em questão encontra-se na herança cultural que a sociedade brasileira carrega, e que ao invés de ter sido extinto há muitos anos, até hoje é algo presente, dessa forma, Jeferson Pereira (2017), acentua em seu artigo publicado que:

As relações humanas são disciplinadas, precipuamente, pelas normas do Direito. É verdade que grande parte das pessoas não tem necessidade da existência de normas jurídicas, pois a própria conduta ética e moral já serve de parâmetro para nortear a inter-relação social. Mas diante de uma sociedade diversificada, tomada nos dias de hoje pelo ódio, jogo de vaidades e alto nível de intolerância, não pode o Estado esperar que as pessoas cumpram naturalmente com seu dever de não violar interesses alheios, e assim, cada instante, o aparato repressor do Estado é acionado para atuar diante de uma nova violação, de uma inédita transgressão, uma nova infração penal, tudo com o fito de restaurar a paz social. Numa sociedade pluralista, moderna ou líquida, os valores morais cada vez mais são dissolvidos na atmosfera do tempo, e hodiernamente, com a Era da Informática, ou quem sabe diante de uma nova onda de direitos, talvez de sétima dimensão, os desvios de comportamento tornam-se mais emergentes e constantes. É preciso amar as pessoas de verdade, reconhecer a igualdade que existe entre os seres humanos, saber que ninguém é melhor ou pior que ninguém, que ninguém carrega no ataúde, em silêncio e forrado de flores, sua posição social, seu cargo ou seu status, sua riqueza ou sua pobreza. E assim, nesse espírito de proteção ao princípio da igualdade entre os povos, surgem as normas penais para punir inevitáveis violações e, consequentemente, lesões ou ameaças de lesões aos interesses alheios.

Ao longo deste capítulo, compreendemos que o sistema penal e a Lei de Racismo são enormes aliados, ambos são eficazes e capazes de proteger aqueles que necessitam de sua defesa. Mas mesmo possuindo dispositivos capazes de assegurar a proteção da dignidade humana, ainda há muitos praticantes desse tipo de conduta criminosa por aqui, o problema em questão encontra-se na herança cultural que a sociedade brasileira carrega e devemos fazer com que cada vez mais haja menos discriminação, e devemos lutar e respeitar por aqueles que precisam de nós, afinal somos todos iguais.

CONCLUSÃO

Através da presente pesquisa notamos que a dignidade da pessoa humana, preceito constitucional e também previsto em normas internacionais, é inafastável de qualquer relação jurídica, impondo-se a todos o seu mais absoluto respeito.

No que se refere à questão do racismo, podemos entender que a Lei Federal que pune as condutas assim descritas são eminentemente ligadas à dignidade da pessoa humana e o princípio da isonomia, que são princípios fundamentais irrenunciáveis e inalienáveis, e diante do que cada um significa e dispõe, todos somos iguais e ninguém deve ser vítima de qualquer conduta que resulte de preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional.

No que tange aos crimes em espécie podemos entender que as penas são compatíveis com as condutas descritas, sendo assim, os crimes são inafiançáveis e imprescritíveis. Logo, embora a lei seja efetiva e com uma redação clara acerca da conduta racista, vemos que na prática ainda há muito a ser melhorado pois esse tipo de crime ainda é uma triste realidade em nosso país, apesar de não serem muito divulgados pela mídia e veículos de comunicação.

Um motivo que fez com que o tema voltasse a tona, é que foi aprovada na Comissão de Constituição e Justiça (CCJ), o PL 672/2019 com a proposta de incluir na Lei Antirracismo, a discriminação por orientação sexual ou de identidade de gênero, um dia antes de o Supremo Tribunal Federal (STF) retomar o julgamento sobre a criminalização da homofobia.

Dessa maneira, está posta a questão sabendo que o tema não pode ser esgotado em uma única pesquisa, dependendo, no futuro de novas investigações, mormente em casos de atualização ou alteração legislativa.

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Data da conclusão/última revisão: 26/6/2019

Adriano Gouveia Lima e Maurinho Neto Braz Dutra Pereira

Adriano Gouveia Lima: Mestre em ciências ambientais. Especialista em direito penal. Professor da UniEvangélica em Anápolis. Advogado. 

Maurinho Neto Braz Dutra Pereira: Acadêmico de direito da Unievangélica em Anápolis.