A inconstitucionalidade do imposto sobre diárias para viagens do servidor público

Introdução: o Estado não deve promover a desordem jurídica

A Lei nº. 9.783, de 28 de janeiro de 1999, que dispõe sobre a contribuição para o custeio da previdência social dos servidores públicos, ativos e inativos, é um exemplo de diploma legal que, sem trazer qualquer solução definitiva para a causa em discussão, ainda acirra as insatisfações e deixa a desejar em termos de técnica legislativa. O Estado, em sua atividade de produção de normas jurídicas, não pode dar origem a normas desprovidas de eficácia e legitimidade, por representar tal fato um atentado à ordem jurídica democrática.

Há, nesse texto controverso, a adoção de um critério anômalo, qual seja o de "remuneração de contribuição". Com isso , logrou-se o resultado de instituir um imposto sobre diárias para viagens, inteiramente inconstitucional, como aqui vai-se demonstrar.

A relação de trabalho público

Existem princípios legais e jurídicos que informam a relação de trabalho entre o Estado e o servidor. A contraprestação pecuniária faz parte desse conjunto de elementos característicos da relação de trabalho estatal. Ao contrário da relação de trabalho no setor privado, a relação de trabalho público profissionaliza o indivíduo e submete-o a um regime de direitos e obrigações especial, em que abundam restrições. A relação de trabalho público profissionaliza o trabalhador como trabalhador do Estado. Porque o Estado é permanente em suas funções e serviços, quem ali trabalha adquire uma identidade própria de agente do Estado, que o acompanha até após sua vida útil laboral, submetido a condições e restrições que refletem em sua conduta. Existe , inclusive, a exigência de uma ética laboral de serviço público.

É claro que isto poderá ser alterado, com os riscos que possa acarretar para todos os interessados - e claramente é o que se está assistindo na atualidade - mas, originariamente, o servidor do Estado ingressa em uma atividade, onde são estabelecidas regras claras em contrapartida a um dever de subordinação e integração do indivíduo ao Estado, enquanto agente estatal. A burocracia, afastados vícios e deformações que a descaracterizam, conceito de inspiração sociológica e de conteúdo político, é essencial a um Estado funcional, que atenda aos fins de permanência da sociedade e da nação a que serve.

A inexistência de um mercado estatal competitivo (o que seria uma contradição em termos, pois mercado conceitualmente opõe-se a Estado, e Estado é, por definição, enquanto entidade soberana, único e realiza as atividades que lhe forem atribuídas, com mínimas excessões, em regime de monopólio cerrado) faz , sim, que aqueles que se integram ao Estado, percam mobilidade funcional. Ao contrário dos agentes da iniciativa privada, cuja atividade profissional incorpora a competitividade própria do mercado em que atuam as forças econômicas.

Ao contrário do mercado, onde, por definição, deve haver livre circulação de bens, pessoas e capitais para que seja, de fato, mercado (o livre encontro e articulação de agentes econômicos), o Estado, quando se define, define fronteiras, nacionalidades, estatutos jurídicos, até idiomas; dentro do Estado, portanto, não há nem pode haver livre circulação de bens, pessoas e capitais, até porque, teoricamente, não há a livre disposição, por parte do Estado moderno democrático, desses bens e capitais - que serão sempre afetos a fim público -, e dessas pessoas, que obedecem a estatuto de conduta determinada pelos fins perseguidos pelo Estado e conduta sancionada e lícita somente enquanto coerente a esses fins (o princípio da estrita legalidade do ato administrativo informa a reduzida autonomia da vontade do agente estatal). E se é assim, justifica-se um regime próprio de remuneração, garantias vitalícias, regime previdenciário exclusivo.

Tudo isso para dizer que, ao contrário do salário privado, que , ao menos em tese, resulta, da livre negociação das partes interessadas, sob as condições de mercado (e isso é o que realmente condiciona a negociação das partes interessadas), a remuneração do servidor, não, não é ela fruto da livre negociação, sabidamente. Ela é fixada por critérios, econômicos , em parte, e politicos , na essência. Há interesse em atrair valores e, por essa razão, a remuneração, economicamente, deve ser atrativa, mas não interessa atrair valores e espíritos mercenários; interessa atrair valores informados pelo que se convencionou denominar " espírito público ". Existe , portanto, uma tensão, um sutil equilíbrio na formulação da política de remuneração dos quadros do Estado. Nem tão atraente, sob o ângulo da paga material, que, mais que atrair valores dotados de espírito público, reduza a oferta ao mercado de integrantes de uma geração de profissionais e trabalhadores; nem tão aviltante, que só recrute a escória, ou induza a práticas inconfessáveis.

Nessa linha é que se explica a condição de a renda auferida pelo trabalhador do Estado dever ser mantida essencialmente constante, tanto na atividade quanto no pensionamento ou na aposentadoria. Essa garantia traz tranqüilidade para o indivíduo e para sua família, conciliando-o com a exigência de dedicação integral aos fins estatais.

O trabalhador no setor privado, não, ele sabe que o período de sua via ativa econômica é para amealhar o que possa, acumular, mais que consumir, para o momento futuro da diminuição de suas forças. E isto é funcional, em uma economia de mercado; é um aguilhão, a espicaçar a cobiça , a competição entre os agentes econômicos, a acirrar a busca do lucro. E não deve ser introduzido na lógica da arregimentação dos quadros funcionais do Estado, sob pena de - no limite - abdicarmos de ter Forças Armadas e contratar mercenários, soldados de fortuna; prescindirmos de juízes e árbitros, e contratar agentes comissionados; voltarmos as costas para os educadores e entregar a formação de nossos filhos a ideólogos.

A remuneração do servidor e a contribuição para a previdência

Originalmente, a Lei nº. 8.112, de 11 de dezembro de 1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, autarquias e fundações públicas federais) , dispunha , no artigo 231 : " O Plano de Seguridade Social do servidor será custeado com o produto da arrecadação de contribuições sociais obrigatórias dos servidores dos três poderes da União, das autarquias e das fundações públicas. §1º. A contribuição do servidor, diferenciada em função da remuneração mensal, bem como dos órgãos e entidade, será fixada em lei. §2º. O custeio da aposentadoria é de responsabilidade integral do Tesouro Nacional. "

Como se vê, havia inicialmente um " Plano de Seguridade Social " e não um regime próprio de previdência social, e tal condição manteve-se inalterada até mesmo após editada a Lei nº. 9.630, de 23 de abril de 1998, que, entre outras disposições, modificou o §2º., do artigo 231, da Lei nº. 8.112/90, estabelecendo o custeio das aposentadorias, e das pensões, como de responsabilidade da União e de seus servidores.

No tocante ao vencimento e à remuneração dos servidores, veio a Lei nº. 8.852, de 4 de fevereiro de 1994, introduzir algumas inovações conceituais e terminológicas. A Lei nº. 8.112/90 definia vencimento como a retribuição pecuniária, quer dizer, a paga, devida pelo exercício do cargo público, com valor fixado em lei (ex vi do artigo 40). Definia ainda remuneração, como sendo o vencimento referente ao cargo efetivo ocupado pelo servidor, " acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei " (artigo 41, caput). Finalmente, regulava as vantagens, que se resumiam a três espécies: indenizações, gratificações e adicionais (artigo 49). Distinguia indenizações das gratificações e adicionais, por estabelecer que as primeiras - indenizações - não se incorporam ao vencimento ou provento para qualquer efeito, enquanto as gratificações e os adicionais incorporar-se-iam, " nos casos e condições indicados em lei ".

Com isso, claramente ficou estabelecido que indenizações constituem verbas indenizatórias (com o perdão da redundância), pois visam compensar/indenizar algum ônus ou encargo extraordinário que possa ocorrer, afetando a condição econômica do servidor; enquanto as demais parcelas pagas ao servidor são nitidamente remuneratórias, e relacionam-se com a compensação devida pelo cargo ou atividade exercida pelo servidor, tendo assim caráter patrimonial pessoal.

Verbas indenizatórias têm, por definição, razão e duração delimitadas e circunscritas. Verbas remuneratórias, por definição, compõem o status econômico do cargo exercido e integram as condições de exercício desse cargo, como deflui do preceito do artigo 4., da Lei nº. 8.112/90: " É proibida a prestação de serviços gratuitos, salvo os casos previstos em lei " .

Remuneração do servidor e verbas autônomas

A Lei nº. 8.852/94 cria as seguintes definições: vencimento básico, que seria, exatamente, o vencimento a que referia o artigo 40, da Lei nº. 8.112/90; vencimentos, como " a soma do vencimento básico com as vantagens permanentes relativas ao cargo, emprego, posto ou graduação " ; remuneração, como " a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei nº. 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas: a) diárias; b) ajuda de custo em razão de mudança de sede ou indenização de transporte; c) ... " .

Vale, talvez, recordar que a Lei nº. 8.852/94 visava instituir critérios para estabelecer o limite máximo de remuneração para os três Poderes, questão até hoje sem solução, sujeitando-se a pressões e manobras de toda sorte, buscando evitar perdas remuneratórias e estabelecer majorações a contento dos chefes respectivos.

Embora haja, na Lei nº. 8.852/94, uma evidente preocupação terminológica, classificatória, essa lei não acarreta modificação substancial, nos conceitos definidos pela Lei nº. 8.112/90, no que tange à paga do servidor: o que se paga ao servidor é, essencialmente, o vencimento que está relacionado ao cargo de provimento efetivo e tem valor fixado em lei; além do vencimento, são pagas vantagens pecuniárias, denominando-se remuneração o valor resultante do vencimento e das vantagens permanentes acrescidas. A alteração de nomenclatura trazida pela Lei nº. 8.852/94 consistiu na figura intermediária dos vencimentos, assim, no plural, que equivaleria à remuneração disposta pela Lei nº. 8.112/90, entretanto, excluindo as parcelas de vantagens e adicionais, que especifica em extensiva enumeração.

A Lei nº. 8.852/94 tem aplicação, ainda, para empresas públicas, sociedades de economia mista, subsidiárias, controladas ou coligadas, portanto, procurou abranger todo um conjunto de hipóteses de remuneração, que mais dizia respeito a situações estranhas ao regime jurídico do servidor público. Por essa razão, e em homenagem ao preceito contido no artigo 2º., §2º., da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro (" A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior " ), explica-se o fato de a Lei nº. 8.852/94 não ter revogado o artigo 40 e o artigo 41 e seus §§, da Lei nº. 8.112/90, conforme se depreende de sua republicação , em 18 de março de 1998, determinada pela Lei nº. 9.527, de 10 de dezembro de 1997.

Peculiaridades do regime contributivo previdenciário do servidor público civil

Não obstante isto, a Lei nº. 9.630, de 23 de abril de 1998, que dispôs sobre as alíquotas de contribuição para o Plano de Seguridade Social do servidor público civil ativo e inativo, já reflete a alteração terminológica trazida pela Lei nº. 8.852/94, quando a Tabela referida pelo seu artigo 3º. , instituindo as faixas remuneratórias do servidor , para aplicação das alíquotas estabelecidas, utiliza-se da denominação " remuneração correspondente a .... vezes o vencimento básico da Classe ... " , distanciando-se da fórmula anterior do artigo 9º., já revogado, da Lei nº. 8.162, de 8 de janeiro de 1991, que, também estabelecendo uma tabela para incidência da contribuição mensal para o Plano de Seguridade Social do Servidor, tratava de " valor correspondente à

Ref. ..", remetendo às faixas de remuneração compreendidas pelo PCC, instituído na Lei nº. 5.645/70.

Vem, a seguir, a Lei nº. 9.783/99, e agora fala em contribuição social do servidor público civil

" ... incidente sobre a totalidade da remuneração de contribuição, do provento ou da pensão " .

O regime geral da previdência privada admite um teto de contribuição, e fixa salários de contribuição, em primeiro lugar, sendo estes interstícios de ingresso e faixas de contribuição; para, em seguida, progressivamente, atingir-se o teto de contribuição, que é fixado arbitrariamente, supondo-se um valor adequado para o pensionamento e a aposentadoria do trabalhador, que, em tese, por seus próprios meios, até a aposentadoria, deverá ter amealhado patrimônio que deverá resultar-lhe em alguma renda em paralelo (Se a realidade for distinta, em nosso País, não interessa ao sistema previdenciário, que se rege por regras atuariais e financeiras). Essa é a lógica previdenciária. Não se oferece uma segurança absoluta e total de renda, após o período de vida útil laboral. Salário de contribuição, também, é o valor da remuneração submetido à incidência da contribuição previdenciária, e funciona para assegurar que um mínimo da renda , efetivamente, paga pelo empregador ao trabalhador, não escapará do cômputo a ser efetuado, para estabelecer a contribuição devida.

Mas, no regime geral, salário de contribuição combina-se ao teto de contribuição, para que se preserve o princípio da proporcionalidade do ônus com o benefício futuro. Por essa razão , se o trabalhador dependente , o empregado, tem salário superior ao valor fixado como teto de contribuição, todas as demais regras voltadas a delimitar e construir o valor do salário de contribuição, perdem significado. Assim, concretamente, somente quando o trabalhador aufira renda inferior ao valor do teto de contribuição, as demais regras que preservam o valor de um determinado salário de contribuição, justificam-se e têm aplicabilidade. De outra forma, haveria um desestímulo a ser paga a contribuição previdenciária, pois os valores acrescidos dessa contribuição, não guardariam qualquer relação com o valor do benefício assegurado futuramente (Nota: Por outro lado, embora tenha-se dito aqui ser certamente arbitrária a fixação do teto de contribuição, uma vez este fixado, adquire uma certa rigidez para o futuro, nas bases inicialmente adotadas, pois o sistema previdenciário deve ser universal para seus participantes, o que significa dizer que todos devem contribuir em condições previamente estabelecidas e equitativas, mas não igualitárias. Sendo assim, enquanto houver um estoque de participantes que contribuíram em base equitativas, melhorias possíveis de reivindicar por participantes que venham a ingressar no sistma, no futuro, não estariam respaldadas pelas contribuições feitas pelos participantes no passado. Portanto, saldo se o sistema adotar categorias de beneficiários estanques, a característica de sua universalidade, induz a uma rigidez das condições estabelecidas para financiamento do sistema e para usufruto dos seus benefícios) .

Para evitar que, no regime geral previdenciário, salário seja pago sob forma de diárias, adotou-se a regra de incluir no salário de contribuição, as diárias para viagem que excederem, a cinqüenta por cento da remuneração mensal. Mas se, o trabalhador já contribui para a previdência obrigatória pelo teto de contribuição fixado, a regra , para este indivíduo, é inócua, e não gera qualquer acréscimo na contribuição social devida à previdência. Para este indivíduo, e para o sistema econômico, inclusive para a administração da previdência, os valores da diária que lhe for paga, não desperta qualquer interesse ou implica incidência da exação.

Em que uma soi disant " remuneração de contribuição " admitiria distinção face à remuneração do servidor, para fins de incidência da contribuição social? Em nada , cabe dizer, exceção feita ao fato de que se aproxima, como nomenclatura, àquela de salário de contribuição , instituto jurídico específico da legislação previdenciária de regime geral. Mas fosse apenas isto, incidiríamos exclusivamente no campo do pitoresco. O que seja " remuneração de contribuição ", o Parágrafo único do artigo 1º, da Lei nº. 9.783/99 busca definir assim: " Entende-se como remuneração de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual, ou quaisquer vantagens, inclusive as relativas à natureza ou ao local de trabalho, ou outra paga sob o mesmo fundamento excluídas: I - as diárias para viagens, desde que não excedam a cinqüenta por cento da remuneração mensal; II - a ajuda de custo em razão de mudança de sede; III - a indenização de transporte; IV - o salário-família. Entretanto, não há qualquer evolução terminológica, conceitual ou teórica, que suporte essa inovação.

Inutilidade da instituição da contribuição de remuneração

A remuneração do servidor, para manter a proporcionalidade entre a contribuição e o benefício, deve ser considerada nos valores aos quais venham corresponder os da aposentadoria ou pensão futura. Incluir no cálculo da contribuição previdenciária devida pelo servidor, mediante o artifício da instituição formal de " contribuição de remuneração" , e nesta incluir parcelas eventuais que não repercutirão no valor do benefício, infringe o princípio da proporcionalidade entre a contribuição e o benefício, contraria o princípio de correspondência entre o valor da remuneração e o valor do provento ou pensão.

Além disso, contraria a regra legal que conceitua remuneração como sendo o valor do vencimento do cargo acrescido das vantagens permanentes pagas ao servidor. Finalmente, irá desvirtuar o conceito de indenização, como parcela eventual, assimilando-o ao de adicional relativo ao local e à natureza do trabalho. Isto, pois, sob o ângulo da legalidade intrínseca da norma e da integração das normas legais remuneratórias, e para evitar-se a antinomia (normas legais contraditórias e opostas).

Inconstitucionalidade do imposto sobre diárias para viagens

Sob o aspecto da constitucionalidade, haveria que observar a regra constitucional que determina somente ser possível dispor sobre fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes de imposto mediante lei complementar, uma vez que, não sendo proporcional ao provento ou pensão, a serem pagos no futuro, a contribuição do servidor incidente sobre diárias, claramente trata-se de um imposto extraordinário a incidir sobre uma prestação pecuniária devida ao servidor pelo Estado, sem caráter remuneratório. Mais uma vez a exigir sua instituição por lei complementar , ex vi do artigo154, CF/88.

A incidência da contribuição previdênciária do servidor sobre uma verba de caráter indenizatório, que não integra, por definição legal, a remuneração paga, e que, por isto, não irá refletir no valor da aposentadoria ou da pensão, no futuro, quando a uma ou outra fizer jus o servidor, importa em subtrair, no presente, uma parcela do valor dessa indenização, sem que haja uma correspondente prestação estatal ou, no caso, sem contrapartida previdenciária; portanto, também evidenciando, por tal motivo, que deixa a exação de ser contribuição e passa a caracterizar imposto, uma vez que é irrelevante para classificar a natureza jurídica específica do tributo, a denominação e características formais adotadas pela lei que o instituir e a destinação legal da receita arrecadada (Lei nº. 5.172, de 25 de outubro de 1966, CTN, artigo 4º.). À medida em que o fato gerador decorre de uma situação desvinculada da prestação estatal correspondente, trata-se de um imposto sobre diárias para viagem. Inconstitucional pela forma de sua adoção.

(Concluído em 20 de Agosto de 1999)