A doutrina de proteção integral da criança e do adolescente a tutela criminal do menor.

SUMÁRIO: CAPÍTULO I – A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL - 1.1 Histórico da doutrina da proteção integral - 1.2 Conceito da doutrina da proteção integral - 1.3. Desdobramento legais da doutrina da proteção integral. CAPÍTULO II – AS POLÍTICAS EFETIVADORAS DA PROTEÇÃO INTEGRAL - 2.1 A Proteção Integral e a convivência familiar - 2.2 A Proteção Integral e a convivência social - 2.3 A Proteção Integral e a reeducação do menor infrator. CAPÍTULO III - DOS CRIMES PRATICADOS CONTRA A CRIANÇA E ADOLESCENTE - 3.1 Do bem jurídico penalmente tutelado em linhas gerais - 3.2 Análise dos tipos penais - 3.3 Consumação, tentativa e forma de cumprimento das penas. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A ideia deste artigo é analisar a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, entendidos como tais pessoas em desenvolvimento e que merecem atenção especial do Estado. Dessa maneira, o Estatuto da Criança e do Adolescente visa efetivar tal noção doutrinária, a qual se opõe a antiga e já revogada doutrina da situação irregular. Também se visa com o presente trabalho analisar os tipos penais, os quais possuem tais sujeitos como vítimas de abusos tendo em vista que são especialmente vulneráveis às violações de direitos.

É de extrema importância explorar o presente tema, pois trata-se de uma questão voltada para o desenvolvimento dos futuros cidadãos de uma sociedade, um tema cujo qual todos nós podemos ser diretos ou indiretamente responsáveis pelo resultado do desenvolvimento do menor. 

Nota-se que apesar do grande avanço trazido pelo sobredito Estatuto, as crianças e adolescente do Brasil e, em especial, aquelas de baixa renda, costumam estar expostas a todo o tipo de situação de risco, o que pode colocar em perigo a vida, moralidade e integridade física. Apesar de tais problemas, o diploma legal impõe sempre a atuação conjunta de todos os entes federados a fim de contornar este problema. 

O presente estudo projetado metodologicamente no plano científico é sistematicamente estruturado por dois pilares, abordagem dedutiva somado a procedimento de revisão bibliográfica sobre o tema e assuntos relacionados. A pesquisa nessa perspectiva epistemológica foi inicialmente descritiva e, tão logo alcançou sua natureza explicativa.

No primeiro capítulo buscou-se fazer uma explanação sobre a história da doutrina da proteção integral tendo como ponto de partida os memoráveis e tristes acontecimentos sobre a roda dos expostos. O capítulo também vem apresentar o caminho ao qual foi percorrido pela sociedade até chegar na criação da lei de proteção às crianças e adolescentes bem como a clara definição conceitual e aplicação no âmbito social mostrando seus principais elementos ou aplicabilidade nesse âmbito. 

No segundo capítulo a pesquisa procurou contextualizar um pouco do conceito de proteção integral do menor na sociedade a qual vivemos, colocando a criança e o adolescente como pessoas dotadas de proteção estatal por se encontrarem em fase de desenvolvimento. Apresenta também a mudança entre a antiga doutrina a qual não dava a devida importância sobre o menor estar inserido em uma esfera familiar. Além de frisar a análise histórica de trajetória dos direitos da criança e do adolescente a luz de aspectos constitucionais. 

No terceiro capítulo o estudo volta-se totalmente a análise dos atos intitulados criminosos praticados contra a criança e o adolescente, bem como apontando o direito desses como bens jurídicos dignos de tutela penal. Procura abranger o maior número de situações possíveis a fim de alcançar a proteção da vida e da dignidade em todos os sentidos física, psíquica e moral do menor. 

Por tudo isso, nota-se um grande avanço nos meios de prevenção a inserção dos menores no meio criminal. Onde a lei 8.069 de 1990, Estatuto da Criança e do Adolescente, veio para ratificar os direitos e deveres das crianças e dos adolescentes e apontar os deveres dos responsáveis para com esses, enfatizando a importância da atuação dos responsáveis no desenvolvimento do menor preparando-os para uma boa vivência em sociedade. 

CAPÍTULO I - A DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL

O presente capítulo tem como objetivo explicitar o caminho ao qual a sociedade percorreu até o surgimento da lei de proteção as crianças e adolescentes, posteriormente, seu conceito aplicado na sociedade em apresto, demostrando seus principais elementos e como está sendo sua praticabilidade em meio a sociedade atual em conjunto com as demais linhas tênues referente ao assunto em questão. 

Logo, notar-se-á que desde a roda dos expostos, aliás, de triste memória na nossa história, passamos para a doutrina da proteção integral, a qual trata a criança e o adolescente como pessoas em desenvolvimento com especial proteção do Estado. 

1.1  Histórico da doutrina da proteção integral

Ao se analisar a questão referente ao histórico sobre a proteção da criança e do adolescente, devemos analisar o que ocorria desde o império quando se usava como forma de acolher as crianças abandonadas a famosa roda dos expostos.

Fundada no ano de 1498, em Portugal, a roda dos expostos também conhecida como roda dos enjeitados, consistia em um mecanismo de origem medieval em forma de tambor instalado juntamente com um sino em paredes ou janelas de instituições de caridade. Os responsáveis, que, por algum motivo não conseguiria criar as crianças, tinham a opção de procurar esses lugares (abadidas, mosteiros, e irmandades beneficentes) e coloca-las nesse tambor. Quem recebia a criança ficava impossibilitado de ver a identidade de quem estava expondo a mesma. (RIBEIRO, 2019).

 Breno Ferreira (online) diz que as primeiras instituições de assistência foram criadas em Portugal e envolvia vários entes da sociedade da época, a saber:

As primeiras instituições de assistência direta a criança  abandonada, em Portugal, foram criadas mediante os esforços conjugados da sociedade, do clero, e da coroa. A ação decisiva, no inicio, partiu das mulheres da alta nobreza, infantas e rainhas que se apoiaram junto ao surgimento das Confrarias de Caridade, instituições de assistencialismo mútuo com a finalidade de colocar em prática as Obras de Misericórdia narradas pelo papa Inocêncio III no século anterior:  “Eu visito, sacio, alimento, resgato, visto, curo, enterro. Aconselho, repreendo, ensino, consolo, perdoo, suporto, rezo” (FERREIRA, online apud MARCÍLIO, 1997). 

As primeiras rodas foram construídas no Brasil no século XVIII, a primeira sendo na Bahia no ano de 1726, no ano de 1738 no Rio de Janeiro, 1789 em Recife e em São Paulo no ano de 1825.  Era crescente o número de crianças expostas que vinham a falecer devido a falta de higiene e alimentação em alguns abrigos aos quais estava instalado as rodas, em alguns casos também devido a doenças como sífilis por conta da amamentação com as amas de leite. Em Florianópolis ( na epóca conhecida como Desterro), por exemplo, de 367 crianças expostas, 61% veio a óbito antes mesmo de completar um ano de vida. (AGUIAR, online).

June Arruda, diretora do museu da instituição Santa Casa de Misericórdia, localizada na rua Dr. Cesário Mota Júnior, em São Paulo capital diz que:

Muita mãe solteira deixava o filho por temer o preconceito da sociedade. Mas era comum também as mães rejeitarem deficientes, assim como o fruto de um adultério ou de uma relação entre um branco e uma escrava. (BATISTA, 2017).

Os abrigos pagavam à algumas famílias para cuidarem das crianças, e a medida que essas atingiam a idade de sete anos, passavam a pagar sua estadia com trabalho, os meninos eram mandados para a agricultura, escolas de ofício, internatos e alguns eram enviados para a guerra. As meninas tornavam-se empregadas domesticas. Os demais que não conseguiam um “emprego” eram abandonados nas ruas (AGUIAR, online).

As crianças escravas costumavam ser vendidas antes de serem expostas, era raro aparecer uma criança negra enjeitada, as escravas mães viam na roda dos expostos uma oportunidade para livrar seus filhos da escravidão (AGUIAR, online).

Conceituava-se criança apenas aquelas que estavam morando em casas, as que vivam nas ruas eram chamadas de “menor”. No ano de 1927 foi promulgado a primeira lei para indivíduos com idade inferior a 18 anos, era o documento legal vigente na época especificadamente para Crianças e Adolescentes, era o  Código de Menores, sendo reestruturado em 1979 fundamentando-se na doutrina da situação irregular definida por sua vez : 

A privação de condições essenciais à subsistência, saúde e instrução, por omissão, ação ou irresponsabilidade dos pais ou responsáveis; por 8 ser vítima de maus-tratos; por perigo moral, em razão de exploração ou encontrar-se em atividades contrárias aos bons costumes, por privação de representação legal, por desvio de conduta ou autoria de infração penal. (FALEIROS, 2011).

Em 1964 foi criada a instituição Funabem (Fundação Nacional do Bem Estar do Menor), inconcusso pelo Código de Menor, versava sobre os “menores” que cometiam delitos ou mesmo foram marginalizados. Posteriormente a instituição foi renomeada para Febem. (RIBEIRO,2019).

1.2 Conceito da doutrina da proteção integral

A natureza religiosa é pioneira das iniciativas concernentes a infância, tendo como duas principais perspectivas: assistência e repressão. O Estado em questão atuava de forma caridosa à questão em apresto. A fase do Código de Menores era caracterizada por uma figuração moralista e repressiva onde levou a criança a ser inserida na esfera de proteção estatal. A situação desencadeou uma elevação na descriminalização das crianças por tratarem os que estavam na rua de “menores” distinguindo assim as crianças pobres das ricas caracterizando dessa forma como sendo algo extremamente preconceituoso.

O Estado Novo comandado pelo autoritarismo populista de Getúlio Vargas no ano de 1990 a 1945, a ditadura militar e o retrocesso dos precários direitos políticos no ano de 1964 a 1985 e o período de redemocratização no ano de 1985 foram os três momentos associados às três alterações estruturais envolvendo o Estado brasileiro mais importantes para a transformação institucional e de produção legal. (PEREZ; PASSONE, 2010).

Conjuntamente com os marcos mencionados a cima, surge uma noção particular de infância e adolescência voltados para políticas sociais que visa focar no serviço às crianças e adolescentes como os direitos básicos sendo um desses o direito de cidadania. Inicialmente sendo esses privilégios concedidos pela religião e posteriormente delegados a um Estado autoritário e monopolizador (PEREZ; PASSONE, 2010).

O processo de instituição da infância no Brasil do início do século XX ocorreu, portanto, na intersecção entre medicina, justiça e assistência pública, tendo como foco a infância como objeto de atenção e controle por parte do Estado: 

Será da medicina (do corpo e da alma) o papel de diagnosticar na infância possibilidades de recuperação e formas de tratamento. Caberá à Justiça regulamentar a proteção (da criança e da sociedade), fazendo prevalecer a educação sobre a punição. À filantropia – substituta da antiga caridade – estava reservada a missão de prestar assistência aos pobres e desvalidos, em associação às ações públicas [...] a conexão jurídico-assistencial atuará visando um propósito comum: "salvar a criança" para transformar o Brasil (RIZZINI, 1997).

Perez e Passone (2010), em seu artigo publicado online, ainda ressalta que o Estado incorporou o debate sobre a “salvação da criança” e sobre a “regeneração social” onde as crianças tornam-se alvos das ações públicas e impondo medidas punitivas às famílias quanto aos cuidados para com o menor. Essa prevenção acarretou uma aliança jurídico-médico-assistencial regente ao sistema de proteção à criança e ao adolescente, pois busca proteger esses indivíduos desde seus direitos subjetivos e objetivos.

Em 1920 realizou-se o 1º Congresso Brasileiro de Proteção à Infância, impulsionando a criação de uma agenda sistematizada sobre a proteção social, e passou a ser debatida pela sociedade a regulamentação da assistência e proteção aos "menores abandonados" e "delinquentes", culminando com a promulgação do Código de Menores em 1927. Segundo Faleiros, esse código incorporou "tanto a visão higienista de proteção do meio e do indivíduo como a visão jurídica repressiva e moralista"(1995, p.63). Se, por um lado, previa o acompanhamento da saúde das crianças e das nutrizes por meio da inspeção médica e da higiene, por outro, intervinha no abandono físico e moral das crianças, retirando o pátrio poder dos pais; internando os abandonados socialmente e repreendendo e instituindo a liberdade vigiada aos jovens autores de infração penal. (PEREZ; PASSONE, 2010).

As crianças e adolescentes por muito tempo eram consideradas “infante”, que tinha por característica serem indivíduos sem direito a fala (quietinhos) e tão somente em 1989 foi proclamado os direitos da infância e juventude. Anteriormente havia apenas alguns comentários por parte da ONU no período de pós guerra sobre cuidados e assistência especial às crianças (FALEIROS, 2011).

Faleiros, Vicente de Paula, 2011 afirma que o principal marco que de fato veio a reconhecer a criança, conceituando essa sendo qualquer pessoa que possua menos de 18 anos, como sendo portadora de direitos como cidadã foi a Convenção de 1989 que foi pilar para elaboração da Lei nº 8.069 de 1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente), decorrente do artigo nº 227 da Constituição Federal de 1988. O ECA é uma ruptura com visão clientelista e repressora então predominante.

O ECA é um estatuto regido por três princípios orientadores sendo esses o princípio absolutista referente a primazia em favor da criança, princípio do  interesse que passou a ser o princípio do melhor interesse, ampliado com o advento da Constituição de 1988, que passou a aderir a todo público infanto-juvenil, e por fim o princípio da municipalização, que aborda a descentralização somada com a aplicação das políticas assistências, simplificando assim a fiscalização das implementações e cumprimento das metas determinadas nos programas do poder público por aqueles que encontram-se mais próximos dos cidadãos, os municípios (MAIA, 2010).

As inúmeras medidas adotadas pela lei de 1979 para regularizar a situação das crianças e adolescentes, não eram eficazes para a reeducação visto que as normas estavam voltadas para punição, onde os menores eram internados, ou no caso de cometerem delitos graves eram levados para a Febem. Não havia uma preocupação em preservar o vínculo familiar, era preservado a ideia de que essa ou a inexistência dessa era motivo para as atitudes dos menores. (FALEIROS, 2011).

Para Cury, Garrido e Marçura (2006), “a proteção integral tem como fundamento a concepção de que crianças e adolescentes são sujeitos de direitos, frente à família, à sociedade e ao Estado, Rompe com a ideia de que sejam simples objetos de intervenção no mundo adulto, colocando-os como titulares de direitos comuns a toda e qualquer pessoa, bem como de direitos especiais decorrentes da condição peculiar de pessoas em processo de desenvolvimento”. 

É o início de uma nova perspectiva sobre a mesma temática (criança e adolescente), onde o regulamento busca prevenir o problema social advindos da infância e juventude. A doutrina da proteção integral estabelecida no artigo 227 da Constituição substitui a doutrina da situação irregular (MAIA, 2010).

A primazia da interpretação da doutrina da proteção integral rege a priorização dos interesses da criança e do adolescente, sempre voltando-se para seu benefício no que diz respeito às condições peculiares de pessoas ainda em desenvolvimento sendo assim surgindo direitos de afeto em favor desses para que possam ter um desenvolvimento adequado visando sua perfeita formação. 

1.2 Desdobramento legais da doutrina da proteção integral

Os desdobramentos são os direitos que se vinculam à proteção integral, direito esses aos quais já foram estabelecidos na Constituição Federal de 1988 no seu artigo 5º como sendo direitos fundamentais, que são eles: direito a vida, à saúde, à educação, à liberdade, ao respeito e à dignidade, à convivência familiar e comunitária, à cultura, ao lazer e ao esporte, à profissionalização, e à proteção no trabalho. Essas dentre outras ditas normas morais e éticas podem ser identificados no próprio Estatuto da Criança e do Adolescente. 

A Carta Magna expressamente em seu artigo 5º, caput, transcreve a preocupação maior em relação aos direitos e deveres individuais e coletivos em forma de ordenamento, estabelece que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade”. (FALEIROS, 2011). 

O Doutrinador Alexandre de Morais explica cada uma das características citadas para uma ampla e inquestionável compreensão apresentada pela Carta Magna. Vejamos:

Imprescritibilidade: Os direitos humanos fundamentais não se perdem pelo decurso do prazo;

Inalienabilidade: não há possibilidade de transferência dos direitos humanos fundamentais, seja a título gratuito, seja a título oneroso;

Irrenunciabilidade: os direitos humanos fundamentais não podem ser objeto de renúncia. Dessa característica surgem discussões importantes na doutrina e posteriormente analisadas, como a renúncia ao direito à vida e a eutanásia, o suicídio e o aborto;

Inviolabilidade: impossibilidade de desrespeito por determinações infraconstitucionais ou por atos das autoridades públicas, sob pena de responsabilização civil, administrativa e criminal;

Universalidade: a abrangência desses direitos engloba todos os indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, sexo, raça, credo ou convicção político-filosófica;

Efetividade: a atuação do Poder Público deve ser no sentido de garantir a efetivação dos direitos e garantias previstos, com mecanismos coercitivos para tanto, uma vez que a Constituição Federal não se satisfaz com o simples reconhecimento abstrato;

Interdependência: as várias previsões constitucionais, apesar de autônomas, possuem diversas intersecções para atingirem suas finalidades. Assim, por exemplo, a liberdade de locomoção está intimamente ligada à garantia do habeas corpus, bem como a previsão de prisão somente por flagrante delito ou por ordem da autoridade judicial competente;

Complementariedade: os direitos humanos fundamentais não devem ser interpretados isoladamente, mas de forma conjunta, com a finalidade de alcance dos objetivos previstos pelo legislador constituinte. (MORAES, 2003, p. 163-164).

Nesse mesmo sentido, o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 7º inicia a apresentação dos direitos fundamentais, sendo o direito à proteção à vida e a saúde o primeiro. O desrespeito a essa norma remete ao campo da mortalidade infantil que é contabilizado em grande escala no Brasil, sendo esse o país cuja qual morrem cinco vezes mais crianças que nos países desenvolvidos, conforme dados do IBGE. Ainda que exista inúmeros meios criados e que trabalham arduamente para diminuir a estatística, é considerável que estejamos muito longe de uma realidade viável para o nosso país. (MENDES, 2006)

O Estatuto da Criança e do Adolescente, se cumprido e alcançado suas providências estabelecidas, reverte-se a benefícios à infância e juventude caminhando par que se atinja um aumento significativo na expectativa de vida desses indivíduos. Ressalta-se aqui a importância das demais categorias envolvidas para efetuar as normas estabelecidas visto que se trata de menores incapazes de autodefesa. Negligenciar a lei é equiparado ao ato de condenar os menores a morte o que fere gravemente os princípios constitucionais. (MENDES, 2006).

Seguindo a mesma linha de raciocínio, para maior efetivação da lei anterior referente ao direito à vida da criança e adolescente, criou-se o direito a saúde vinculado a obrigatoriedade direta do Poder Público, através da inclusão do Sistema Único de Saúde promovendo assistência médica e odontológica obrigatórios. Ainda, o Estatuto entende que saúde não se restringe apenas a doenças propriamente ditas, mas tudo que envolve a formação do indivíduo tanto fisicamente quanto mentalmente e socialmente fazendo com que o campo de proteção do menor seja expandido visando o seu perfeito desenvolvimento (MENDES, 2006).

O direito a alimentação juntamente com os dois últimos direitos mencionados iguala a uma trinca primordial para a boa vivência do menor. Esses 3 pilares estão entrelaçados entre si, onde a alimentação precária põe em risco a saúde que atinge diretamente a vida. Infelizmente, da mesma forma que a vida e saúde está abalada no Brasil, a alimentação também é um pilar desestruturado no país, onde milhares de crianças e adolescentes vivem bem abaixo do estado de pobreza, o que reflete em uma alimentação precária. (MENDES, 2006).

No que tange o campo de políticas fundamentais para a boa formação e desenvolvimento do menor, veem se falar do direito a educação como sendo algo necessário a todos e de responsabilidade estatal, visando dessa forma preparar o menor intelectualmente para a vida em sociedade e ingressar em um mercado de trabalho contribuindo para um bom desenvolvimento bilateral onde o Estado se beneficia pelo bom funcionário e cidadão e o funcionário recebe em troca um bom salário e bom convívio social. (FALEIROS, 2011).

A desdobramento acima mencionado é mais um que também precisa de mudanças bruscas na forma de execução, tendo em vista que é algo extremamente desvalorizado no nosso país advindos primeiramente do Estado por não investir adequadamente nessa área, por parte das próprias instituições por não buscarem um maior comprometimento e por parte dos cidadãos por não reivindicarem os direitos às suas crianças levando em consideração essas indivíduos dotados de dependência que não possuem capacidade clara de discernimento justamente por estarem em fase de desenvolvimento. (FALEIROS, 2011).

Até o presente momento foram mencionados quatro desdobramentos legais do Estatuto da Criança e Adolescente e todos esses apresentando falhas cruciais quando observado a prática. O quinto desdobramento não foge do âmbito de precariedade, um país ao qual não consegue manter estável o direito a vida, a saúde, a alimentação e a educação, distantemente conseguirá oferecer em boa qualidade o direito ao esporte, sendo esse o quinto desdobramento. (MENDES, 2006).

Moarcyr Pereira Mendes (2006), comenta que inúmeras pessoas possuem o pensamento de que esporte é mero luxo, não sendo válido o investimento, opinando dessa forma de que o Estado deveria investir tão somente na saúde, educação entre outros direitos que aos seus olhos sejam muito mais importante. Porém, conforme o pensamento do autor, essas pessoas desconhecem a extrema importância para o desenvolvimento físico, psíquico e mental da criança. 

Da mesma forma que o direito ao esporte é visto com menosprezo pela sociedade, o direito ao lazer, sendo esse mais um desdobramento, segue a mesmo pensamento social. Entretanto, é exclusivamente a prática desse direito que o menor se desenvolve em nível mais profundo, pois exercita a mente, as habilidades motoras, a inteligência e a percepção das coisas simples a sua volta. (MENDES, 2006).

Devido ao histórico de sofrimento e ausência de normas de proteção ao menor, principalmente no âmbito trabalhista, estudo já apresentado nesse trabalho, o Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta em seu capítulo V  apresenta o direito à Profissionalização e à Proteção ao Trabalho, ao qual visa proteger o menor da exploração que consequentemente gera deficiências em seu desenvolvimento saudável. Apresenta também os direitos que o menor possui de entrar no mercado de trabalho de uma forma saudável que não prejudique esse crescimento. (MARTINS, 2004).

A cultura é caracterizada por ser um conjunto de conhecimento, arte, crença, leis morais, todos os hábitos e aptidão adquiridos pelo ser humano não somente em família, mas no meio social em que faz parte. Dessa forma o direito a cultura passa a ser considerado mais um desdobramento fundamental para a boa formação do menor, onde o Estatuto visa com essa norma moldar crianças e adolescentes com perspectiva de futuro e inspiração para além de visualizarem um horizonte de oportunidades, que esses possuam coragem para alcançarem seus ideias (MARTINS, 2004).

Tanto o direito a dignidade quando o direito ao respeito está expressamente previsto na Constituição supra citada. Referente ao primeiro, o Estatuto da Criança e do Adolescente segue a risca o que a nossa Carta Magna apresenta quando descreve em seu artigo 18 “Cultura significa todo aquele complexo que inclui o conhecimento, a arte, as crenças, a lei, a moral, os costumes e todos os hábitos e aptidões adquiridos pelo ser humano não somente em família, como também por fazer parte de uma sociedade da qual é membro.”. Tratando-se do segundo desdobramento, o legislador foca na manutenção plena da integridade do menor, atingindo o campo físico, psíquico e moral. (MENDES, 2006). 

A liberdade entra na seara dos desdobramentos legais da doutrina da proteção integral. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira (1977) conceitua liberdade como sendo “ faculdade de cada um decidir ou agir segundo a própria determinação” Sendo assim, conforme pensamento de Moacyr Pereira Mendes, (2006), a liberdade referente a infância e juventude refere-se a “autorização dos pais ou responsáveis, em consonância com seus critérios de educação ou consciência e significa especial proteção constrangimentos abusivos ou cárcere privado.” 

O convívio tanto familiar quanto comunitário é fundamental também para auxiliar na boa formação e desenvolvimento da criança e do adolescente. Dessa forma o Estatuto da Criança e do Adolescente também aborda o direito a Convivência Familiar, sendo esse o melhor lugar visto pelo ECA para a criança da criança. E a Convivência Comunitária, visto que a criança não vive tão somente no seio familiar, sendo necessário e incontestável a interação do menor com o meio social em toda a trajetória de seu desenvolvimento (MENDES, 2006).

CAPÍTULO II – AS POLÍTICAS EFETIVADORAS DA PROTEÇÃO INTEGRAL 

O presente capítulo tem como objetivo explicitar o que vem a ser a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente, a qual foi inaugurada com o atual Estatuto da Criança, Lei 8.069/90. Tal doutrina coloca tais sujeitos como pessoas com proteção especial do Estado e em desenvolvimento.

Tal doutrina superou a antiga doutrina da situação irregular de priscas eras, a qual via a infância fora da família nuclear como algo que deveria ser institucionalizo, criando-se as antigas fundações de bem estar do menor, as quais foram questionadas e, posteriormente, extintas. 

Dessa forma, o capitulo possui extrema importância e relevância pois analisa a situação histórica, cotejando a atual legislação com os aspectos históricos e constitucionais. 

2.1 A Proteção Integral e a convivência familiar

Com o passar dos anos, a sociedade vem sofrendo inúmeras mudanças e atrelado a temática em questão, os nichos familiares também se tornam objeto dessa metamorfose social, sendo inserida na seara fundamental de análise para que se possa entender melhor a proteção integral das crianças e adolescentes. Faz-se necessário destrinchar o conceito às diversas formas de família existentes, desde as tradicionais até as novas modalidades, todas amparadas pela lei como garantia de convivência à criança e adolescente.

O regime democrático no Brasil foi instaurado no ano de 1980, mesmo ano da derrubada da ditadura e consequentemente a liberalização do controle do Estado sobre a sociedade. Foi a partir desse cenário que o direito das crianças e adolescentes passou a ganhar uma maior visibilidade. Podemos mencionar como exemplo o Movimento Nacional de Meninos e Meninas de Rua, entidades de direitos humanos e algumas ONG’s. Esses direitos estavam expressos nos artigos 227,228 e 229 da Constituição Federal de 1988. Mas foi com criação do Estatuto da Criança e do Adolescente no ano de 1990, que o menor passou a ser reconhecido como cidadãos de direitos e ainda reconhecendo a sua posição como sujeitos dependentes de um cuidado especial por estarem em fase de desenvolvimento. (BRITO e SILVA, 2016, online)

O art. 4º da Lei Federal nº 8.069 de 13 de julho de 1990 nos trás o dever da família e de toda a sociedade com relação à criança e ao adolescente, senão vejamos o que diz a lei:

É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária (BRASIL, 1990, online)

Esse mesmo artigo em suas alíneas nos permite compreender a importância da inserção da criança na seara familiar, tendo em vista que a lei prioriza o dever de amparar/socorrer em qualquer que seja a situação à criança que necessite. (BRASIL, 1990, online).  Ainda, o ilustre Moacyr Pereira Mendes (2006) acrescenta o entendimento dizendo: 

Por certo que no serio da família é que o menor terá melhores condições de encontrar o abrigo necessário para todas as suas necessidades, recebendo, ainda, toda a proteção que lhe é peculiar, o afeto que lhe servirá de norte, o aprendizado de vida que, com certeza, lhe dará o rumo a seguir. É, sem dúvida, no seio da família, que o menor estará efetivamente protegido, ao menos é o que se espera. (MENDES, p. 38, 2006).

O Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta expressamente três divisões conceituais de família sendo elas: família natural; família extensa e por fim família substituta. A definição da primeira esta prevista no artigo 25 da lei 8.069 de 1990 caput, onde diz “Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes”. (BRASIL, 1990, online).

O parágrafo único desse mesmo artigo trás o conceito da segunda modalidade de família acima mencionado “Entende-se por família extensa ou ampliada àquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade”. (BRASIL, 1990, online).

A lei 8.069 de 1990 separou em quatro subseções para abordar a questão e conceitos da família substituta. A primeira Subseção sendo as disposições gerais apresenta o Artigo 28 que diz “A colocação em família substituta far-se-á mediante guarda, tutela ou adoção, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei”. A subseção segunda trata das questões referentes a guarda do menor, tendo o artigo 33 estabelecendo suas diretrizes “A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”. (BRASIL, 1990, online).

A subseção terceira aborda a questão da tutela e o artigo 36, subsequente o parágrafo único, nos trás a sua definição “A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos”. É atribuído aos casos em que foi decretado a perda ou suspensão do poder familiar sendo necessário atribuir ao menor um responsável. Por fim a subseção quarta dar-se início no artigo 39 e aborda a questão da Adoção, possuindo o parágrafo primeiro como sua definição onde diz “A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.” (BRASIL, 1990, online).

O Estatuto da Criança e do Adolescente emergiu de forma geral os menores abandonados em seus direitos sociais, não somente esses como se estende também a todas as crianças e adolescentes e não somente os pobres tidos como “irregulares”. A lei centraliza a família atribuindo a essa a essencialidade no processo de proteção integral, sendo direito da criança e do adolescente a convivência familiar. (BRITO; SILVA, 2016, online).

2.2 A Proteção Integral e a convivência social 

Seguindo a mesma linha tênue abordada no tópico anterior, se torna inviável falar de proteção integral e a convivência familiar, sem pactuar esse tema à proteção integral e a convivência social. A própria lei do Estatuto da Criança e do Adolescente em seu artigo 4º (já mencionado anteriormente) trás ambos os conceitos entrelaçados, frisando em suas alíneas a extrema importância de ambas temáticas como ferramentas fundamentais para o desenvolvimento da criança e do adolescente. Ainda, há de se compreender que o papel de amparo no desenvolvimento da criança é de extrema responsabilidade e injusto seria ser atribuída somente a família essa necessita de auxilio, se não vejamos: 

As entidades ai referidas são as formas básicas de convivência. Ao acrescentar a comunidade à enumeração constante da Constituição, o legislador apenas destacou uma espécie de agrupamento que existe dentro da sociedade e que se caracteriza pela vinculação mais estreita entre seus membros, que adotam valores e costumes comuns. Foi bem inspirada essa referência expressa à comunidade, pois os grupos comunitários, mais do que o restante da sociedade, podem mais facilmente saber em que medida os direitos das crianças e dos adolescentes estão assegurados ou negados em seu meio, bem como os riscos a que eles estão sujeitos. 

É a comunidade quem recebe os benefícios imediatos do bom tratamento dispensado às crianças e aos adolescentes, sendo também imediatamente prejudicada quando, por alguma razão que ela pode mais facilmente identificar, alguma criança ou algum adolescente adota comportamento prejudicial à boa convivência. (CURY; SILVA; MENDEZ, 2006, p. 23-25)  

A lei nos mostra a intenção de estender a responsabilidade sobre a criança e o adolescente à sociedade como forma de aliado à família, essa sendo responsável direta pelo desenvolvimento dos menores e a outra em um patamar secundário, porém, não menos importante. O legislador busca delegar esse dever aos mais próximos do convívio social, ou seja, todos aqueles que de uma forma  ou de outra convivem diariamente ou frequentemente com o menor (MENDES, 2006).

Essas pessoas também possuem seu papel no desenvolvimento do menor, como exemplo pode-se mencionar os vizinhos em geral, professores, colegas de sala, funcionários das escolas, membros da igreja, colegas e professores de atividades secundárias como curso de inglês, aula de futebol, etc. (MENDES, 2006).  Ângela Ernestina Cardoso de Brito e Karla Katiúcia Silva compartilham abrilhantam a temática em apresto apresentando o seguinte argumento: 

Diferente do Código de Menores, o estatuto estabelece que a responsabilidade de assegurar tais diretos não fica a cargo apenas da família, mas também do Estado e da sociedade em geral, haja vista a condição peculiar de desenvolvimento das crianças e adolescentes. (p. 9, 2016).

A lei 8.069/90 a partir do seu artigo 53 nos trás alguns dos direitos sociais que a criança e adolescente possuem, bem como o dever da sociedade para com esses, como ser respeitado pelos professore, sobre o dever das instituições de ensino clubes e agremiações recreativas e de estabelecimentos congêneres assegurar medidas de conscientização, prevenção e enfrentamento ao uso ou dependência de drogas ilícitas, assim também como o dever do Estado de facilitar e destinar recursos e espaço para a propagação cultural, esportiva e de lazer voltada para o público em apresto, crianças e adolescentes. (BRASIL, 1990, online).

Sendo assim a criança e adolescente possuem respaldo também quanto a sua ingerência no seio da comunidade, protegendo-as dos maus caminhos advindos de companhias que possam influencia-las negativamente, como ao uso de drogas, via criminosa entre outros. São essas mencionadas acima algumas medidas políticas de atendimento ao menor e programas alternativos. (MENDES, online 2019). 

As palavras de Maria do Rosário Leite da pastoral do menor em são Paulo somam a temática em questão ao dizer:

É no dia-a-dia da vivência no pequeno núcleo familiar e no círculo mais amplo das relações de vizinhança, de bairro e de cidade, na escola e no lazer que a criança e o adolescente vão se abrindo para o mundo e assimilando valores, hábitos e modos de superar as dificuldades, de formar o caráter e de introduzir-se na vida social. ‘O dia-a-dia massificado da grande instituição despersonaliza as relações, toma artificial a convivência e impede a experiência capilar das rotinas familiares, que dificilmente são comunicadas teoricamente em aulas e exercícios’. (CURY; SILVA; MENDEZ, 2006,  p. 23-25,)

As medidas estão voltadas com a pretensão de que todos ao redor direta e indiretamente da vida do menor /possa acompanhar e influenciar positivamente em sua formação, com programas específicos para seu desenvolvimento tonando a criança e o adolescente bom cidadão, digno de honra e respeito. (MENDES, online 2019). 

2.3 A Proteção Integral e a reeducação do menor infrator

Para falar de reeducação e para melhor entendimento é necessário que voltemos a situações anteriores. Existe uma linha cronológica da ação onde é imposta uma regra que podemos aqui chamar de lei, posterior a essa ocorre a infração (ato condenável, de desrespeito a uma lei, a ordens públicas, aos direitos dos cidadãos ou ao patrimônio), e por fim é necessário que haja uma reeducação àquela norma afim de que não se repita os atos de infração. 

A questão em apresto nesse tópico se bifurca em dois conceitos e direcionamentos como forma de coerção. Fazendo referencia a ato infracional cometido por crianças (até 12 anos incompletos), aplicam-se as medidas de proteção cujo órgão responsável é o Conselho Tutelar. Já o ato infracional cometido por adolescentes o responsável passa a ser a Delegacia da Criança e do Adolescente que encaminha o caso a um Promotor de Justiça que possui autonomia para aplicar medidas socioeducativas previstas no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90 – ECA. (BRASIL, 1990, online). 

A conduta do menor pode ser descrita como crime ou contravenção penal, é o conceito de ato infracional trazido pelo ECA previsto em seu artigo 103. Sendo assim um fato antijurídico, típico e também culpável, direcionando a cada menor o seu grau de responsabilidade e compatibilidade de um lado e de outro a coerência com os requisitos normativos (BRASIL 1990, online).

Os menores de 18 (dezoito) anos na seara penal são considerados inimputáveis mas não se exclui o fato de serem capazes de cometerem ilegalidades tornando-os passiveis de aplicação de medidas socioeducativas a quais o artigo 102 do ECA prevê como sendo, advertências, obrigações de reparo de dano, prestação de serviços a comunidade, liberdade assistida, inserção de regime de semiliberdade, internação em estabelecimento educacional (BRASIL, 1990, online).  Os incisos do Art. 101 da Lei 8.069 de 1990 – ECA apresenta também outras medidas que podem ser tomadas na reeducação do menor, sendo eles: 

Art. 101. Verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 98, a autoridade competente poderá determinar, dentre outras, as seguintes medidas:

I - encaminhamento aos pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade;

II - orientação, apoio e acompanhamento temporários;

III - matrícula e frequência obrigatórias em estabelecimento oficial de ensino fundamental;

IV - inclusão em serviços e programas oficiais ou comunitários de proteção, apoio e promoção da família, da criança e do adolescente;  

V - requisição de tratamento médico, psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial;

Sempre que houver prova de materialidade, a Advertência deve ser imposta e serve para alertar tanto os responsáveis quanto o próprio menor dos possíveis riscos caso se envolva no ato ilegal. Não é assegurado ao infrator no caso da advertência o direito a ampla defesa e contraditório, sendo permitida a defesa técnica, contrariar alegações e apresentar razões. (BRASIL 1990, online).

A doutrina de Moraes abrilhanta o entendimento nos apresentando o seguinte argumento: 

A ampla defesa e o contraditório são garantias constitucionais que visam assegurar o equilíbrio processual entre as partes. Na medida que a ampla defesa se refere as condições que são conferidas as partes para elucidar a verdade, ao passo que o contraditório é o direito da parte se opor ao ato praticado pela outra. (MORAES, 2007 online)

Quando afetado patrimônios provindos de ato infracional a medida socioeducativa indicada é a de Reparação de Dano cabendo aqui diferente da advertência o uso da ampla defesa e contraditório, afim de que o adolescente restitua a coisa, ressarcir o dano a fim de compensar o prejuízo à vítima, com a ressalva de que caso o infrator seja menor de 16 anos fica condicionado somente e exclusivamente aos pais ou responsáveis a reparação do dano. Caso o adolescente tenha entre 16 e 21 anos responderá solidariamente com os pais ou responsáveis a reparação do dano. (BRASIL 1990, online).

A medida de Prestação de Serviço a Comunidade ocorrerá em entidades assistenciais no âmbito de afazeres de interesse coletivo, os jovens devem prestar serviços gratuitos e nos horários previstos de quando for atribuída a medida. Visa influenciar e impactar o jovem em sua conduta futura como bom cidadão, buscando valorizar o meio social em que vive para que não retorne a cometer novas infrações. (BRASIL 1990, online)

Caso o infrator necessite de auxilio educacional, acompanhamento será imposta a medida de Liberdade Assistida, o juiz ficara encarregado de escolher uma pessoa de bom condicionamento psicológico e físico para acompanhar o menor bem como conduzi-lo de volta a sociedade e a família. Já a Semiliberdade é a internação do adolescente em local específico. Essa medida é destinadas aos jovens e adolescentes cujo quais trabalham e estudam durante o dia e a noite são recolhidos à esses locais específicos, sendo essa aplicação variável de acordo com o comportamento do infrator. (BRASIL 1990, online).

Por fim, o Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta também a Internação a qual é imposto um tempo de cumprimento da medida, possuindo um tempo mínimo de máximo, 6 (seis) para o primeiro e 3 (anos) para o segundo caso, a privação de liberdade deverá cumprir sempre o tempo menor sendo observado a progressão do menor a fim de cumprir a questão pedagógica da medida, o ideal é chegar a esse objetivo com o menor tempo possível com o infrator restrito a liberdade. (BRASIL 1990, online).            

Daniele Comin Martins (2004) ilumina o entendimento em apresto com a seguinte argumentação:

Os novos anseios sociais refletiram-se já na Constituição Federal de 1988, em que se proclamou a ‘Doutrina de Proteção Integral’ à infância e juventude, a qual regeria a lei promulgada em 1990. Assim, o novo diploma baseou-se em novos princípios que resultaram em uma nova Doutrina, dos quais é fundamental ressaltar-se como ponto fundamental o novo caráter interdisciplinar que o Direito da Criança e do Adolescente passou a ter. Rompendo com a visão da unicidade metodológica da Ciência Jurídica, passou-se a encarar os problemas que envolvem crianças e jovens, de caráter sociológico, pedagógico, psicológico, psiquiátrico etc. Dessa forma, a Doutrina de Proteção Integral propôs um amplo e corajoso reordenamento institucional de todos os organismos que atuam na área e também de todo o enfoque antes dado às questões de crianças e adolescentes. (MARTINS, 2004, p. 2,). 

Sendo assim as medida de reeducação possuem como primícias o fator pedagógico a fim de retornar aos menores que estão em desconformidade com as leis a característica de bons cidadãos para que esses possam valorizar, respeitar e cuidar da sociedade em que vive, introduzindo-os novamente a esse ambiente e em suas respectivas famílias e visando principalmente que o mesmo não cometa mais  aos atos infracionais. 

CAPÍTULO III – DOS CRIMES PRATICADOS CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE 

No presente serão estudados os crimes praticados contra criança e adolescente, considerando-se como tais pessoas em desenvolvimento e que necessitam de especial proteção do Estado no que se refere a tutela criminal.

 Existem delitos tanto no Código Penal no que se refere à dignidade sexual a partir do artigo 313, tanto quanto no Estatuto da Criança e do Adolescente tentando abarcar o maior número de situações possíveis visando a proteção da vida e da dignidade e integridade física das crianças e adolescentes. 

3.1 Do bem jurídico penalmente tutelado em linhas gerais

A palavra “bem” traz consigo a definição de ser aquilo que enseja as condições ideais ao equilíbrio, à manutenção, ao aprimoramento e ao progresso de uma pessoa ou de uma coletividade, bem como, também podendo ser um conjunto de princípios fundamentais propícios ao desenvolvimento e ao aperfeiçoamento moral, quer dos indivíduos, quer da comunidade. Em contrapartida temos o termo “jurídico” como sendo algo relativo ao direito, que esteja em conformidade com os princípios desse, que se faz por via da justiça, lícito, legal. O bem jurídico está diretamente ligado ao interesse do homem ou da coletividade. 

O bem conforme apresentado acima, entrou para a seara de interesse importante para os membros da sociedade e seguindo essa ideia passou a ser necessário que fosse tutelado juridicamente, sendo assim receberam o nome de bens jurídicos. Em consonância com a definição já apresentada do termo jurídico, podemos então compreender a clara definição de Bens Jurídicos, alguns podendo ser relevantes para a área penal sendo conhecidos assim como bens jurídicos penais. (SCOLANZI, 2012)

A obra de Álvaro Mayrink da Costa apresenta uma ideia de Von Liszt a qual faz uma concordância entre o bem jurídico com o interesse coletivo, tendo como referencia os interesses voltados à vida humana, esses protegidos no âmbito jurídico. Destaca que o bem jurídico apesar de ser caracterizado e apontado como um interesse particular, pessoal, individual é pertencente a uma totalidade (comunidade, sociedade), “são interesses com a densidade e função com que a vida faz emergir, na medida da proporção que lhes é juridicamente assegurada”. (MAYRINK, 2011).

O bem jurídico garante uma liberdade e segurança na vida do individuo, é um direito a ele garantido e assegurado, é seu direito humano e civil, o bem da comunidade deve ser importante para o desenvolvimento pessoal do indivíduo em sua singularidade. (SCOLANZI, 2012).

Os ilustres Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini (2019) acrescentam o entendimento dizendo que: 

A ideia de que o Direito Penal só pode ser empregado para a proteção de interesses subjetivos é fruto do pensamento iluminista. Desenvolvida especialmente por Feuerbach, no entanto, a noção de “direito” subjetivo foi substituída pela de “bem” por Birnbaum, em sua célebre obra a respeito da tutela da honra, publicada em 1834, razão pela qual ele é considerado o pai do conceito de bem jurídico. (JUNQUEIRA; VANZOLINI, p. 40, 2019)

O bem jurídico pode ser dividido em duas vertentes, intrínseca e extrínseca, a primeira sendo remetida a um sistema interno, apresentam-se agrupados no ordenamento jurídico, Código Penal, são eles a vida, o patrimônio, a dignidade sexual, entre outros. Já o segundo, surgiu posteriormente, de característica externa ao sistema, apresentam critérios que podem definir o conteúdo das condutas passíveis de repreensão penal, são os comportamentos ligados à vida que podem ser criminalizados. Os bens jurídicos penais podem ser resumidos em um fácil entendimento equiparados às condições mínimas de coexistência social. (JUNQUEIRA; VANZOLINI, 2019). 

O direito penal tomou para si como missão primordial o princípio da proteção aos bens jurídicos, essa proteção sendo fragmentária e subsidiária desses bens, ou seja, é a inferência do princípio da intervenção mínima, sendo usado somente contra ataques de especial gravidade, exigindo determinadas intenções e tendências onde se exclui a punibilidade da prática imprudente de alguns casos, bem como tipificando somente parte das condutas que outros ramos do direito consideram antijurídicas, e também, não punindo ações que são consideradas imorais, sendo como um instrumento de contenção a aplicação de normas incriminadoras. O legislador fica encarregado de analisar os possíveis riscos ou lesão ao bem jurídico. (JUNQUEIRA;VANZOLINI, 2019).

Seguindo essa mesma linha de raciocínio, a fim de enfatizar o argumento sobre a intervenção mínima, ainda, Gustavo Junqueira e Patrícia Vanzolini (2019) nos traz: 

Em uma expressão mais moderna, o referido princípio significa que o Direito Penal, pela violência que lhe é imanente, deve ser reservado como última medida de controle social. Dito de outra forma, o Direito Penal deve ser o último recurso ao qual o Estado recorre para proteger determinados bens jurídicos e somente quando outras formas de controle não forem suficientes para alcançar tal resultado. A Política Criminal (estratégias políticas de redução da violência intrassocial) não pode ficar reduzida ao Direito Penal (incriminação e sanção de condutas com emprego, majoritariamente, da pena corporal) e nem mesmo tê-lo como seu primeiro e principal recurso. (JUNQUEIRA; VANZOLINI, p. 45, 2019). 

O bem jurídico penalmente tutelado está entrelaçado ao interesse da coletividade conforme já apresentado ate o presente momento, logo, se torna instrumento fundamental de relevância quando retratado a questões relacionadas às crianças e adolescentes. Como já foram apresentados em capítulos anteriores, os menores são dotados de direitos e por se tratarem de indivíduos vulneráveis e futuros cidadãos da sociedade se faz necessária a eficácia da proteção a esses direitos assegurados também ao menor, a qual abrange os bens jurídicos penalmente tutelados em consonância com o princípio de tolerabilidade do conflito a fim de se alcançar uma sociedade pacífica. Por serem todos advindos da pessoa humana, os bens jurídicos em apresto são classificados pela doutrina sendo eles: a vida, integridade física, honra e liberdade. (MAYRINK, 2011).

As crianças e adolescentes são indivíduos dotados de direitos conforme já exposto e exemplificado nesse trabalho, entretanto não possuem capacidade de discernimento para analisarem a fundo os atos praticados justamente por se encontrarem em uma posição de desenvolvimento pessoal de forma individual e para que ingressem na sociedade como bons cidadãos. (NUNES; FERREIRA; BARBOSA, online). 

3.2 Análise dos tipos penais 

Foi atribuído o nome de tipo penal, os atos que se encontram em desacordo com um código ou com a lei, sendo este um ato ilícito e a este ato é atribuído uma pena para aqueles que o praticarem.

Para que uma sociedade se desenvolva bem, de forma pacífica e positiva quanto ao seu convívio, faz-se necessário a criação e imposição de normas. Tomando por base os tempos remotos de surgimento das primeiras civilizações a qual era estabelecido a lei do mais forte, subsequente imposta a famosa lei de talião no código de Hamurabi, olho por olho, dente por dente. A lei então veio se aprimorando com o passar dos anos no mesmo ritmo de aperfeiçoamento da sociedade e de suas mudanças, como podemos mencionar também os períodos inquisitoriais, absolutistas, feudalistas e ditatoriais. (NETO, 2012). 

Sendo assim, os tipos penais estão ligados a uma lei, instrumento utilizado pelo legislador quando possui o interesse de impor ou proibir alguma conduta intimidando o agente com uma sanção. O tipo penal surge, a partir do momento em que a lei em seu sentido estrito descreve alguma conduta como omissiva ou comissiva com a finalidade de proteger um bem. É a forma em que o Estado por meio do instrumento (lei), possui de impedir determinadas condutas inadequadas e prejudiciais ao bem jurídico. É considerado a descrição do ato do indivíduo. (MENDEZ, online).

Nessa mesma linha de raciocínio, a luz doutrinária de Fernando Capez (2019) nos traz: 

Desse modo, normas que criam tipos penais incriminadores têm natureza penal, pois estão gerando direito de punir para o Estado, em relação a essas novas hipóteses. Normas que disciplinam novas causas extintivas da punibilidade têm conteúdo penal, pois estão extinguindo o direito de punir. As que aumentam ou diminuem as penas trazem novas causas de aumento ou diminuição, estabelecem qualificadoras, agravantes ou atenuantes, modificam a pretensão punitiva, reduzindo ou elevando a sanção penal.

Conforme já mencionado nesse trabalho, é de suma importância o reconhecimento dos tipos penais e consequentemente as medidas aplicadas a esses atos para que eles não mais ocorram. Como também é fundamental que esse sistema funcione para o bom funcionamento e desenvolvimento da sociedade. Nada mais justo que haja especificações para atos ilícitos cometidos contra crianças e adolescentes sejam eles ação ou omissão, tendo em vista que esses são os futuros cidadãos de uma sociedade. Sendo assim, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a partir de seu artigo 224 penalidades para determinados crimes praticados contra as crianças e adolescentes. (BRASIL, 1990, online). 

O Estatuto da Criança e do Adolescente apresenta garantias advindas primeiramente da família, posteriormente da sociedade e subsequente do Estado como forma de proteção integral ao menor. Aplicam-se aos crimes previstos nesses artigos as normas do Código Penal e Código de Processo Penal e são considerados crimes de ação pública incondicionada.  Quando se tratado de ação pública, podemos entender que são ações que cabem o órgão ministerial o dever de dar a iniciativa independentemente de quem fez a manifestação do ocorrido. Ainda, se tratando de ação pública incondicionada é obrigação das autoridades policiais fazerem a abertura do inquérito sem necessidade de um requerimento. (BRASIL, 1990, online). 

Podemos observar a preocupação do legislador em apontar os crimes cometidos contra o menor antes mesmo do seu nascimento, é o que podemos ver nos artigos 228 e 229 do ECA. O art. 228 do Estatuto em apresto, apresenta a questão da saúde no momento da gestação, a qual prescreve punições em casos comissivos ou omissos de estabelecimentos tanto públicos quanto privados voltados à saúde da gestante que não proporcionarem uma gestação saudável a mãe. Subsequente o art. 229 deste mesmo Estatuto abrange o crime comissivo ou também omissivo aos médicos, enfermeiros ou qualquer dirigente do estabelecimento voltado à saúde da gestante que não venha a atender, realizar exames ou até mesmo prestar informações a mãe, bem como conferir proteção ao neonato. (BRASIL, 1990, online). 

A Constituição Federal apresenta em seu art. 5º, inciso II, a lei a respeito da liberdade, onde afirma que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude da lei. Sendo assim o art. 230 do ECA, direciona esse direito as crianças e adolescentes, onde aponta como crime retirar essa liberdade sem que o menor esteja “em flagrante de ato infracional ou inexistindo ordem escrita da autoridade judiciária competente”, ainda, o art 234 deste mesmo Estatuto ordena a imediata liberação do menor nos casos de apreensão ilícita em consonância também com o art 5º, LXV da Carta Magna. O art 231 impede que autoridade policial faça apreensão de menor sem que antes seja comunicado a autoridade judiciária competente e também a família.  (BRASIL, 1990, online).

O Estatuto da Criança e do Adolescente também resguarda o menor sobre sua integridade física, psíquica e moral e essa proteção esta expressa nos art. 232 e 233 do Estatuto onde criminaliza aquele que “submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento” e também nos casos onde essa guarda abrange a tortura ao menor. (BRASIL, 1990, online). 

Outro crime listado pela lei 8.069/90 é a de descumprimento do prazo máximo a qual é permitido manter uma criança ou adolescente internado, sendo esse prazo máximo de quarenta e cinco dias, o art. 235 do Estatuto nos traz essa questão em consonância com o art. 183 deste mesmo Estatuto. (BRASIL, 1990, online).

A lei em apresto também resguarda o poder dos agentes responsáveis pela garantia do menor, protegendo o poder das autoridades judiciárias, membro do Conselho Tutelar e também o representante ministerial devem ser livres para exercerem suas funções e obrigações em prol do menor, ou seja, atrapalhar o êxito da ação desses responsáveis frente a criança e adolescente é crime conforme o art. 236 do ECA. (BRASIL, 1990, online).

O art. 237 criminaliza qualquer indivíduo, ou ate mesmo os próprios pais que não tenham a guarda do menor e o retire de seu responsável legal e o art. 238 criminaliza àqueles que possuem a guarda, ou são os principais responsáveis pela criança e adolescente e prometem esses à terceiro. Nessa mesma linha de raciocínio o art. 239 é divido em duas partes, abrange o envio de crianças e adolescentes ao exterior de forma ilegal e esse envio com a finalidade de obter lucro, ambas as hipóteses consideradas criminosas. (BRASIL, 1990, online).

O art. 240 desde mesmo Estatuto também pensou em lei em especifica para a proteção do caráter moral do menor, criminalizando qualquer ato que a venha expor de forma pornográfica a criança ou adolescente a fim de preservar seu desenvolvimento sadio, o respeito e o decoro do menor. Nessa mesma linha segue  os artigos. 241, 241-A, 241-B, 241-C, 241-D e 241-E, onde aborda a questão da imagem do menor vinculada a qualquer cena de sexo explícito, promiscuidade, qualquer ação que venha induzir, instigar, ou provocar atos libidinoso estando o menor inserido nesse meio, o ECA por fim adota como crime esses atos. (BRASIL, 1990, online). 

Os artigos 242 e 243 e 244 do Estatuto da criança e do adolescente, vem protegê-los e prevenir qualquer acidente decorrentes da venda, fornecimento ou entrega, de objetos perigosos como armas de fogo, explosivos ou de substâncias que possam vir prejudicar de acordo com a quantidade ingerida a sanidade mental do indivíduo e que possa gerar dependência física, como é o caso das bebidas alcoólicas.  Por fim, o art. 244-A e 244-B do Estatuto da Criança e do adolescente penaliza os atos que possam denegrir a integridade e liberdade sexual do menor, como são os casos de exploração sexual, corromper ou arrumar meios para que facilite essa ação em relação aos menores de 18 (dezoito) anos. 

3.3 Consumação, tentativa e forma de cumprimento das penas.

Antes de adentrar a fundo no teor desse tópico, se faz necessária uma breve abordagem do conceito do que venha a ser a tentativa e a consumação. A tentativa também chamada de conatus, é o instituto que puni o agente antes mesmo dele consumar a ação. Esse estatuto existe pensando nas atitudes cruéis cometidas pelos seres humanos que não seria possível aguardar lesar o bem jurídico penalmente tutelado de fato para que o Estado possa agir a respeito da conduta.

Para esclarecer esse conceito, Bitencourt (2015) afirma que a tentativa é a realização incompleta do tipo penal descrito na lei. Complementa que:

Na tentativa há? prática de ato de execução, mas o sujeito não chega a? consumação por circunstancias independentes a sua vontade. A tentativa e? o crime que entrou em execução, mas no seu caminho para a consumação e? interrompido por circunstancias acidentais. A figura típica não se completa. (BITENCOURT 2015, p. 150). 

Já a consumação passa a ser o ato que se enquadra perfeitamente ao que se prevê no dispositivo legal, a qual apresenta a tipicidade e sua respectiva pena de forma que basta aplicar a lei na sua integralidade e de acordo com o caso concreto. “Um crime será considerado consumado quando o tipo estiver inteiramente realizado, ou seja, quando o caso concreto se inserir no tipo abstrato da lei penal”. (Bittencourt, 2017). 

Podemos entender melhor a tentativa e consumação quando compreendemos as etapas do crime, que se dá o nome iter criminis, para isso Busato nos apresenta: 

O modelo que temos hoje, oriundo do Código Penal francês de 1810, separa as etapas do iter criminis (itinerário a percorrer desde a ideação do crime até a consumação) em: (a) Cogitatio, ou cogitação, que é o planejamento do evento pelo sujeito, completamente impune, pois não se castigam pretensões; (b) atos preparatórios, que ainda como parte da organização do plano do autor, já são atos externos, por exemplo, a compra da arma, visando o homicídio, os quais não são puníveis, a menos que constituam, por si só, crimes, como, por exemplo, a obtenção de petrechos de falsificação de moeda; (c) atos de execução, que se traduzem em atitudes diretamente ligadas à prática do crime, consistindo na efetiva execução do plano do autor, configurando atos puníveis como tentativa; (d) consumação, que é o alcance do resultado pretendido pelo autor, punível como crime consumado; e (e) exaurimento, que eventualmente figura como um objetivo extra que não faz parte do tipo incriminador, como por exemplo a obtenção de lucro, no furto, ou o recebimento da vantagem, anteriormente solicitada, na corrupção passiva. As etapas de realização do delito, também conhecidas como iter criminis – literalmente, o percurso do crime –, constituem o itinerário percorrido até se chegar à vulneração de determinado bem jurídico-penal. Cuida-se de temática relevante para a dogmática penal, visto que os aportes teóricos a seguir explorados estabelecem, penalmente, a partir de que momento o crime foi praticado (consumado ou tentado) e fundamentam, também, a responsabilização dos participantes. (BUSATO,2018, p. 623). 

Com os conceitos de tentativa e consumação estabelecidos podemos adentrar mais a fundo na análise dos tipos penais mencionados no tópico anterior referente aos artigos que tipificam os crimes contra o menor previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente, a começar pelo artigo 228 onde criminaliza o ato que vá contra a preservação do bem estar, saúde da gestação da mãe e a pena é estabelecida em detenção de seis meses a dois anos e se no caso for ação culposa a pena se dá por detenção de dois meses ou multa. O art. subsequente 229 segue a mesma vertente restringindo a tipicidade penal para os casos de má prestação no serviço a gestante, seja pela omissão no atendimento ou no que diz respeito a exames e entrega de exames, para esses a pena é de detenção de seis meses a dois anos e para o caso culposo detenção de dois a seis meses ou multa. (BRASIL, 1990, online). 

No que diz respeito à questão da privação de liberdade da criança e do adolescente, o art. 230 penaliza com detenção de seis meses a dois anos aqueles que praticarem esse ato, e incide na mesma pena aqueles que além de cometerem o ato não terem observado as formalidades legais. O art. 231 já restringe às autoridades policiais que retirarem o direito de liberdade do menor sem antes fazer a imediata comunicação à autoridade judiciária competente e à família do apreendido, a pena é detenção de seis meses a dois anos. (BRASIL, 1990, online).

Em consonância com o art. 17 deste mesmo estatuto o criança e o adolescente possuem o direito de serem respeitados, sendo assim o art. 232 tipifica o crime a qual o agente submete sob sua “autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou constrangimento”, a pena é detenção de seis meses a dois anos, e no que tange o ato de tortura o art. 233 expressa a pena de reclusão de um a cinco anos, caso a tortura resultar em lesão corporal grave a pena passa a ser de reclusão de dois anos a oito anos, no caso de lesão corporal gravíssima a pena passa a ser reclusão de de quatro a doze anos. (BRASIL, 1990, online). 

Caso o menor seja apreendido de forma ilegal e o agente esteja ciente da tipicidade criminosa o art. 234 prevê pena de detenção de seis meses a dois anos caso não libere imediatamente a criança ou o adolescente privado da liberdade, da mesma forma que também será penalizado com detenção de seis meses a dois anos caso venha apreender menor de forma legal mas ultrapasse do tempo máximo permitido que este fique privado de liberdade, conforme art. 235. (BRASIL, 1990, online). 

No que tange o atrapalho aos responsáveis pela fiscalização e aplicação do Estatuto da Criança e do adolescente a lei apresenta o art. 236 com pena de detenção de seis meses a dois anos. O art. 237 impõe a pena de reclusão de dois a seis anos e multa àqueles que roubarem o menor da guarda de seu representante legal. Ainda, nessa mesma seara, a pena para aqueles que prometerem ou chegarem a efetivar a entrego do filho a terceiro mediando recebimento de dinheiro ou recompensa em troca, sendo de reclusão de quatro anos e multa, também alcança aqueles que efetuarem o pagamento. Também cabe penalidade para os casos de auxilio ou efetivação do envio de crianças e adolescentes para outros países “ com inobservância das formalidades legais  ou com o fito de obter lucro”, sendo a pena de reclusão de quatro anos e multa e caso haja grave ameaça ou violência para determinado fim se dá a penalidade reclusão de seis a oito anos além  a pena correspondente a violência, sob a óptica do art. 239. (BRASIL,  1990, online). 

Quanto a integridade sexual do menor, dar-se-á pena de reclusão de quatro anos a oito anos e multa para os casos em que o agente registre imagens da criança ou adolescente por qualquer meio onde contenha cenas de sexo explícito ou pornográfico conforme art. 240, ainda o parágrafo primeiro desse mesmo artigo diz que “incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage ou de qualquer modo intermeia a participação de crianças ou adolescentes nas cenas referidas no caput”, no caso da consumação do crime a pena aumenta em um terço. Caso imagens do menor sejam vendidas contendo esse mesmo cenário de conotação sexual a pena conforme o artigo 241 é de quatro anos a oito anos de reclusão e multa. (BRASIL, 1990, online). 

O art. 241-A penaliza a ação referente a propagação por qualquer que seja o meio das imagens de conotação sexual que envolve o menor tendo como penalidade tendo como pena reclusão de três a seis anos e multa. Já o artigo 241-B, abrange a penalidade para aqueles que “ adquirir, possuir, armazenar, por qualquer meio, fotografias, vídeo ou outra forma de registro que contenha cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente”., a pena é de reclusão de 1 ano a quatro anos e multa e se o material for em pequena quantidade a pena pode ser reduzida de um a dois terços. Os arts. 241-C e 241-D  prevê respectivamente o crime cometido ao simular a participação de criança ou adolescente em cenas sexuais explícitas, sendo a pena de um a três anos, aliciar, assediar ou qualquer ato nesse sentido relacionado ao menor com a intenção de promover ato libidinoso a pena é de um ano a três anos e multa. (BRASIL, 1990, online). 

Quanto a preservação da integridade física e psíquica da criança e do adolescente, o art. 242 penaliza com reclusão de três a seis anos àqueles que venderem, fornecerem ou entregarem ao menor arma, munição  ou explosivo. O art. 243 abrange a questão das substancias que venham prejudicar a sanidade mental penalizando qualquer um que venda, forneça, sirva ou ministre essa substância ao menor com pena de detenção de dois a quatro anos e multa. (BRASIL, 1990, online). 

Por fim, os artigos 244- A e B tipifica o crime de prostituição e exploração sexual do menor sendo para esse a pena de reclusão de quatro a dez anos e multa e corromper ou chegar a facilitar  a corrupção do menor para que esse pratica ato ilícito a pena é reclusão de um a quatro anos. (BRASIL, 1990, online). 

CONCLUSÃO

O estudo apontou à suprema importância da interferência atrelada a necessidade obrigacional do dever dos responsáveis sob as crianças e adolescentes e seu desenvolvimento tanto em âmbito pessoal quanto no âmbito social, expondo minuciosamente os deveres aos quais o menor possui e é plenamente digno e o quão necessitado é da eficácia da lei para o seu bom desenvolvimento e subsequente bom desenvolvimento de uma sociedade como um todo. 

Tendo como objetivo geral e específico a análise a doutrina da proteção integral da criança e do adolescente a tutela criminal do menor, trazendo aspectos sociais e políticos necessários de aplicabilidade e eficácia para proteção do menor, a pesquisa não deixou de considerar todo o debate por trás de tal instituto, problematizando o conceito principal da doutrina de proteção integral a qual foi iluminada com o histórico até a criação da lei, bem como apresentando as políticas públicas voltadas para a efetivação dessa doutrina e também apresentando de forma clara e sucinta qual o bem tutelado nos crimes praticados contra a criança e adolescente. 

Para que uma árvore cresça e produza bons frutos se faz necessário o bom plantio e cultivo da semente, essa não pode ser esquecida, mal tratada e muito menos abandonada, deve ser cuidado com zelo e carinho. Da mesma forma se faz necessário o profundo cuidado para com as crianças e adolescentes, cuidados esses que devem vir de todos que de forma direta ou indireta participam da vida de uma criança.

Conclui-se que a criança e o adolescente serão os futuros cidadãos de uma sociedade, são indivíduos dotados de plenos direitos de proteção, direitos esses que devem ser cumpridos a risca por cada responsável. Com isso, o estudo foi voltado a explorar as mais diversas formas de abranger as conquistas legais alcançadas ate os dias atuais pelas crianças e adolescentes bem como mostrar também as diversas tipicidades penais que visam proteger o bem tutelado do menor que é a sua vida, integridade física, moral, e psíquica. 

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Data da conclusão/última revisão: 01/08/2020