O FGTS vem originando inúmeras discussões em relação a sua natureza jurídica, desde à sua implantação, principalmente, no que concerne à definição do prazo prescricional para a cobrança dos débitos relativos às suas contribuições não efetuadas, sendo defendido, por muitos anos, inclusive nos tribunais superiores, que o FGTS, por seu viés social, teria como regra geral o prazo prescricional trintenário. Entretanto, no dia 11 de novembro, do ano de 2014, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo Nº 709.212, o Pretório Excelso decidiu pela inconstitucionalidade do prazo prescricional trintenário, previsto na chamada Lei do FGTS, de 1990, fundamentando-se na disposição contida no artigo 7º, da Constituição Federal, de 1988, cuja redação estipula o prazo prescricional quinquenário. O referido julgamento, portanto, revogou a jurisprudência consolidada, anteriormente, pelo próprio Supremo, bem como do Tribunal Superior do Trabalho (TST), considerando incompatíveis com a Carta Magna de 1988, o artigo 23, §5º, da Lei 8.036/1990, e o artigo 55 do Regulamento do FGTS, concernentes à prescrição referente à ordem de trinta anos, por afrontarem, notoriamente, a disposição assentada no art. 7º, XXIX, da Carta de 1988. Destarte, diante do presente exposto, este estudo teve por objetivo analisar se a redução do prazo prescricional do FGTS, de trinta para cinco anos, em verdade, seria um incentivo para o empregador deixar de recolher os valores contributivos devidos, por lei, à conta vinculada do trabalhador, colocando-o no impasse entre acionar o judiciário e colocar em risco o contrato, ou assegurar o contrato e renunciar ao direito, que legitimará o descumprimento do dever legal imposto ao empregador.

1 INTRODUÇÃO 

O Supremo Tribunal Federal, no dia 11 de novembro de 2014, em julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo nº 709.212, manifestou o consenso de que a chamada prescrição trintenária, prevista na Lei do FGTS, de 1990, seria, manifestamente, inconstitucional, com comparação ao previsto no artigo 7º, da Carta Política, de 1988, cujo qual estabelece o prazo prescricional quinquenário para o ingresso de ação de contestação trabalhista em decorrência do não recolhimento do FGTS, pelo empregador. 

Nessa seara, o referido julgamento demoveu a jurisprudência consolidada pelo próprio Pretório Excelso, assim como o entendimento manifestado pela Corte Trabalhista (TST), ao considerar incompatíveis com o texto constitucional vigente, os seguintes dispositivos: o artigo 23, §5º, da Lei Nº 8.036/1990 e o art. 55 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, relacionados à prescrição do tempo hábil para o devido ajuizamento da reclamação trabalhista em questão.

Os dispositivos julgados inconstitucionais, encontrados na legislação infraconstitucional que regulamenta o FGTS, asseguravam, aos trabalhadores, a oportunidade de restituição dos créditos laborais devidos, que deixaram de ser consignados pela unidade empregadora, tendo por base o período de prescrição trintenário. 

Com a promulgação do entendimento proferido pelo STF, instaurou-se, assim, um considerável conflito na seara trabalhista, baseado na redução do prazo prescricional na casa dos trinta anos, previsto nos dispositivos legais infraconstitucionais regulamentadores do FGTS, e o texto constitucional, cujo qual institui o prazo prescricional de cinco anos para ajuizamento de ação reclamatória e, consequente reparação, dos valores decorrentes do vínculo empregatício que não doram devidamente creditados pelo empregador. 

Devido à relevância do assunto, foi reconhecida a repercussão geral do tema, através do Recurso Extraordinário com Agravo 709.212/Distrito Federal (ARE 709212/DF), levando em consideração a possibilidade substancial de tal assunto ir a ser suscitado, novamente, em outros processos no país, levando em conta que atinge, diretamente, os interesses de toda a classe de trabalhadores e empregadores.

Nesse sentido, busca-se averiguar os reflexos do parecer proferido pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente no que se refere à inobservância de princípios de ordem econômica e social, invocando-se aspectos não considerados na referida decisão, como os impactos social e econômico da redução do prazo prescricional para cinco anos. 

A metodologia empregada foi a hipotético-dedutiva, mediante o exame da legislação relevante, doutrina aplicável e da jurisprudência em vigor, consistindo na análise da estrutura normativa que sustentou a prescrição trintenária desde a criação do FGTS, com a Lei Nº 5.107/66, até a normativa vigente, passando-se à apreciação do Acórdão e dos fundamentos que levaram ao reconhecimento da inconstitucionalidade dos dispositivos que previam tal prazo para a perda definitiva do direito associado ao trabalhador, em decorrência de sua inércia. 

2 O FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS 

2.1 Origem e Evolução no Ordenamento Jurídico Brasileiro 

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS foi criado, durante a ditadura militar, no intuito de substituir dois institutos consagrados pela Consolidação das Leis do Trabalho, de 1943: a estabilidade decenária e o sistema indenizatório por tempo de serviço, marcas registradas da Era Vargas.

A estabilidade decenária encontrava previsão no art. 492, da CLT, mediante o seguinte teor:

Art. 492 O empregado que contar mais de 10 (dez) anos de serviço na mesma empresa não poderá ser despedido senão por motivo de falta grave ou circunstância de força maior, devidamente comprovadas.

(BRASIL, 1943, grifo meu)

Assim, o referido diploma legal, buscava conferir estabilidade, aos trabalhadores, que permanecessem por 10 anos, ou mais, no mesmo emprego, de modo que, quem atingisse esse tempo de trabalho, adquiria, automaticamente, estabilidade na empresa, só podendo ser demitido por justa causa ou mediante o pagamento de uma indenização, cujo valor costumava ser excessivamente elevado para o empregador.

A indenização, em decorrência de demissão injusta, de servidor já em posse da estabilidade decenária, estava prevista nos artigos 477 e 478 da CLT:

Art. 477 É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para a cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base de maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.

Art. 478 A indenização devida pela rescisão de contrato por prazo indeterminado será de 1 (um) mês de remuneração por ano de serviço efetivo, ou por ano e fração igual ou superior a 6 (seis) meses.

(BRASIL, 1943)

A Constituição, vigente à época, de 1946, em seu inc. XII do art. 157, também, buscou reforçar essa garantia ao empregado, através do seguinte dispositivo: 

Art. 157 A legislação do trabalho e da previdência social obedecerão nos seguintes preceitos, além de outros que visem a melhoria das condições dos trabalhadores:

(...)

XII - estabilidade, na empresa ou na exploração rural, e indenização ao trabalhador despedido, nos casos e nas condições que a lei estatuir.

(BRASIL, 1946)

Verifica-se, por conseguinte, que, tanto a estabilidade decenária quanto a indenização por demissão sem justa causa de trabalhador estável, buscavam compensar o período pelo qual o trabalhador tinha prestado serviços ao patrão, com base no princípio da continuidade, conforme preleciona a Professora Alice Monteiro: 

Que visa à preservação do emprego, com o objetivo de dar segurança econômica ao trabalhador e incorporá-lo ao organismo empresarial. Para entender esse princípio, cumpre ressaltar que uma característica do contrato de trabalho é o trato sucessivo, ou seja, ele não se esgota mediante a realização instantânea de certo ato, mas perdura no tempo (BARROS, 2010, p.180)

Dessa forma, ambos os recursos jurídicos visavam à proteção do vínculo laboral entre o empregador e o empregado, garantindo uma maior permanência do trabalhador na relação empregatícia, considerada a parte hipossuficiente desta relação. 

Entretanto, as empresas passaram a adotar diversas estratégias, com o objetivo de evitar as vultuosas indenizações, como a demissão do funcionário pouco tempo antes de completar os dez anos de empresa ou, simplesmente, o não pagamento da indenização, que deveria então ser requerida judicialmente pelo empregado.

Dessa forma, o sentimento de insatisfação dos trabalhadores perante o sistema de estabilidade decenal conjugado com a indenização por período de ofício, era uma constante, atingindo seu ápice na década de 1960, culminando em uma forte pressão da classe trabalhista com vistas à extinção de tais regimes.

Assim, introduziu-se o Fundo de Garantia de Tempo de Serviço – FGTS, no ordenamento jurídico pátrio, por meio da Lei Nº 5107, de 13 de setembro de 1966, com o propósito precípuo de fornecer uma garantia ao trabalhador demitido injustamente, como uma alternativa à estabilidade decenária prevista pela CLT. 

Desse modo, com a sanção da Lei Nº 5.107, de 1966, e a consequente inserção do FGTS no ordenamento pátrio, passaram a coexistir, três regimes jurídicos o do FGTS, o da estabilidade decenária e o indenizatório atinente ao período trabalhado. 

Inicialmente, a composição do referido fundo era compulsória aos empregadores, sendo facultativa, aos empregados, visto que, estes, poderiam optar por permanecer no sistema de estabilidade decenal ou migrar para o novo sistema, no qual não gozariam de estabilidade, porém, seriam indenizados pela dispensa injustificada. 

O FGTS, portanto, surgiu como um fundo de recursos que os empregadores, obrigatoriamente, constituíam ao longo da vigência do contrato, depositando o valor do fundo em conta específica em nome do trabalhador, independentemente da opção do empregado, considerando que o regime jurídico do FGTS, coexistia com os outros dois instituídos na Era Vargas, sendo facultativo, ao trabalhador, optar por um deles. 

A manifestação do empregado pelo FGTS, entretanto, tinha que ser escrita, levando em consideração que a opção por esse regime, automaticamente, excluía a estabilidade celetista decenal, conforme versavam os artigos 1º e 2º da Lei Nº 5.107/1966:

Art. 1º Para garantia do tempo do tempo de serviço ficam mantidos os Capítulos V e VII do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho, assegurado, porém, aos empregados o direito de optarem pelo regime instituído na presente Lei.

§ 2º A preferência do empregado pelo regime desta Lei deve ser manifestada em declaração escrita, e, em seguida anotada em sua Carteira Profissional, bem como no respectivo livro ou ficha de registro.

(BRASIL, 1966)

Isso significa que, a estabilidade celetista decenária, muito embora assegurada pela Constituição, não detinha caráter irrenunciável, bastando, o trabalhador, decidir, deliberadamente e por escrito, pelo FGTS, que não mais seria tutelado por aquele pelo regime jurídico anterior.

No entanto, o recolhimento do montante atinente ao FGTS, e, posterior, depósito em conta corrente nominal do empregado, era imperativo tanto para quem optava pelo FGTS quanto para quem declinava, conforme exposto no artigo segundo, da referida lei:

Art. 2º Para os fins previstos nesta Lei, todas as empresas sujeitas à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) ficam obrigadas a depositar, até o dia 30 (trinta) de cada mês, em conta bancária vinculada, importância correspondente a 8% (oito por cento) da remuneração paga no mês anterior, a cada empregado, optante ou não, excluídas as parcelas mencionadas nos arts. 457 e 458 da CLT. (BRASIL, 1966) 

Dessarte, ficou estabelecida a percentagem de 8%, a incidir sobre o valor da remuneração paga no mês anterior, devendo ser depositada, compulsoriamente, pelo empregador, na conta corrente vinculada do empregado, até o dia sete de cada mês, enquanto durar o vínculo empregatício, vigente até os dias atuais. Uma exceção ocorre no caso do menor aprendiz, sendo, o recolhimento, de 2% de sua remuneração, conforme dispõe o inciso II do art. 2º da Lei nº 9.601, de 21/01/98.

O FGTS, destarte, não é descontado do salário do trabalhador - é uma obrigação do empregador, com exceção do trabalhador doméstico, ficando, responsável pela fiscalização das empresas a respeito do FGTS, o Ministério do Trabalho e da Previdência Social. 

Mediante determinação da referida lei, a gestão do FGTS coube ao Banco Nacional de Habitação, que por mais de 20 anos foi o gestor do Fundo de Garantia. Neste período, muitas foram as definições normativas, administrativas e regulatórias. O BNH robusteceu o Fundo de Garantia com um complexo conjunto de programas habitacionais e de saneamento, voltados ao atendimento do déficit habitacional e de saneamento no país. 

Com o fim do BNH, em novembro de 1986, a gestão do Fundo foi transferida à Caixa Econômica Federal, pelo Decreto 2.291, de 21 de novembro de 1986, sendo incorporados seu quadro de pessoal, sistemas, documentos, e ativo, além de todos os demais fundos e programas que o Banco Nacional da Habitação operava.

2.2 O FGTS e a Constituição Federal de 1988

Ao contrário da Constituição da República Federativa do Brasil, de 1967, que regulamentou a existência concomitante do FGTS, da estabilidade decenária e do sistema celetista indenizatório, ao dispor, em seu art. 158, sobre a faculdade do trabalhador em escolher um dos sistemas, a Carta Política, de 1988, trouxe uma série de modificações para a manutenção e a atividade operacional do sistema do FGTS. 

A aludida Constituição, nesse sentido, incluiu o FGTS, juntamente com os demais direitos trabalhistas, em seu artigo sétimo, extinguindo, em seu inciso primeiro, a estabilidade decenária:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou injustamente, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;

III - fundo de garantia do tempo de serviço;

(...)

XXIX - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho; (Redação dada pela Emenda Constitucional Nº 28, de 2000)

(BRASIL, 1988, grifo meu)

Observa-se, assim, que, mediante a interpretação do primeiro inciso, do art. 7º, a Carta Magna, de 1988, forçou a extinção definitiva da estabilidade no emprego para empregados regidos pela CLT, conforme interpretação do inciso primeiro, de seu artigo sétimo, restando estáveis, apenas, aqueles que já tinham alcançado a marca de dez anos de trabalho na mesma empresa. Desde então, todos os trabalhadores celetistas passam a ser optantes pelo FGTS.

A Lei Maior, aboliu, ainda, a distinção existente entre os trabalhadores rurais e urbanos, ao equiparar seus direitos, além de estender a abrangência do FGTS, aos trabalhadores avulsos. 

Vale destacar, ainda, que, assim como os demais direitos contidos no artigo sétimo da CF/88, o respectivo fundo de garantia, objeto de análise neste estudo, é impassível de abolição por Emenda Constitucional, elevado, portanto, ao status de cláusula pétrea. 

Por sua vez, o prazo para a perda da pretensão atribuída às ações reclamatórias referente ao não pagamento dos valores pertinentes às relações trabalhistas, está previsto no inciso XXIX, também, do art. 7º, devendo, portanto, ser aplicado o lapso temporal quinquenário para ingresso de contestação trabalhista, do momento em diante em que o trabalhador toma ciência da violação de seu direito ao recolhimento de parcelas ao mensais ao FGTS respeitando-se, ainda, a contagem do biênio prescricional, iniciada a partir da extinção ou rescisão contratual. 

No entanto, a Lei Nº 8.036, de 11 de maio de 1990, entrou em vigor, trazendo novas especificações acerca desse prazo, assim como o art. 55 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto Nº 99.684/90, estabelecendo um período prescricional, na ordem dos trinta anos.

2.3 A Lei Nº 8.036/1990 – Lei do FGTS

Na tentativa de alinhar a legislação trabalhista às previsões constitucionais, a Lei Nº 8.036/90, foi instituída, especificamente, com vistas à regulamentação do FGTS, fundo alimentando, essencialmente, pelo repasse mensal das contribuições depositadas pelos empregadores ou empresas tomadoras de serviço, recolhidas sobre a remuneração creditada e atribuída ao empregado.

O recolhimento da referida contribuição requer a abertura de uma conta integrada à empresa, porém cadastrada em nome da pessoa do empregado, frente à Caixa Econômica Federal, sendo, seus saldos, categoricamente impenhoráveis e aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações:

Art. 2º O FGTS é constituído pelos saldos das contas vinculadas a que se refere esta lei e outros recursos a ele incorporados, devendo ser aplicados com atualização monetária e juros, de modo a assegurar a cobertura de suas obrigações.

§ 1º Constituem recursos incorporados ao FGTS, nos termos do caput deste artigo:

a) eventuais saldos apurados nos termos do art. 12, § 4º;

b) dotações orçamentárias específicas;

c) resultados das aplicações dos recursos do FGTS;

d) multas, correção monetária e juros moratórios devidos;

e) demais receitas patrimoniais e financeiras.

§ 2º As contas vinculadas em nome dos trabalhadores são absolutamente impenhoráveis.

(BRASIL, 1990)

Outros pontos notáveis, em observância às disposições trazidas pela CF/88, estão dispostos nos arts. 15 e 18, §§ 1º e 2º, da Lei Nº 8.036/90: 

Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965. (Vide Lei nº 13.189, de 2015) 

O art.15, portanto, estabelece o percentual de 8%, a ser recolhido, até o dia sete de cada mês, a partir da remuneração paga ou devida, no mês anterior, ao trabalhador, incluindo-se as gorjetas, alíquotas, diárias, abonos, comissões e gratificações natalinas. 

O art. 18, por sua vez, trata dos percentuais atribuíveis em decorrência da rescisão contratual:

Art.18 Ocorrendo rescisão do contrato de trabalho, por parte do empregador, ficará este obrigado a depositar na conta vinculada do trabalhador no FGTS os valores relativos aos depósitos referentes ao mês da rescisão e ao imediatamente ao anterior, que ainda não houver sido recolhido, sem prejuízo das cominações legais.

§1º Na hipótese de despedida pelo empregador injustamente, depositará este, na conta vinculada do trabalhador no FGTS, importância igual a quarenta por cento do montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada durante a vigência do contrato de trabalho, atualizados monetariamente e a acrescidos dos respectivos juros. 

§ 2º Quando ocorrer despedida por culpa recíproca ou força maior, reconhecida pela Justiça do Trabalho, o percentual de que trata o § 1º será de 20 (vinte) por cento.

(BRASIL, 1990)

Nesse contexto, o referido dispositivo descreve a contribuição devida no caso de rescisão do contrato trabalhista, que é de 40% sobre o saldo da conta atribuída e vinculada ao trabalhador, na hipótese de dispensa injustificada e 20% no caso de dispensa por culpa recíproca ou força maior, com vistas a resguardar o trabalhador da dispensa arbitrária ou injustamente, mediante a imposição de indenização compensatória, atualmente, concentrada no valor de 40% do FGTS, por ocasião da rescisão contratual. 

Trata-se, o FGTS, portanto, do pecúlio forçado que o trabalhador acumula ao longo dos anos de serviço, depositado mensalmente pelo empregador, cujas hipóteses de levantamento estão disciplinadas no art. 20 da Lei do FGTS, sendo a principal e mais corriqueira, concedível mediante demissão injusta e arbitrária.

O empregador que deixar de recolher e efetuar os depósitos das contribuições do FGTS no prazo responderá pela Taxa Referencial (TR) sobre a importância correspondente, por dia de atraso, incidindo ainda juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês e multa de 5% (cinco por cento), se o depósito for efetuado no mesmo de vencimento da obrigação, ou de 10% (dez por cento, caso a operação seja realizada a partir do mês seguinte ao do vencimento da obrigação.

Outro aspecto importante, trazido pela Lei do FGTS, em seu art. 23, refere-se à alteração, considerável, em relação ao previsto constitucionalmente, do prazo prescricional admissível ao ajuizamento de ação reclamatória, pelo trabalhador, em razão do não recolhimento das contribuições relativas ao FGTS, por parte da empresa contratante:

Art. 23 (...)

(...) 

§ 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.

(BRASIL, 1990)

Assim, o tempo de prescrição para se cobrar o FGTS não depositado, pelo empregador, passou a ser de 30 anos, reforçado pela edição do Decreto Nº 99.684/90, artigo 55: “O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária”. (BRASIL, 1990)

Por conseguinte, o regime prescricional atribuído às ações de cobrança relativas às parcelas não depositadas ao FGTS, se beneficiaria de um prazo diferenciado, para a extinção da demanda trabalhista, na casa dos 30 anos, flagrantemente contrário aos cinco anos previstos na Constituição Federal de 1988, no inciso XXIX, de seu sétimo artigo. 

Em resposta à tal realidade normativa, muitos doutrinadores reagiram contrariamente ao prazo prescricional trintenário, contido na Lei do FGTS, julgando-o desarrazoado sob o prisma da Lei Maior, que, em virtude de sua superioridade hierárquica, deveria prevalecer sobre a norma infraconstitucional, devendo-se, portanto, aplicar, da mesma maneira, a data limite de cinco anos.

Evidentemente, a contenda foi levada ao TST, que, através do disposto na súmula Nº 362, ratificou a legalidade da prescrição trintenária atribuída, pelas referidas normas infraconstitucionais, em relação ao direito indenizatório em destaque:

Súmula Nº 362 do TST

FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho.

(TST, 2003)

Dessa forma, o prazo prescricional para o trabalhador pleitear o não recolhimento de contribuição para o FGTS era considerado pelo TST e, também, pelo STF, como trintenário, desde que obedecido o prazo bienal a partir da rescisão do contrato de trabalho, de modo que, respeitada a prescrição de dois anos a partir da extinção do vínculo empregatício para o ajuizamento da ação, poderiam ser pleiteadas as contribuições dos trinta anos anteriores.

O Tribunal Superior do Trabalho, à ocasião, conservou o pacífico julgamento de que a data limite de trinta anos, para a prescrição do direito de ingresso de ação contestatória trabalhista, estabelecido pela Lei do FGTS de 1990, não afrontava o preceito constitucional vigente, em virtude de seu caráter “fundo social” simbolizado pela somatória dos depósitos efetuados em prol da sustentação e sobrevivência do trabalhador inativo. 

Porém, vale destacar que o teor exposto na Súmula Nº362, tão somente, era cabível aos denominados “depósitos principais”, decorrentes do não recolhimento em tempo regular, da porcentagem atribuída à remuneração mensal do trabalhador, onde a prescrição cabível era de 30 anos (Lei Nº8.036/90, art. 23, § 5º), obedecendo-se o limite bienal após a abolição do vínculo contratual empregatício (CF, art. 7º, XXIX). 

Em contrapartida, em relação às “parcelas reflexas”, correspondentes à não compensação de parcelas trabalhistas menores tais como, horas extras e adicionais noturnos, ao FGTS, a jurisprudência da Corte Trabalhista determinou o mesmo prazo disposto pela CF/88, conforme súmula Nº 206, do TST:

1. DEPÓSITOS DE FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. VERBAS RECONHECIDAS EM JUÍZO. PROVIMENTO. Tratando-se de pleito relativo a parcelas postuladas na demanda trabalhista, que não foram pagas ou pagas a menor pelo empregador, o FGTS assume caráter acessório, submetendo-se a pretensão à regra prescricional contida no artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal. Incidência da Súmula nº 206. (TST, Sétima Turma, RR-163100-35.2006.5.15.0049, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, j. 20/04/2010, p. DEJT 30/04/2010).

Estabeleceu, assim, a jurisprudência, que a prescrição a ser aplicada sobre resíduos do FGTS decorrentes de parcelas remuneratórias segue o mesmo prazo previsto, na Constituição, para o ajuizamento das ações trabalhistas: cinco anos durante o curso da relação de emprego e dois anos após a extinção do contrato de trabalho, consagrando, ainda, que, ocorrendo a prescrição da parcela principal, objeto de pedido em reclamação trabalhista, dá-se também a prescrição da parcela acessória, ou seja, do respectivo recolhimento para o FGTS.

3 O PRAZO PRESCRICIONAL PARA O AJUIZAMENTO DE AÇÃO RECLAMATÓRIA TRABALHISTA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

3.1 A prescrição no Direito Trabalhista

No Brasil, usualmente, confunde-se a prescrição com a decadência em virtude de ambas serem institutos que regulam a perda de um direito pelo decurso de determinado período, estando ligadas, portanto, à noção de segurança jurídica. 

Sinteticamente falando, pode-se dizer que a distinção fundamental entre ambas reside no fato de que, enquanto a prescrição interrompe a possibilidade de se exigir judicialmente um direito, a decadência extingue o próprio direito. Entretanto, nem sempre, essa definição será facilmente percebida, causando uma série de dúvidas no meio jurídico, entre advogados, legisladores e doutrinadores.

A prescrição, portanto, está relacionada à perda da proteção jurídica relativa ao direito pelo decurso (perda) de prazo, reprimindo a inércia (atitude passiva) e incentivando o titular do direito a tomar providências que possibilitem o exercício de seu direito em um período de tempo razoável, conforme ensinam os ilustres professores Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho:

(…) a prescrição é a extinção da pretensão à prestação devida – direito esse que continua existindo na relação jurídica de direito material – em função de um descumprimento (que gerou a ação) (…). a decadência, como se refere à perda efetiva de um direito, pelo seu não exercício no prazo estipulado (…)”. (GALIANO; PAMPLONA, 2019, p. 224).

No mesmo sentido, preconizada o exposto no art. 189, do Código Civil: “Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206”. (BRASIL, 2002)

Destarte, a prescrição torna desarrazoada a pretensão relativa a determinado direito subjetivo violado, em consequência da inércia do seu titular, com a finalidade de resguardar, porquanto, a estabilidade e a segurança jurídica nas relações sociais, já que a cobrança, a qualquer tempo, ao bel-prazer do cobrador, influenciaria, negativamente, na pacificação das relações e na ordem pública. 

3.2 Alteração da Redação da Súmula Nº 362 do TST: Modulação dos Efeitos da Decisão Proferida pelo STF no Julgamento Do Are Nº 709.212/DF

Analisando-se prazo constitucional para ajuizamento de ações reclamatórias trabalhistas, a Carta Magna de 1988, em seu art. 7º, inciso XXIX, estabelece, expressamente, o prazo de  cinco anos para o trabalhador, após a ciência de violação de seus direitos, dar prosseguimento à respectiva demanda, devendo observar, ainda, o biênio prescricional, iniciado a partir da supressão do contrato trabalhista.  

No entanto, a Lei do FGTS, no parágrafo quinto, de seu art. 23, estabelecia, tacitamente, quanto à exigência de restituição de crédito devido ao FGTS, o prazo prescricional de trinta anos, da mesma forma que o art. 55 do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto Nº 99.684/90, de forma que predominava, no ordenamento jurídico brasileiro, o entendimento constante na Súmula 362 do TST, concernente à decisão de ser “trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho”, em consonância, ainda, com o previsto na Súmula Nº 210 do STJ.

Considerava-se, destarte, que o supramencionado art. 23, contido na Lei do FGTS, ao estipular um prazo prescricional consideravelmente além do período determinado pela Carta Magna de 1988,  não poderia ser dito inconstitucional, pois, instituía disposição mais propícia a ao trabalhador lesado, devendo, portanto, prevalecer em obediência ao princípio da proteção, alegado, também, no caput do art. 7º da Constituição.

Entretanto, em novembro de 2014, o STF discutiu, novamente, a questão do prazo para prescrição do direito à pretensão de restituição do FGTS não depositado pelos empregadores e tomadores de serviço, através do Recurso Extraordinário com Agravo – ARExt 709212/DF. 

Na oportunidade, o STF, motivado pelo disposto no art. 7º, inciso XXIX da CF/88, reviu sua jurisprudência anterior e resolveu que o período de prescrição cabível às cobranças dos créditos não efetuados, pelo empregador, ao FGTS, deve ser, efetivamente, de 5 anos.

Por conseguinte, em decorrência do julgamento do ARExt 709212/DF, o Plenário também reconheceu a inconstitucionalidade dos artigos 23, §5º, da Lei Nº 8.036/1990; e do art. 55, do Regulamento do FGTS, aprovado pelo Decreto 99.684/1990, na parte em que exaltam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, por afronta ao art. 7º, XXIX, da CF/88, dotado de eficácia plena e de aplicabilidade imediata.

Considerando a legislação constitucional estabelece o prazo prescricional quinquenário para o trabalhador requerer os créditos trabalhistas decorrentes das relações empregatícias, até o limite de 2 anos após a rescisão de contrato, para o STF não mais subsistia as razões anteriormente invocadas para a adoção do prazo de prescrição trintenária.

No mesmo julgamento, o STF, ainda, decidiu pela inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/1990, bem como do art. 55, do Decreto 99.684/1990, no que se refere ao “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, por afronta ao art. 7º, XXIX, da CF/88, em observância ao respeito à hierarquia das normas, conforme o exposto abaixo:

FGTS - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL - PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. Quanto à prescrição do FGTS, como parcela principal, a Súmula 362 do C. TST assim estabelece: "FGTS. PRESCRIÇÃO (nova redação) - Res. 198/2015, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 15 e 16.06.2015. I - Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato. II - Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF)

No que concerne ao princípio da segurança jurídica, com fundamentação no art. 27 da Lei Nº 9.868/1999, o STF decidiu que a mudança jurisprudencial quanto à prescrição (de 30 para 5 anos) não poderia atingir os créditos anteriores à data do julgamento (13/11/2014), marcando, realmente, o início da contagem do prazo prescricional, segundo o novo entendimento do STF, a data da ocorrência da lesão (cessão dos depósitos aos FGTS), com efeitos ex nunc (prospectivos), conforme assevera Silva:

Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. (SILVA, 2017, p; 463)

Isso significa que, para os casos cujos quais a ausência de depósito no FGTS ocorreram após a data do referido julgamento, aplicar-se-á, desde logo, o prazo prescricional de cinco anos, ao passo que, nas hipóteses em que o referido prazo já esteja em andamento, deverá ser aplicado o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir do julgamento.

Além disso, imperou, para o Supremo Tribunal Federal, o julgamento de que não convém a aplicação do chamado princípio da proteção, uma vez que não consiste em direito mínimo, que justifique a ampliação através de lei ordinária. Quanto ao tema, a Constituição Federal, de 1988, determinou, de forma expressa e precisa, o prazo prescricional quinquenário para se exigir a restituição dos valores devidos por ocasião das relações contratuais trabalhistas, incluindo-se o FGTS, que ostenta natureza jurídica de direito social e trabalhista.

Foi alegado, também, em conformidade com o voto do relator, Min. Gilmar Mendes, que “a legislação que disciplina o FGTS criou instrumentos para que o trabalhador, na vigência do contrato de trabalho, tenha ciência da realização dos depósitos pelo empregador e possa, direta ou indiretamente, exigi-los”.

Nesse sentido, destacou-se o previsto no art. 17, da Lei Nº 8.036/90, cujo qual versa que os trabalhadores são compelidos a comunicar, mensalmente, aos seus empregados, os valores recolhidos ao FGTS, repassando-lhes as informações devidas sobre as contas vinculadas recebidas da Caixa Econômica Federal, que, por sua vez, como agente operador do respectivo fundo de garantia, deve remeter-lhes, a cada dois meses, extratos atualizados dos depósitos. 

Também, a referida lei, em seu art. 25, concedeu, tanto ao próprio trabalhador, quanto as seus dependentes e sucessores e, ainda, ao sindicato ao qual esteja associado, a prerrogativa de acionar, diretamente, a empresa empregadora, através da Justiça do Trabalho, para obrigai-la a creditar as importâncias relativas ao pagamento devido do FGTS.

A Suprema Corte concluiu, finalmente, que a existência desse arcabouço normativo e institucional seria, perfeitamente, capaz de oferecer proteção aos interesses dos trabalhadores, revelando-se inadequado e desnecessário o esforço hermenêutico do Tribunal Superior do Trabalho, no sentido da manutenção da prescrição trintenária do FGTS após o advento da Constituição de 1988.

3.3 Reflexos da Jurisprudência vigente para os empregos privados

Acredita-se que os reflexos da decisão do STF serão mais visíveis em relação aos devedores privados, que contratam trabalhadores no regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em virtude da possibilidade de produzir um possível desestímulo ao recolhimento do FGTS, por parte das organizações empregadoras. 

A redução do período de sua exigibilidade servirá de prêmio para o mau pagador, provocando enormes prejuízos para o empregado, inclusive, no ato da demissão. Os valores devidos ao FGTS, não depositados na vigência do contrato, após a fluência do novo prazo prescricional, não servirão de base para o pagamento da multa rescisória.

Conquanto seja verdade que o empregado disponha de ferramentas de controle dos depósitos do FGTS em sua conta, é pouco verossímil que ele, durante a constância da relação empregatícia, formalize alguma reclamação em relação aos recolhimentos não efetuados, haja vista o risco potencial de extinção do vínculo empregatício por iniciativa do empregador. 

Sob a ótima pragmática, o ato de o empregado fiscalizar o patrão, definitivamente, não parece ser uma alternativa interessante para aqueles que dependem do salário para subsistir. Diante de tal cenário, a contestação de parcelas não depositadas do FGTS acaba sendo realizada juntamente com o pedido judicial de rescisão indireta contratual.

Entretanto, vale ressaltar que o trabalhador somente aciona as vias judiciais para reaver os depósitos do FGTS, quando pretende desligar-se do emprego, alternativa era protegida pela interpretação anterior, que autorizava a cobrança dos depósitos não realizados em virtude da prescrição trintenária.

Portanto, compete à auditoria-fiscal do trabalho, constatação da irregularidade dos depósitos efetuados pelas empresas, cabendo à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional a inscrição em dívida ativa dos débitos relativos ao FGTS e a representação judicial e extrajudicial do Fundo, para fins de cobrança.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O prazo estabelecido para a perda definitiva da pretensão de direito violado, para o trabalhador lesado pleitear o não recolhimento de contribuição para o FGTS, há muito vinha sendo considerado pelo TST e pelo STF como trintenário, desde que obedecido o prazo bienal a partir da rescisão do contrato de trabalho, de modo que respeitada a prescrição de dois anos a partir da extinção do vínculo empregatício para o ajuizamento da ação, poderiam ser pleiteadas as contribuições dos trinta anos anteriores.

Esse prazo mais flexível era fundamentado no artigo 23, §5º, da Lei Nº 8.036/90, que previa, expressamente, a prescrição trintenária do FGTS. Ocorre que a decisão do Supremo Tribunal Federal, em novembro de 2014, declarou a inconstitucionalidade desse dispositivo, com modulação dos efeitos para ex nunc.

Dessa forma, optou, a Suprema Corte, pela aplicação do preceito legal mais benéfico ao caso, por entender que um prazo prescricional tão dilatado seria contrário ao princípio da segurança jurídica, alterando, assim, o entendimento de sua súmula Nº 362, passando, também, a adotar a prescrição quinquenal para o trabalhador pleitear as contribuições fundiárias. 

Em virtude da modulação dos efeitos, contudo, esse novo prazo prescricional apenas passa a valer nas hipóteses em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13/11/2014, restando, ainda, mais de cinco anos para se verificar a prescrição trintenária. Aos demais, ou seja, àqueles anteriores à data citada e que faltarem menos de cinco anos para ocorrer a prescrição trintenária, permanece o prazo antigo.

Percebe-se, assim, que a alteração da prescrição da referida súmula, acabou por ensejar consequências negativas para os trabalhadores, especialmente, no que corresponde ao índice utilizado para correção do FGTS, por ser considerado o mesmo, abaixo da inflação. 

Imprescindível, ainda, observar que o limite prescricional quinquenário amplifica o aspecto prejudicial da dificuldade que o obreiro possui em ajuizar reclamatória trabalhista contra o empregador na constância do vínculo empregatício. Afinal, a legislação pátria ainda é bastante deficitária em relação à proteção do obreiro que esteja em litígio contra seu atual patrão, o que traz à baila o massivo número de trabalhadores desempregados que buscam a Justiça do Trabalho, considerando que o trabalhador empregado dificilmente ingressará contra o empregador presente em decorrência da insegurança e do receio pela manutenção de seu emprego. 

Assim, há grande risco de que, com a aplicabilidade do prazo quinquenal, os créditos do FGTS sejam atingidos com mais facilidade pela prescrição, o que se constitui em relevante prejuízo ao trabalhador, considerando a grande importância dos valores decorrentes do Fundo para as mais diversas utilizações legalmente previstas, desde o auxílio na satisfação das necessidades básicas do trabalhador em caso de despedida injustamente até a realização do objetivo de compra da casa própria através do Sistema Financeiro de Habitação, ressaltando a importância social dos valores decorrentes do FGTS. 

REFERÊNCIAS

BARROS, Alice Monteiro de. Curso de direito do trabalho. 1ª ed. São Paulo: Editora LTr, 2005.

BRASIL. Decreto-lei Nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5107.htm. Acesso em 29 de abril de 2020. 

______. Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. Disponível http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao46.htm. Acesso em 29 de abril de 2020. 

_______. Lei Nº 5.107, de 13 de setembro de 1966. Disponível em https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5107.htm. Acesso em 29 de abril de 2020. 

_______. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 01 de maio de 2020. 

_______. BRASIL. Lei 8.036, de 11 de maio de 1990. Dispõe sobre o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço, e dá outras providências. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8036consol.htm. Acesso em 25 de abril de 2020.

_______. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula 206. Tribunal Pleno. Res. 121/2003. DJ 19, 20 e 21.11.2003. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em: 07 dez. 2014. 

_______. TST. Sétima Turma, RR-163100-35.2006.5.15.0049, Rel. Min. Guilherme Augusto Caputo Bastos, j. 20/04/2010, p. DEJT 30/04/2010. Disponível em: www.tst.jus.br. Acesso em 24 de abril de 2020.

_______. STF. Recurso Extraordinário com Agravo 709.212 Distrito Federal. Relator: MENDES, Gilmar Ferreira. Julgado em 13 de novembro de 2014. Acórdão eletrônico repercussão geral – mérito DJe-032 divulgado em 18 de fevereiro de 2015. Publicação em 19 de fevereiro de 2014. Disponível em http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7780004. Acesso em 19 de abril de 2020.

MARTINS, Sérgio Pinto. Manual do FGTS. 3ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. 

STF – Voto do Ministro Gilmar Mendes no ARE 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/11/2014.

GAGLIANO, Pablo Stolze Gagliano; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil, volume 1: parte geral/. 20. ed. – São Paulo: Saraiva, pag. 537, 2018.

SILVA, Alexandre Antônio Bruno da. Auditoria Do Trabalho: Reflexos do Prazo Prescricional Quinquenal do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Constituição, Economia e Desenvolvimento: Revista da Academia Brasileira de Direito Constitucional. Curitiba, 2017, vol. 9, n. 17, Jul.-Dez. p. 451-479. 

Data da conclusão/última revisão: 10/05/2020

Isabel Alegria Ramos Feijó

Isabel Alegria Ramos Feijó: Acadêmica do Curso Superior de Direito da Universidade Luterana do Brasil, ULBRA – Centro Universitário Luterano de Manaus;

Ingo Dieter Pietzsc: Doutor em Direito Jurídico Educacional pela UNIVERSIDAD NACIONAL EXPERMENTAL DE LOS LIANOS OCCEDENTALES EZEQUIEL ZAMORA. UNILLEZ; Coordenador e professor do Curso Superior de Direito do Centro Universitário Luterano de Manaus – CEULM/ULBRA.