I – Introdução

O tema a ser desenvolvido nesta pesquisa constitui o “calcanhar de Aquiles” do direito na atualidade, pois como já dito anteriormente, a lei não consegue acompanhar o crescimento social. Desta forma, o fato dos contratos eletrônicos encontrarem-se atualmente sem normatização é preocupante, pois a internet é cada vez mais presente na vida cotidiana dos moradores das grandes metrópoles e até mesmo das pequenas cidades em decorrência das facilidades oferecidas. Afinal, o meio virtual funciona 24 horas e não tem tantas formalidades.

Aparentemente os contratos eletrônicos têm implicações somente no âmbito cível, o que não corresponde à verdade, pois há presença sempre constante e cada vez mais corriqueira de hackers ou de estelionatários cibernéticos que traz o prisma penal desses contratos, onde também há dificuldades de encontrar soluções penais, pois também não existe regulamentação.

Já faz algum tempo, que os consumidores do varejo em especial procuram efetuar contratação eletrônica entre duas ou mais partes sem obter qualquer contato físico. Então, utilizava-se naquela época o telex e o fax como meios de embasamento para demonstrar a aceitação de bens e serviços disponíveis. Mas através da evolução humana surgiu a necessidade de se efetuar transações mais rápidas, eficazes e no alvorecer do novo milênio através da informática surgem os contratos eletrônicos que por sua vez crescem a cada dia mais em nosso cotidiano.

Entretanto, no direito brasileiro constituiu um grande desafio, ante a falta de normas específicas que regulamentem de forma direta as contratações eletrônicas, embora exista uma medida provisória n°2.200 de 28 de junho de 2001, que institua a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira ICP-Brasil e dá outras providências, como a garantia da comunicação com os órgãos públicos por meio eletrônico disciplinando a questão da autenticidade, integridade e validade dos documentos eletrônicos. Ressalta-se a tramitação de vários projetos no Congresso Nacional de n°1.589/99 sendo de iniciativa da Ordem dos Advogados do Brasil que se transformou no projeto n°4.906/2001.

O direito não pode isolar-se do ambiente em que vigora, deixar de atender as outras manifestações da vida social e econômica: e esta não há que corresponder imutavelmente às regras formuladas pelo legisladores. Se as normas positivas não se alteram à proporção que evolve a coletividade, consciente ou inconscientemente, a magistratura adapta o texto preciso às condições emergentes e imprevistas.

Para Maria Helena Diniz, “contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial” (2004, p. 24)

Partindo deste conceito, para chegarmos a definição de contrato eletrônico, basta adicionar o meio utilizado para celebração do contrato.

Contrato eletrônico é o “encontro de uma oferta de bens ou serviços que se exprime de modo audiovisual através de uma rede internacional de telecomunicações e de uma aceitação suscetível de manifestar-se por meio da interatividade.” (TERADA, 2001, p. 85)

Já para Sérgio Iglesias Nunes de Souza, a definição de contratos eletrônicos em muito se parece com o de contrato dado por Maria Helena Diniz:

“O contrato eletrônico é toda e qualquer manifestação de vontade bilateral ou plurilateral que tem por objetivo constituir, modificar ou extinguir direitos, de natureza patrimonial ou extra patrimonial, por meio de qualquer processo de telecomunicação eletrônica ou digital, desde que celebrado a distância.” (2009, p. 51)

Os contratos têm o mesmo fim, seja qual for o meio utilizado para contratação. Desde que obedecidos os requisitos de validade, tanto o eletrônico quanto o escrito são contratos e devem gozar da mesma força jurídica.

Para se estabelecer validamente, o contrato eletrônico deve ser celebrado por agente capaz e ter objeto lícito e possível, determinado ou determinável e revestir-se de forma prescrita ou não defesa em lei (Código Civil, art. 104). Subjetivamente, duas ou mais pessoas com capacidade genérica para os atos da vida civil, com ausência de impedimentos específicos para contratar e com o consentimento das partes contratantes.

A capacidade civil dos contratantes é, a primeira vista, o maior entrave, pois não há como ter certeza da maioridade e nem se a pessoa com quem se pensa contratar realmente está manifestando sua vontade. Basta lembrar as compras efetuadas pelos filhos utilizando-se de cartões de crédito dos pais e por estes se passando. Vale ressaltar que o relativamente incapaz que dolosamente oculta sua idade ou afirma ser maior no momento da contratação virtual não poderá eximir-se de suas obrigações alegando incapacidade (CC, art. 180).

Conclui-se então que não há vedação legal nenhuma a realização de contratos via internet, sendo que ele será válido, eficaz e apto a produzir os efeitos visados pelas partes contratantes, uma vez que a regra geral é a liberdade das formas, sendo as exceções previstas expressamente em lei.

A novidade que surge é o meio pelo qual foi feito o acordo, qual seja, o computador, utilizando-se da internet, bem como o momento de formação do contrato e a forma de entrega da coisa.

Como a finalidade máxima dos contratos é convergência de vontades, o que muda na contratação virtual é a forma como se dá a policitação e a aceitação. A maioria dos contratos eletrônicos são pactuados por e-mail, surgindo daí dúvidas quanto ao momento da proposta e da aceitação.

Um e-mail contendo a proposta considera-se expedida, segundo o que dispõe o art. 15, § 1° da Lei Modelo da UNCITRAL sobre comércio eletrônico, a partir do momento em que entre em um sistema de informação que não esteja sob o controle do remetente, o que pode ser tanto o sistema de informação de um intermediário quanto ao sistema de informação do destinatário. Todavia, se a mensagem de dados chegar ao sistema de informação sem, contudo, nele conseguir entrar, nãos será considerada expedida.

Já quanto ao momento em que se considera recebida a mensagem eletrônica, o §2° do diploma acima citado, preceitua que se o destinatário houver designado um sistema de informação para o propósito de recebimento de mensagens eletrônicas, o recebimento ocorre no momento em que a mensagem eletrônica entra no sistema de informação designado, ou se enviada a outro sistema de informação que não o designado, no momento em que a mensagem eletrônica é recuperada pelo destinatário.

No entanto, se o destinatário não houver designado um sistema de informação, o recebimento ocorre quando a mensagem eletrônica entra no sistema de informação do destinatário.

Partindo destes pressupostos, Michelle Toshiko Terada em sua obra considera:

“o momento da recepção do e-mail , tanto pelo oblato quanto pelo policitante que aguarda a aceitação da proposta, no momento em que o arquivo é descarregado no computador, pois como dito acima, a conexão com a rede está sujeita a certas instabilidades, o que pode impossibilitar o acesso ao correio eletrônico.”(2001, p. 88)

A contratação eletrônica também pode ocorrer mediante ofertas disponibilizadas na rede. Quando isso ocorre a aceitação pode se dar tanto por um simples clique ou pelo preenchimento de formulários eletrônicos. Há quem afirme que o simples fato do consumidor passar os dados de seu carão de crédito ao vendedor manifesta a sua aceitação aos termos do contrato. Importante ressaltar que a pessoa deve estar atenta aos termos do contrato eletrônico antes de dar a sua aceitação, evitando futuros dissabores.

Segundo Sérgio Iglesias Nunes de Souza, nos contratos eletrônicos vigora “o princípio da equivalência funcional, ou seja, o documento eletrônico e o documento tradicional devem conter os mesmos requisitos, sem merecer tratamento diferenciado (...). (2009, 80)

II – Desenvolvimento

Traçadas as linhas gerais, onde se demonstrou, em suma, que os contratos eletrônicos só diferem dos tradicionais pelo meio utilizado para viabilizar a contratação, passemos agora a análise da força probatória que se pode emprestar aos documentos eletrônicos para provar a realização do contrato em juízo.

Uma das tendências mais modernas da sociedade digital é a redução do uso do papel na realização de contratos, propostas e mesmo a divulgação de produtos e serviços.

“Mas o papel, em última análise, é nada mais que uma tecnologia também, que passou a permitir, como um tipo de suporte físico, que a manifestação de vontade ficasse mais claramente evidenciada entre as partes de uma relação.” (PINHEIRO, 2009, p. 149)

Patrícia Peck Pinheiro vê o problema da substituição do papel como um problema mais cultural do que propriamente jurídico, posto que está enraizado na mente do ser humano que o que não está escrito não tem valor. A saída para essa mudança de pensamento é a busca por novas tecnologias que permitam dar segurança e confiabilidade aos documentos eletrônicos, tais como os métodos de certificação de documentos e de assinatura digital. (2009, 149)

Já há iniciativas, como a da Receita Federal, que editou em 2006 a Portaria 259, que acaba com o uso de papel nos processos para contribuintes que possuírem certificação digital. Os documentos vão passar a ser apresentados eletronicamente. Com essa medida, os contribuintes poderão entregar documentos, peticionar, apresentar pedidos, recibos, tudo de forma eletrônica.

A Receita Federal também têm emitido CPF e CNPJ pela internet, tudo isso possível em razão da Instrução Normativa n°462, de 19 de outubro de 2004, que institui o Serviço Interativo de Atendimento Virtual.

Como a tendência moderna é a redução do uso de papel, até porque a utilização e o armazenamento digital de documentos ocupam menos espaço físico, é mais seguro e o manuseio muito mais fácil. Pensando nisso, os estudiosos têm desenvolvido programas de gestão eletrônica de documentos – GED. Tal sistema tem como objetivos a proteção de conhecimento, segurança da informação, bem como para garantir a guarda da prova necessária em situações de apresentação em juízo ou mesmo em auditorias internas.

Mesmo com a prática crescente nas grandes empresas da utilização do e-mail para celebração de contratos, revisão de minutas, não há critérios bem definidos de quais e-mails guardar e por qual lapso temporal. Os investimentos pelas empresas na área de gestão eletrônica de documentos permite que arquivos digitais sejam armazenados de forma organizada e segura. Não adianta guardar um documento que nãos e possa achar quando necessário e que esteja com seu conteúdo danificado ou avariado.

A gestão eletrônica de documentos permite as empresas que realizam negócios o armazenamento das informações em programas que garantam a sua integridade ao longo dos anos e ainda indicadores de localização e identificação da base de dados.

No ordenamento jurídico brasileiro, a Medida Provisória n° 2200, de 24 de agosto de 2001, que institui a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira, (ICP-Brasil), atribui maior força probante aos documentos eletrônicos, oportunizando a utilização de ferramentas derivadas de certificação digital.

Obtempere-se que não há na legislação brasileira nenhuma objeção a utilização de provas eletrônicas. Ao contrário, o Código de Processo Civil e o Código Civil aceitam sua utilização, desde que sejam obedecidos padrões técnicos de coleta e guarda, evitando o questionamento em juízo quanto a integridade e licitude da prova.

Resta um questionamento: se a legislação não proíbe, por que tanta resistência quanto ao uso em juízo dos documentos eletrônicos e o seu reconhecimento como meio hábil a provar fatos e atos jurídicos?

Como já apontado alhures, a questão da aceitação da documentação eletrônica é mais cultural do que propriamente jurídica.

Prova é o conjunto de elementos de que se serve o juiz para formar a convicção sobre os fatos em que se funda a demanda.

O Código de Processo Civil em seu artigo 332 estabelece que “todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”

Ainda, o Código Civil em seu art. 225, in verbis, enuncia que “as reproduções fotográficas, cinematográficas, os registros fonográficos e, em geral, quaisquer outras reproduções mecânicas ou eletrônicas de fatos ou de coisas fazem prova plena destes, se a parte, contra quem forem exibidos, lhes impugnar a exatidão”.

Assim sendo, ambos os diplomas legais aceitam o documento eletrônico como prova, além do que, “o documento eletrônico assinado digitalmente torna factível a visualização de qualquer tentativa de modificação do documento por meio da alteração da seqüência binária.” (PINHEIRO, 2009, p. 155)

Ainda, no art. 10, §1° da MP 2200/2001 consta a presunção de veracidade dos documentos eletrônicos com o uso do processo de certificação disponibilizados pelo ICP-Brasil. Ainda que não certificados digitalmente, ainda existe a possibilidade do juiz se valer da perícia no documento eletrônico para apurar a sua autenticidade e integridade, assim como se vale da perícia grafotécnica em um documento materializado em papel.

Ressalte-se que a plena certeza quanto a veracidade de um documento nunca será alcançada, tanto no sistema tradicional quanto no eletrônico. Todavia, podemos assegurar que a tecnologia trouxe mais instrumentos para a validação jurídica das provas, pois não há dúvidas da força probatória superior de um e-mail a um testemunho oral, ou mesmo para uma assinatura digital ou biométrica do que para um simples número de RG e CPF.

Um documento pode ser assinado digitalmente com o uso da criptografia assimétrica. A brilhante Patrícia Peck Pinheiro disserta com maestria acerca do conceito de criptografia assimétrica e seu modus operandi, in verbis:

“A criptografia é uma ferramenta de codificação usada para o envio de mensagens seguras em redes eletrônicas. (...) Na Internet, a tecnologia de criptografia utiliza o formato assimétrico, ou seja, codifica as informações utilizando dois códigos, chamados de chaves, sendo uma pública e outra privada para decodificação, que representam a assinatura eletrônica do documento. (...) Para o Direito Digital, uma chave criptográfica significa que o conteúdo transmitido só pode ser lido pelo receptor que possua a mesma chave e é reconhecida com a mesma validade da assinatura tradicional.” (2009, 162)

A legislação brasileira está em fase de adaptação a regulamentação da assinatura e certificação digital, mas não há como negar a força digital de um documento assinado digitalmente. Não se sabe ainda se os cartórios é que manterão o monopólio da certificação digital ou se isso poderá ser feito por empresas do setor privado, mas o certo é que a assinatura digital é essencial para conferir segurança e confiabilidade na rede mundial de computadores.

III – Conclusão

Como demonstrado nas linhas acima não há razão jurídica que sirva de subsídio para rechaçar em juízo um documento eletrônico que faz prova de um contrato. Desde que se tenha obedecido todos os requisitos traçados pelo Código Civil, tal contrato será válido e qualquer das partes, ante o surgimento de qualquer desavença contratual poderá fazer prova em juízo da existência e validade do contrato.

Apesar da lacuna legislativa, para que se possa em juízo averiguar a autenticidade do documento informático, o juiz poderá utilizar-se de todos os meios probatórios admitidos em lei, em especial o assessoramento de um técnico em informática a fim de se obter maior grau de segurança quanto a identificação das partes.

É preciso ter em mente que um contrato eletrônico não se encerra apenas nos bits e bytes que as partes trocam entre si. Há a necessidade de se completar estas transações e estas são muita das vezes feitas por ações que serão registradas e mais tarde passarão informações seguras sobre a identidade da pessoa, como o envio do número de cartões de créditos, a transferência de valores entre contas correntes, o endereço físico da pessoa, entre outros. Tais dados expressados por meio de um documento digital são hábeis a fazer prova da existência do contrato.

O próprio Judiciário goiano visando acabar com as pilhas de processos nos gabinetes dos juízes, desenvolveu o processo digital- Projudi. Isto foi possível tendo em vista a Lei do Processo Eletrônico, lei n° 11.419/2006, que abriu aproximou definitivamente o Direito da informática. “A tramitação os processos judiciais, a comunicação de atos, petições, assim como a transmissão de dados processuais, o recebimento de intimações e a leitura do Diário de Justiça agora podem ser feitos por meio digital”. (Revista da OAB, 2008, 5)

A assinatura do advogado neste novo sistema é digital, mediante o uso de senha adquirida mediante pré cadastro junto a OAB. Todos os documentos são digitalizados e fazem prova como se fossem em papel. Seria até uma incoerência admitir-se um processo que tramite todo digitalmente e não admitir em juízo um documento eletrônico.

O documento eletrônico representa o pensamento ou o fato e tem o caráter de perpetuidade e durabilidade superiores aos documentos instrumentalizados em papel, sendo que o juiz, pelo princípio do livre convencimento do juiz poderá aceitar e valorar as provas de acordo com seu íntimo.

Mesmo carente de uma legislação específica, a jurisprudência largamente vem aceitando os documentos eletrônicos como provas idôneas a provar as relações jurídicas entre os indivíduos. Na realidade, a aceitação foi tamanha que se criou um problema. Foi preciso combater a aceitação cega pelos juízes cíveis e criminais da credibilidade de todos os documentos eletrônicos. Vários trabalhos científicos e decisões judiciais clamaram pela observância e discernimento entre o material probatório eletrônico, do material confiável, separando-o do lixo informático.

Quando se fala de autenticidade de um documento, não se está querendo dizer que é impossível reproduzi-lo, mas sim alterá-lo. Um documento eletrônico poderá ser copiado indefinidamente e cada cópia será idêntica a original. Ora, isso não invalida a sua utilização em um processo como meio de prova, muito menos gera dificuldades para o juiz. O juiz, usando de seu livre convencimento motivado verificará se o documento é original e autêntico, bem como, quem é seu autor, através da verificação da assinatura do documento, neste caso digital.

Mesmo que sem assinatura digital, tal documento poderá servir de prova, pois conforme enuncia o art. 371, inc. III, que se presume autor do documento (juris tantum) aquele que mandou produzi-lo, mas não o firmou, pois assim ditava a prática. Corroborando com esta afirmação, Ivo Teixeira Gico Junior afirma que a “prática do comércio eletrônico e das transmissões eletrônicas assim o determina (...)” (2001, 109)

Todavia, há quem contrariamente ao autor supracitado entenda que “ um e-mail, sob o aspecto formal, que não tiver sequer um assinatura eletrônica não pode ser admitido como prova”. (SOUZA, 2009, 83)

Sérgio Iglesias Nunes de Souza ainda se posiciona:

“O e-mail como meio de prova contratual não é seguro como se acredita. Por exemplo, dizer que o e-mail é autêntico só porque o mesmo existe é uma assertiva equivocada. Isso porque pode se enviar um e-mail fraudulento, com assinatura de outrem e do mesmo endereço do lesado.” (2009,81)

Certo é que nada é 100% seguro e está imune aos fraudadores, mas uma coisa é fácil assegurar: os documentos digitais substituirão por completo os materializados em papéis.

Referências Bibliográficas

DINIZ, Maria Helen. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20 ed. São Paulo: Saraiva, 2004. V. 3.

DIREITO automatizado. Revista da OAB Goiás. Goiânia: ND Editora Ltda, 66:5-7, 2008.

GICO JUNIOR, Ivo Teixeira. O documento eletrônico como meio de prova no Brasil. In BAPTISTA, Luiz Olavo. org. Novas Fronteiras do Direito na Informática e Telemática. São Paulo: Saraiva, 2001.

PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito digital. 3 ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

SOUZA, Sérgio Iglesias Nunes de. Lesão nos contratos eletrônicos na sociedade da informação. São Paulo: Saraiva, 2009.

TERADA, Michelle Toshiko e Contratos eletrônicos e suas implicações na ordem jurídica. In BAPTISTA, Luiz Olavo. org. Novas Fronteiras do Direito na Informática e Telemática. São Paulo: Saraiva, 2001.

Data de elaboração: novembro/2009

Lidiane Mauriz Araujo