Direito digital: uma análise principiológica constitucional sobre a responsabilidade civil na internet

RESUMO

Com o surgimento da chamada sociedade digital, espaço onde as pessoas publicam informações, convicções pessoais, ideias e frustrações, surgem questionamentos a respeito de direitos constitucionais, tais como a liberdade de expressão e seus limites. A liberdade de expressão é um forte pilar do Estado Democrático de Direito, fruto de inúmeras batalhas travadas ao longo da história que permitem, hoje, a difusão e propagação da informação sem qualquer tipo de censura, tendo é claro, que seguir as limitações impostas pelo ordenamento jurídico, de modo que a sua usurpação não infira na prática de infrações penais e ilícitos civis, visando a proteção de um outro princípio constitucional de extrema importância que é o Direito à Privacidade, por meio da proteção à imagem, à honra e à dignidade do indivíduo. Nesse cenário, surge o Direito Digital, o qual possui o desafio de interpretar a realidade social e adequar a solução ao caso concreto na mesma velocidade das mudanças da sociedade.

PALAVRAS-CHAVE: Direito digital. Internet. Liberdade de expressão. Sociedade.

ABSTRACT

With the emergence of the so-called digital society, where people publish information, personal convictions, ideas and frustrations, questions arise about constitutional rights, such as freedom of expression and its limits. Freedom of expression is a strong pillar of the Democratic State of Law, the result of numerous battles fought throughout history that today allow the dissemination and propagation of information without any kind of censorship, having, of course, following the limitations imposed by the legal order, so that their usurpation does not infringe on the practice of criminal and civil unlawful infractions, aiming at the protection of another extremely important constitutional principle that is the Right to Privacy, through the protection of image, honor and dignity of the individual. In this scenario, Digital Law arises, which has the challenge of interpreting social reality and adjusting the solution to the concrete case at the same speed of societys changes.

KEYWORDS: Digital law. Internet. Freedom of expression. Society.

INTRODUÇÃO

A chamada Revolução Digital iniciada a partir dos aos 60, no auge da Guerra Fria, marcou um novo período na história da humanidade, principalmente no tocante a forma de telecomunicação, mudando drasticamente a velocidade, volume e variedade de informações que circulam o mundo.

Hoje, a sociedade está conectada de uma forma nunca antes vista, formando um conglomerado virtual e uma verdadeira hiperconexão de transmissão de dados e informações. Ao mesmo tempo que a tecnologia se torna uma ferramenta essencial na vida das pessoas, a era digital provoca cada vez mais desafios e necessita de um estudo aprofundado sobre suas atividades, sobremaneira às consequências jurídicas entre o legal e o ilegal, o certo e o errado, o ético e o antiético.

A responsabilidade para o enfrentamento desses novos desafios de estudo, organização, análise e regulamentação, fica por conta do Direito Digital, matéria esta encarregada pelo direcionamento regulatório e legislativo das mutações sociais provocada pelo advento da internet.

Neste contexto, é preciso estimular as pessoas para que percebam que tais tecnologias, no ponto de vista positivo, além de instrumento de interação social, diversão, lazer, cultura e educação, no aspecto negativo o seu mau uso pode acarretar inúmeras consequências danosas passíveis de responsabilização na esfera jurídica, uma vez que, o indivíduo que se sentir ofendido ou ameaçado pode recorrer à prestação jurisdicional, conforme art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988 que assegura “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.

Por se tratar de norma consagrada através do artigo 5º da CRFB de 1988 em seus incisos X e XII, é inegável que o direito à privacidade visa a proteção do usuário de exposições indesejadas de suas informações, dados pessoais, intimidade, imagem e honra, além de sua vida privada, enquanto o direito à liberdade de expressão, prevista no inciso IX, garante a possibilidade de manifestação de pensamentos, opiniões, convicções ou avaliações, vedando-lhe, de qualquer forma, o anonimato.

Fazendo uma análise dessa temática, percebe-se um inicial conflito aparente de princípios, pois, estamos falando de dois conceitos acolhidos pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ou seja, Direito à Privacidade e a Liberdade de Expressão, que possuem suma importância na ordem do estado direito como pilar fundamental assegurador da democracia.

Nessa linha de pensamento, este estudo compreende também os aspectos da responsabilidade civil quanto ao uso das redes sociais e aplicativos de mensagens, buscando entender quais são as consequências jurídicas geradas ante o conflito principiológico da liberdade de expressão e o direito à privacidade. Para tanto, foi utilizada a metodologia de estudo qualitativa, através do estudo bibliográfico de livros e artigos físicos e digitais publicados sobre a temática.

1.     LIBERDADE DE EXPRESSÃO E O DIREITO À PRIVACIDADE

O Direito à privacidade é reconhecido e protegido mundialmente, possuindo como base o disposto no art. 12 da Declaração Universal de Direitos Humanos, recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil em seu art. 5º., incisos X e XII. Tal direito visa a proteção do indivíduo, no que se refere a sua imagem perante as outras pessoas, a inviolabilidade à sua intimidade, à honra, à vida privada, sendo assegurado o direito de indenização por eventual dano causado. Vejamos:

Art. 12 (Declaração Universal de Direitos Humanos) - Ninguém sofrerá intromissões arbitrárias na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou na sua correspondência, nem ataques à sua honra e reputação. Contra tais intromissões ou ataques toda a pessoa tem direito a proteção da lei.

Art. 5º (Constituição da República Federativa do Brasil) Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;   

XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal;  

A legislação brasileira proíbe expressamente qualquer forma de anonimato, entendendo que este pode gerar graves e irreparáveis danos. Sendo assim, todos têm liberdade de expressão, mas estão sujeitos a responder por suas declarações (PECK. 2016, p. 99).

Por sua vez, a liberdade de expressão está prevista no at. 5º, IX da Constituição de 1988 no qual exerce grande importância social e se estabelece como pilar fundamental para o estado democrático de direito, como um exercício livre do direito fundamental da dignidade da pessoa humana.

No mesmo sentido, o art. 220 da CRFB também defende a liberdade da comunicação social, zelando pela livre manifestação de pensamento, criação, expressão, informação sob qualquer forma, processo ou veículo de informação.

Para Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2013, p. 264) a garantia de liberdade de expressão tutela, ao menos enquanto não houver colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente estabelecidos, toda opinião, convicção comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou pessoa. Ou seja, fazendo uma análise perfunctória sobre o assunto, é possível tirar a conclusão que os princípios elencados pela Constituição do Brasil de 1988 são destacados de forma igualitária, não havendo vínculo hierárquico, sem qualquer sobreposição de um sobre o outro. Entretanto, essa antinomia principiológica deve ser analisada de acordo com o devido caso concreto.

Enquanto o direito à privacidade protege o seu detentor de exposições indesejadas de seus dados pessoais, suas informações, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, o direito à liberdade de expressão lhe garante a possibilidade de manifestação de pensamento (SILVA, 2016, pág. 204).

Como exemplos recentes e práticos, necessário se faz o destaque da criação dos aplicativos LULU e TUBBY, que geraram bastante polêmica e repercussão pois trouxeram à tona a discussão sobre privacidade e liberdade de expressão. O aplicativo LULU possuía como principal finalidade um sistema de avaliação no qual somente mulheres poderiam acessar, avaliar e comentar as suas percepções sobre usuários do sexo masculino que possuíam contas nas redes sociais Facebook ou Twitter, sem qualquer autorização prévia.

Já o aplicativo TUBBY teve a finalidade reversa e um pouco mais polêmico. A sua função era dar acesso ao público masculino, no qual estes avaliavam o comportamento e desempenho sexual de mulheres que possuíam contas em redes sociais, também sem a sua prévia autorização. No caso do aplicativo TUBBY, foi determinado a proibição de sua disponibilização no Brasil por meio de decisão judicial após uma ação com base na Lei Maria da Penha (11.340/2006), por este incitar a violência contra a mulher.

Percebemos com tais exemplos que, sim, há de certa forma um sobreposição de princípios, no qual a liberdade de expressão é restringida ante o respeito ao direito à privacidade, à intimidade do indivíduo, e de modo geral, à proteção ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana. Ou seja, seria uma inverdade dizer que não há hierarquia entre os princípios estabelecidos na Constituição de 1988, pois esta análise depende especificamente do caso concreto.

Por mais que pareça ser uma proteção isolada e individual de restringir a utilização de um aplicativo, que de certa forma, emite uma opinião do usuário, neste caso o interesse público prevalece ao interesse particular, pois, dentro de uma razoabilidade, é interesse comum que ninguém afete a vida alheia através de comentários difamatórios e caluniosos.

2.     DIREITO DIGITAL, UM NOVO RAMO DO DIREITO?

O maior desafio da evolução humana é voltado para o aspecto cultural, e nesse sentido, pode-se dizer o mesmo do Direito. Como instrumento de regulação de condutas, o Direito deve refletir a realidade da sociedade e se adaptar às mudanças necessárias. É certo que a sociedade moderna está em constate transformação, principalmente com o advento da internet que possibilitou a disseminação do conhecimento e informação por todo o mundo. Ante a agilidade do desenvolvimento social, necessário se faz que o Direito também acompanhe as transformações e se adeque à realidade.

A sociedade humana vivem em constante mudança: mudamos da pedra talhada ao papel, da pena com tinta ao tipógrafo, do código morse à localização por Global Positioning System (GPS), da carta ao e-mail, do telegrama à videoconferência. Se a velocidade com que as informações circulam hoje crescem cada vez mais, a velocidade com que os meios pelos quais essa informação circula e evolui também é espantosa. (PECK, 2016).

Contudo, é evidente a dificuldade do sistema legislativo para acompanhar essa evolução social, principalmente com o surgimento das telecomunicações como o telefone, fax e principalmente com a internet, que vem fazendo com que a sociedade mude em uma velocidade cada vez maior.

Sobre a relação entre o Direito e a sociedade, Ada Pelegrine Grinover, Antonio Carlos de Araújo Cintra e Cândido Rangel Dinamarco (2008), estabelecem:

Indaga-se desde logo, portanto, qual a causa dessa correlação entre sociedade e Direito. E a resposta está na função que o Direito exerce na sociedade: a função ordenadora, isto é, de coordenação dos interesses que se manifestam na vida social, de modo a organizar a cooperação entre pessoas e compor conflitos que se verificarem entre os seus membros.

O Direito Digital consiste na evolução do próprio Direito em todos os seus aspectos e áreas já existentes. Não se trata de um novo ramo, mas sim um conglomerado dos institutos já existentes focados tão somente para o mundo digital, como Direito Penal, Direito Internacional, Direito Tributário, Direito Econômico, Direito Autoral, entre outros, tendo como destaque no presente caso o Direito Civil e Constitucional, que serão analisados de forma singularizada no momento oportuno.

Não existe um Direito da Internet propriamente dito, assim como não há um direito televisivo ou um direito radiofônico. De acordo com Peck (2010, p.72) “há peculiaridades do veículo que devem ser contempladas pelas várias áreas do Direito, mas não existe a necessidade da criação de um Direito Especifico”. Desta forma, pode-se dizer que a internet não criou especificamente um novo direito, mas sim um veículo de comunicação apenas, no qual deve aplicar os institutos já existentes no Direito, assim como é feito nos demais meios de telecomunicação.

Com base nos ensinamentos de Patrícia Peck Pinheiro (2016, p. 82):

Não devemos achar, portanto, que o Direito Digital é totalmente novo. Ao contrário, tem ele sua guarida na maioria dos princípios do Direito atual, além de aproveitar a maior parte da legislação em vigor. A mudança está na postura de quem interpreta e faz sua aplicação. É errado, portanto, pensar que a tecnologia cria um grande buraco negro, no qual a sociedade fica a margem do Direito, uma vez que as leis em vigor são aplicáveis à matéria, desde que com sua devida interpretação.

Ainda conforme os ensinamentos de Patrícia Peck Pinheiro, quando se trata de Direito Digital, prevalecem os princípios em relação ás regras, pois o ritmo de evolução tecnológica será sempre mais veloz que o da atividade legislativa (PECK. 2016, p. 78). É neste exato ponto que é destacado a importância dos princípios constitucionais elencados na Constituição Federal do Brasil de 1988, principalmente no tocante às garantias fundamentais do direito à vida, à liberdade, à honra e a proteção da imagem.

Em nosso ordenamento jurídico ninguém pode alegar desconhecimento da Lei, conforme norma ínsita contida no artigo 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Dec.-Lei nº. 4.657/42). Infelizmente, grande parte das pessoas tem o pensamento de que estão protegidas atrás da tela de um computador e com isso podem fazer e falar o que bem entenderem. Isso acontece por que o anonimato está associado a impunidade, o que por consequência faz aumentar a agressividade e a violência entre as pessoas dentro da internet, algo muito comum, como exemplo, são os casos de crimes contra honra (artigos 138, 139 e 140 do Código Penal).

Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime: Pena - detenção, de seis meses a dois anos, e multa.

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa.

Art. 140 - Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou o decoro: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.

A internet é um poderoso meio para o pleno exercício do direito fundamental de liberdade de expressão, porém, este deve ser feito com cautela, uma vez que este mesmo princípio é posto em rota de colisão com alguns outros direitos fundamentais de igual força normativa, como a vida privada e a intimidade, por exemplo.

3.     A RESPONSABILIDADE CIVIL NA INTERNET

Para o Direito, a responsabilidade civil, em linhas gerais, é a existência de um determinado nexo causal entre um ato, ação ou omissão, capaz de gerar um dano, patrimonial ou extrapatrimonial, que deve ser devidamente recompensado pelo causador.

Quem pratica um ato, ou incorre numa omissão de que resulte dano, deve suportar as consequências do seu procedimento. Trata-se de uma regra elementar de equilíbrio social, na qual se resume, em verdade, o problema da responsabilidade (LYRA, 1977, p. 30). É fundamental estabelecer um paralelo no tocante ao direito de liberdade de expressão em relação ao advento dos novos mecanismos de comunicação e a sua disseminação. Para isso, necessário se faz destacar um breve comparativo à luz do Código Civil.

Nas palavras de Flávio Tartuce (2016, p. 486) o Ato ilícito é conceituado da seguinte maneira:

Ato ilícito é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direitos e causando prejuízos a outrem. Diante da sua ocorrência, a norma jurídica cria o dever de reparar o dano, o que justifica o fato de ser o ato ilícito fonte do direito obrigacional. O ato ilícito é considerado como fato jurídico em sentido amplo, uma vez que produz efeitos jurídicos que não são desejados pelo agente, mas somente aqueles impostos pela lei.

Com o advento da internet, as práticas de atos de calúnia, injuria e difamação se tornaram cada vez mais comuns, se propagando com uma velocidade ainda maior, facilitando ataques contra a honra dos indivíduos.

O Código Civil em  seus artigos 186 e 187 tratam dos aspectos do ato ilícito no qual aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Não obstante, a mesma legislação infraconstitucional, garante em seu art. 927 que, aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo na forma da lei.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Conforme assevera José de Aguiar Dias (1979, p. 13):

Os novos inventos, a intensidade da vida e a densidade das populações aproximam cada vez mais as pessoas, intensificando suas relações, o que acarreta um aumento vertiginoso de motivos para a colisão de direitos e os atritos de interesses, do que surge a reação social contra a ação lesiva, de modo que a responsabilidade civil tornou-se uma concepção social, quando antes tinha caráter individual.

Ao analisar as jurisprudências emitidas pelos tribunais pátrios, é possível perceber um número relevante de ações que visam uma reparação judicial em decorrência de atos ilícitos causados através da internet.

Dentre eles, podemos mencionar a responsabilidade dos pais pelos danos causados pelos filhos na internet, com a propagação do cyberbullying, inclusive combatido pela recente Lei nº 13.185, de 6 de Novembro de 2015. A condenação pelos danos morais causados em decorrência de ofensas praticadas pela internet. A responsabilidade solidária dos portais de notícias pela publicação de conteúdos ofensivos emitidos por seus usuários. Além da responsabilidade de blogs e sites jornalísticos pelas informações ali inseridas, cabendo a análise prévia editorial para averiguar as informações devidas. A exemplo disso, vejamos as seguintes jurisprudências:

RESPONSABILIDADE OBJETIVA DOS PAIS PELOS DANOS CAUSADOS PELOS FILHOS MENORES. ART. 932, INC. I, C/C 933, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL. CYBERBULLYING. CRIAÇÃO DE COMUNIDADE NO "ORKUT". CONTEÚDO OFENSIVO À HONRA E À IMAGEM DA AUTORA. VIOLAÇÃO A DIREITOS DA PERSONALIDADE. ILÍCITO CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. DANOS MORAIS IN RE IPSA.

INDENIZAÇÃO. MÁ-PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DIREITO DO CONSUMIDOR. BULLYING SOFRIDO POR ALUNO. ESCOLA PARTICULAR. O SERVIÇO PRESTADO DE FORMA DEFEITUOSA, POR NÃO TER A ESCOLA PARTICULAR GARANTIDO A SUA ALUNA A SEGURANÇA ESPERADA, DEIXANDO DE ZELAR PELA SUA INTEGRIDADE EMOCIONAL E FÍSICA, DIANTE DA OCORRÊNCIA DE BULLYING, ENSEJA DANO MORAL, PASSÍVEL DE INDENIZAÇÃO.

DANOS MORAIS. OFENSAS PROFERIDAS CONTRA A EMPRESA-RÉ E SUA OMBUDSMAN ATRAVÉS DE PÁGINA NA INTERNET. REPERCUSSÃO INIMAGINÁVEL DO MEIO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL. INTERNET. PORTAL DE NOTÍCIAS. RELAÇÃO DE CONSUMO. OFENSAS POSTADAS POR USUÁRIOS. AUSÊNCIA DE CONTROLE POR PARTE DA EMPRESA JORNALÍSTICA. DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA PERANTE A VÍTIMA.

“DIREITO CIVIL. INTERNET. BLOGS. NATUREZA DA ATIVIDADE. INSERÇÃO DE MATÉRIA OFENSIVA. RESPONSABILIDADE DE QUE MANTÉM E EDITA O BLOG. EXISTÊNCIA. ENUNCIADO Nº 221 DA SÚMULA/STJ. APLICABILIDADE. Nos termos do enunciado nº 221 da Súmula/STJ, são civilmente responsáveis pela reparação de dano derivado de publicação pela imprensa, tanto o autor da matéria quanto o proprietário do respectivo veículo de divulgação. 3. O enunciado nº 221 da Súmula/STJ incide sobre todas as formas de imprensa, alcançado, assim, também os serviços de provedoria de informação, cabendo àquele que mantém blog exercer o seu controle editorial, de modo a evitar a inserção no site de matérias ou artigos potencialmente danosos.

É certo que as mudanças sociais ocorridas pelo avanço tecnológico podem expor em apenas um clique toda a vida de um indivíduo, dominando integralmente seu espaço e ferindo os seus direitos à privacidade, à intimidade, à imagem, fazendo com que a vítima retalhe em sua memória de forma perpétua as angústias, humilhações e prejuízos causados por uma ofensa na internet.

Em meio aos estudos sobre esta temática, não é raro encontrar relatos de que seria mais fácil suportar uma dor física causado por uma agressão do que ver de forma odiosa a divulgação de um vídeo íntimo, por exemplo, ou a disseminação de uma ofensa que afeta a honra do indivíduo em uma determinada comunidade virtual que alcança milhares de pessoas em apenas segundos.

Deve ficar claro que não existe impunidade para os crimes cometidos pela internet. Aquele que porventura causar dano a outrem, tem o a obrigação de efetivar a devida reparação, sem prejuízo de eventuais responsabilizações na esfera criminal.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

É certo que o presente estudo se coloca em uma posição de extrema relevância, uma vez que refere-se a um novo fenômeno jurídico ainda pouco explorado que merece a devida atenção ante as transformações sociais causados pelo advento da internet.

Inúmeros são os casos que batem diariamente à porta do judiciário para discutir as entrelinhas do conflito entre liberdade de expressão, direito à privacidade e eventuais responsabilizações pelos danos causados. Entretanto, é correto afirmar que a legislação existente é perfeitamente aplicável aos casos concretos e fatos jurídicos ocorridos no mundo das redes sociais, identificando devidamente o infrator e o dano causado, medido a extensão do dano, e aplicando as penas civis e penais prevista na lei vigente.

É indubitável que os direitos ora discutidos quanto a liberdade de manifestação de pensamento e proteção a intimidade são pilares democráticos que devem ser defendidos e preservados a todo custo, devendo prevalecer, antes de qualquer coisa, a proteção da dignidade da pessoa humana em consonância com o bem estar social. Somente desta forma será possível estabelecer uma harmonia na convivência não só no mundo real, mas também neste novo e inexplorado mundo virtual.

De fato, não se pretendeu exaurir o tema ou delimitar o vasto campo sobre este assunto, mas sim, mostrar a importância deste e a relevância que vem tomando ao longo dos últimos anos mediante a sua larga proporção e alcance entre a população, devendo não só o direito mas também seus operadores se adequarem, e estarem preparados para atender os anseios da sociedade.

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Data da conclusão/última revisão: 5/11/2018