Sumário: I- Introdução; II- Pressupostos para a aplicação; III- Objetivos; IV- Na esfera contratual; V- Na esfera documental; VI- Nas esfera criminal; VII- Na esfera trabalhista; VIII- Direito autoral; IX- Solução mais apropriada; X- Observação final

I- Introdução

Dando continuidade aos estudos sobre a ciência que pretendemos criar e desenvolver "A Ciência do Direito Informático" passaremos a abordar item por item de seus institutos, com vistas a solidificar e aprimorar o entendimento desse novo ramo do direito. Pretendemos nesse item abordar um dos princípios básicos dessa disciplina que é o princípio da subsidiariedade que, apesar de não concordarmos com a utilização da legislação vigente para dirimir conflitos provenientes de relações virtuais, a realidade da carência de normas e institutos que ainda devem demorar muitos anos para surgir em sua plenitude nos faz admitir que este princípio atualmente é fundamental para o desenvolvimento do direito informático. Vale salientar que nossa criação tem ganho força no estrangeiro através de e-mail´s como o de Marcelo Bauzá Reilly Doutoe em Direito e profesor de informática jurídica na Faculdade de Direito de Montevidéo- Uruguai que salienta "Con respecto al "principio de subsidiariedad" que vd. aborda en esta ultima entrega, estoy en pleno acuerdo con el analisis que Vd. practica, y tambien me satisface el método empleado de acudir al extracto de exposiciones sobre diferentes topicos del Derecho Informático por parte de especialistas de su tierra, verificando críticamente si se acercan o comparten este "principio de subsidariedad". Seguramente tendría vd. parecidos resultados alternados, de recurrir a autores de mi país o de varios países y regiones en su conjunto. Es evidente que allí donde existe "norma expresa de derecho informatico" debemos priorizar por todos los medios su aplicacion plena e inmediata. Con ello lograremos una mejor adaptacion de esta realidad tan compleja a las difíciles aprehensiones que se buscan a partir del Derecho, para el llamado "ciberespacio" y lo que este ocurre cuando interesa al Derecho. Me pronuncio, pues, por la vigencia de este principio de subsidiariedad, que nos iría acercando cada vez más -y esto es otro logro que imputo a su teoría- a la autonomía científica del Derecho Informático. Para aquellos que aún no lanzamos fáciles vítores en cuanto a que la autonomía científica de nuestra disciplina esté ya lograda, este aporte suyo es tambien trascendente"

II- Pressupostos para a aplicação

Esclarecemos que dois pressupostos devem ser observados antes da aplicação desse princípio. O primeiro diz respeito a omissão, ou seja, as normas tradicionais só poderão ser aplicadas nas relações virtuais se as mesmas não tiverem previsão legal. O segundo pressuposto para aplicação é de que não seja incompatível com os demais princípios e normas vigentes sobre o assunto, bem como que sua efetivação não determine procrastinações e inadequações ao desenvolvimento natural dessas relações, permitindo a celeridade e a simplificação, que sempre são almejadas na solução dos conflitos.

III- Objetivo

Pretendemos demonstrar abaixo uma série de entendimentos de diversos doutrinadores na área do Direito Informático que a nosso ver dão subsídio para esse princípio. Porém em momento algum atribuímos aos mesmos o reconhecimento desse princípio apenas nos utilizamos de seus pensamentos para apontar a necessidade de um norte único que dissemine uma fonte segura de aplicação desse direito seja qual for o caso ou ramo jurídico em que se apresente. Com isso teremos um norte fixo e seguro para solucionar as mais variadas questões desde a aplicação de regras contratuais até mesmo a confecção de um contrato eletrônico de forma correta que se vier a ensejar qualquer dúvida sobre sua aplicação possa ser dirimida com base nesse princípio ou qualquer outro que elaborar-mos em outros tópicos Assim segue abaixo a aplicação desse princípio nas mais variadas esferas do direito demonstrada através da análise de uma série de livros sobre o assunto onde, onde repito os autores não o identificam, porém em nossa compreensão ele é utilizado de forma expressa em suas colocações.

IV- Na esfera contratual

Em nosso entendimento a Prof. Ana Paula Gambogi Carvalho apesar de reconhecer aplicação desse princípio vê a necessidade da criação de leis regulamentadoras "o desenvolvimento do comércio eletrônico esbarra, tanto no Brasil, quanto na Alemanha, em uma série de obstáculos legais. O problema principal no que se refere à conclusão de contratos eletrônicos está na falta de segurança da internet. Os preceitos legais aplicáveis do Direito brasileiro não se prestam a regulamentar adequadamente o uso de assinatura digital, como também deixam em aberto a questão da validade jurídica de documentos assinados digitalmente. A ausência de legislação nessa área contribui imensamente para minar a confiança do usuário de internet brasileiro nesta nova tecnologia, o que impede o desenvolvimento do comércio eletrônico no País. A necessidade de leis claras e adequadas disciplinandos o assunto é premente."(1) Referido entendimento vai de encontro ao nosso, pois a falta de mecanismos legais impede o regular desenvolvimento da relações virtuais ao mesmo tempo em que nos força a utilizar velhos institutos para dar uma segurança mínima aos contratos, por exemplo estabelecidos via internet. Portanto enquanto não possuímos tão almejada legislação deveremos nos utilizar dos velhos institutos através do princípio da subsidiariedade, mesmo que inadequados mas que porém não devem deixar de ser aplicados para o resguardo de bens jurídicos lesionados. Outras posições podem ser encontradas em doutrina diametralmente opostas principalmente no que diz respeito a eficácia probatória como a do Prof. José Rogério Cruz e Tucci quando diz que "As técnicas de certificação disponíveis na atualidade permitem garantir razoável segurança do comércio eletrônico, até porque as entidades financeiras e importantes empresas não teriam investido tantos recursos na comunicação via internet se porventura houvesse risco acentuado aos seus potenciais clientes. Em futuro não muito distantes, as empresas e os consumidores irão certamente habituar-se, em proporção crescente, a utilizar e reconhecer como seguras as transações virtuais. Conclui-se pois que a eficácia probante dos contratos eletrônicos deve ser autorizada sem quaisquer óbices e subordinada à prudente análise do julgador, que poderá por certo, quando se fizer necessário (art.383, parágrafo único do CPC) recorre aos demais meios de prova, em especial, à prova pericial para certificar-se da autenticidade do respectivo documento"(2). A afirmação que os contratos eletrônicos tem eficácia probatória sem quaisquer óbices é no mínimo perigosa pois enseja segurança que não condiz com a realidade eletrônica além do que o autor ressalva que quaisquer dúvidas podem ser sanadas com a realização de prova pericial o que deságua na completa inutilidade do meio que deverá sempre ser submetido a perícias. Além disso o reconhecimento da segurança não se dará pela habituação dos envolvidos e sim por normas de segurança e aparatos que permitam aos usuários estabelecer relações virtuais com o resguardo da lei e do Estado. O Prof. Marco Aurélio Greco dirimiu com muita propriedade o procedimento que deve ser seguido pelo profissional no momento da interpretação e aplicação as questões envolvendo as novas tecnologias inseridas na sociedade dizendo que "diante desta novas realidades, cumpre evitar duas posturas igualmente inadequadas em se tratando desta novidade que são os sites da internet: uma é repelir a aplicação dos conceitos que foram construídos no âmbito do Direito como se a realidade fosse totalmente diferente e eles fossem absolutamente inadequados. Não há dúvida que a novidade é manifesta e que esta realidade virtual escapa do padrão que baseou a disciplina normativa dos últimos séculos. Por isso pode-se dizer que os conceitos clássicos estão em crise, pois não são suficientemente operativos para regular a realidade atual, mas isto não significa que os standards que os informam e os valores e finalidades que visam não sejam semelhantes aos que devem encontrar aplicação no âmbito da internet (boa-fé, lisura de comportamento, etc...) Outras postura igualmente simplista é pretender considerar que os conceitos construídos a partir de um mundo material são automaticamente transplantáveis para o âmbito da internet. Exageramos em sentido oposto, pois, assim como é fato que existem conceitos, institutos, figuras e normas que podem ter aplicação no mundo virtual, também é fato que este apresenta características absolutamente novas que não são captadas pelas norma existentes. A conclusão que daí decorre é que há todo um conjunto de situações novas que exige um esforço de todos os estudiosos do Direito, no sentido de buscar uma disciplina que seja compatível com as características técnicas e operacionais da informática e que conduza a uma nova conformação de institutos jurídicos existentes e ao nascimento de outros novos, seja quanto aos objetos das relações jurídicas, seja quanto ao seu valor ou conteúdo"(3). Andou bem o autor ao separar as posturas que não devem ser nem simplistas nem inadequadas porém acreditamos na necessidade de estruturação de novos institutos próprios de uma ramo autônomo da ciência como o princípio da subsidiariedade e não buscar compatibilidade em disciplinas já existentes que além de trazerem o ranço arcaico trazem problemas de interpretação e aplicação de toda a ordem que geram inseguranças e indefinições jurídicas que comprometem o desenvolvimento das relações jurídicas estabelecidas pela via eletrônica .

V- Na esfera documental

Ao mencionar documento eletrônico Ângelo Volpi Neto diz "que em virtude de no Brasil não há legislação sobre o tema até a presente data de 2001, é necessário que se faça aplicação do Direito Comparado, para adaptar-mos, dentro do possível, à legislação existente e aplicarmos a prática comercial, que como sempre, que como sempre vem muito antes de qualquer dispositivo legal"(4). Sugere o autor, o saneamento dos problemas apresentados pela falta de regulamentação legal dos documentos eletrônicos a aplicação, por intermédio do princípio da subsidiariedade e provisoriamente, do direito comparado e aplicação dos costumes para resolver determinadas questões pontuais. Para o especialista Renato M. S. Opice Blum "em um futuro próximo, os negócios realizados on line serão a regra e não mais a exceção. Dessa maneira, ainda que seja possível atribuir a validade do documento eletrônico desde já, observados certos pressupostos, impõem-se a adoção de normas que regulamentem a questão da Assinatura Digital e sua validade quando aplicada ao documento eletrônico, não só no Brasil, mas em todo o mundo, visando uma segurança jurídica capaz de fornecer o comércio internacional"(5). A nosso ver o autor se contradiz quando diz que é possível atribuir validade ao documentos eletrônico desde já e ao mesmo tempo diz ser necessário a adoção de normas que regulamentem a assinatura digital e a sua validade. Ora não podemos atribuir este validade de forma contundente, pois a segurança de um documento eletrônico ainda é muito frágil e sujeita a todo o tipo de adulteração, que só será sanada atingindo um grau razoável de risco quanto tivermos legislações específicas sobre a firma digital e autenticação de documentos por organismos oficiais de preferência.

VI- Nas esfera criminal

O Prof. Arthur José Concerino assevera uma dificuldade maior na aplicação do direito penal existente e a necessidade primordial da criação de leis atentando que "a precariedade da legislação, aliada à falta de conhecimentos específicos sobre a rede mundial e acerca dos métodos e forma utilizados pelo invasores, de um lado, e a incessante expansão da internet e também o permanente avanço da criatividade dos hackers, de outro, dificultam sobre maneira a questão da segurança digital. Isto porque, não só através de antivírus, firewalls, criptografia, etc., se combate a ação desses experts. A falta de regulamentação no que pertine a este tema também constitui elemento de intranqüilidade. Embora esteja sendo aplicada, por exemplo a legislação comum (código Penal) a alguns crimes praticados através da rede, o fato é que em determinadas situações, o grau de ofensa ao bem da vida lesado é de tal monta, que a sociedade clama por penalidades mais severas, veiculadas através de normas específicas. Ademais, em matéria penal, faz-se mister a descrição de uma conduta específica (tipo penal), pois este ramo do direito repele o suso da analogia, quando aplicada em prejuízo do réu"(6). Nesse caso autor a nosso ver vai além salientando a impossibilidade da atuação da legislação, em alguns casos uma vez que na tipificação dos crimes não é aceita a figura da analogia e por conseguinte livra os criminosos de sansões penais em determinados casos em que a lei não prevê questões envolvendo atos condenáveis na esfera criminal. Já os Profs. Alexandre Jean Daoun e Renato M. S. Opice Blum defendem que "em que pesem as considerações de que a lei material penal deva ser interpretada restritivamente, proibida a extensão analógica, o revés de tal interpretação, para o Direito da Informática, ausente qualquer traço análogo, o dinheiro rapinado de uma conta corrente via internet é furto como outro qualquer, diferenciando-se apenas quanto a maneira e quanto ao agente que pratica o delito (cracker). Nesta abordagem, o que difere não é o tipo penal, nem mesmo os conceitos incidentes sobre este; a inovação está no modus operandi. O resultado alcançado com a conduta independe da abrangência jurídica atribuída a `res`" E continua "Em face das lacunas oriundas da modernidades, a reprimenda aos novos crimes virtuais que afloram em nosso meio deverá acatar o princípio da reserva legal, conquanto verificada no artigo 1O. do Código Penal brasileiro e consagrado pelo artigo 5, XXXIX da Constituição Federal de 1988: "Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal". Enquanto isso o Direito Penal, tutelador dos bens mais relevantes, quais sejam, vida , liberdade, pode ser regido pelas normas penais como anteriormente comentado. A sociedade não pode estar submetida à falta de interpretação destas ou ficar a mercê do Direito costumeiro e da analogia para definir a sua aplicação. Através dos mecanismos legais existentes e dos que estão por vir, deve brotar a resistência às condutas criminaosas, anulando, assim, o desdém com que parte da sociedade prefere tratar as inovações eletrônicas presentes cada vez mais em nosso meio"(7). O artigo constante em nossa Carta Magna e no Código Penal mencionado pelos autores visualiza bem o espírito do legislador e preconiza uma segurança legal na punição dos crimes, portanto a legislação vigente é inapta para a solução dos crimes virtuais que devem observar legislação específica, no entanto de maneira subsisdiária deve ser aplicada a legislação penal vigente não através da correta aplicação do Direito Penal, mas sim por uma medida de segurança pública e política social relegando a um segundo plano as interpretações corretas do direto penal, porém vale salientar que tais procedimentos são extremamente temeráveis e devem ser imediatamente remediados de uma forma coerente que se vislumbra com a criação de leis específicas sobre o assunto. Assim necessitamos de novas regras como preleciona o Prof. Guilherme Guimarães Feliciano "Urge, pois, que venha a lume legislação específica para tipificar todas as condutas próprias de criminalidade (mormente os delitos informáticos puros, como noutros países se fez). A atipicidade de diversa condutas socialmente reprováveis e relacionadas ao objeto informático, algumas das quais em franca ascensão (e.g. o ingresso não autorizado em rede ou sistema computacional), imprime ares de premência à edição de lei apropriada"(8).

VII- Na esfera trabalhista

Curiosas soluções são expostas por alguns doutrinadores que a nosso ver não trazem uma definição apropriada. Uma delas é a apresentada pelo Prof. Roberto Senise Lisboa quando conclui que "o empregador não pode efetuar o monitoramento de e-mail`s encaminhados e recebidos por seus empregados, sob pena de violação do direito à intimidade e a privacidade, salvo em se tratando de mensagens abertas ao público em geral. Havendo desconfiança sobre a produtividade ou a fidelidade do empregado, torna-se preferível optar pela sua substituição por outro empregado de confiança, deslocando-o para outra atividade se for o caso"(9). Tal afirmativa demonstra o quanto é perigosa a utilização de conceitos tradicionais, pois além dos desdobramentos que a situação impõe, as soluções em virtude da falta mandamento legislativo levam a soluções no mínimo inadequadas como a troca por outro empregado de maior confiança como sugere o referido autor. Ora a relação trabalhista só pode vingar se houver a confiança mínima exigida para qualquer relação de emprego. Além do mais, o problema não é tão fácil assim, pois os meios de produção são de propriedade do empregador e portanto, não devem ser utilizados para fins pessoais do empregado. Daí perguntamos, mesmo sendo utilizado o e-mail pelo empregado para fins criminosos o empregador não poderá filtrar esse e-mail que é enviado por máquinas de sua propriedade, dentre outras questões que deverão ser abordadas em tópicos específicos.

VIII- Direito autoral

No direito autoral a necessidade da segurança é ainda mais patente. Segundo o Prof. Manoel J. Pereira dos Santos "parece inevitável concluir que, mesmo mantido o caráter personalista do Direito Autoral, apesar da manifesta diluição dos conceitos de autoria, originalidade e finalidade da obra intelectual, deveremos sem dúvida contemplar o nascimento de um regime protetivo das obras intelectuais de configuração radicalmente diferente daquele que surgiu em decorrência da invenção da imprensa"(10). É importante salientar, comungamos desse entendimento, que a interpretação a ser utilizada deve levar em consideração as situações radicalmente diferentes que no caso são apontadas pelo autor. A imprensa escrita e a publicação eletrônica traz uma série de peculiaridades que muitas vezes não permitem uma aplicação unitária para as duas situações, por isso o legislador ou o interprete na hora de sua atuação deve tomar muito cuidado pois o mesmo preceito pode não ser adequado as duas situações, o que traz uma maior complexidade na aplicação do princípio da subsidiariedade e faz salientar a maior urgência nessa matéria da feitura de leis pertinentes.

IX- Solução mais apropriada

Para nós a solução mais adequada para os problemas concernentes as questões que envolvem o Direito e a Informática é sem dúvida, a promulgação de leis em primeiro lugar e é claro como estas não abarcam a totalidade das relações estabelecidas na sociedade, devemos nos socorrer a princípios universais do Direito Informático como o princípio da subsidiariedade desde que observados os pressupostos a ele inerentes. Para o Prof. Marco Aurélio Greco o "grande desafio para a jurisprudência e legislação que vierem a ser construídas versando as atividades realizadas com o uso de computadores, não envolve questões meramente técnicas de eficiência dos equipamentos, mas está predominantemente, na composição justa e equilibrada destes valores. Estas nova realidade coloca problemas jurídicos complexos que estão exigindo a elaboração de uma legislação compatível com suas características"(11). No mesmo sentido o Prof. Sérgio Ricardo Marques Gonçalves "o modo de se pacificar este potencial manancial de lides com os quais lidamos hoje é aprovar, com extrema urgência em nosso país, a adoção de um sistema de assinatura digital, garantindo as partes e em especial ao logista, mais respaldo na identificação de seu parceiro de negócios. Serão também necessárias normas que determinem toda uma infra-estrutura de armazenamento de dados e documentos, além de formas de proteção ao seu conteúdo (que hoje também não temos), cabendo às partes neste ínterim, salvarguardar seu interesse usando a prevenção como sua maior arma"(12). Nosso entendimento vai de encontro com o dos autores, pois a solução definitiva passa pela promulgação de leis que viabilizem a utilização dos meios eletrônicos, sendo omissas aí sim devemos aplicar as normas vigentes desde que compatíveis, mesmo que sejam de difícil e complexa transposição para a relação eletrônica.

X- Observação final

Por fim nos utilizamos dos ensinamentos do Prof. Arnoldo Wald quando leciona que as "novas formulações hão de ser criadas, outros equilíbrios devem ser encontrados, no plano dos contratos, da família, da sociedade e do próprio Estado, para que o direito não seja uma espécie de camisa-de-força que impeça a boa utilização das novas técnicas, e que prevaleça um clima de cooperação dominado pela ética"(13). Por isso para darmos o devido incentivo as relações efetivadas por meios eletrônicos deveremos criar, formular e principalmente inovar rompendo (não totalmente) com os velhos institutos do direito que em nenhum momento previram a revolução tecnológica por nós presenciada. Esta revolução deve ser encarada como incentivo ao estudo de novos rumos da ciência para a solução dos conflitos ocorridos no âmbito virtual, incentivando e dando maior segurança jurídica aqueles que pretendam se utilizar das facilidades oferecidas pela informática. A posição do jurista deverá ser de vanguarda assim como as questões que se apresentam para que possamos idealizar uma sociedade mais viável, segura e feliz realizando a aproximação dos povos para a construção de um mundo mais fraterno, igual e solidário através do mundo virtual que nada mais é do que a extensão do nosso.

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(1) CARVALHO, Ana Paula Gambogi Carvalho. Contratos via Internet: segundo os ordenamentos jurídicos alemão e brasileiro, editora Del Rey, 2001, pág.153.

(2) TUCCI, José Rogério Cruz. Eficácia probatória dos contratos celebrados pela internet. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Edipro, 2001, pág 280.

(3) GRECO, Marco Aurélio Greco. Estabelecimento tributário e sites na internet. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Edipro 2001, pág 313 e 314.

(4) NETO, Ângelo Volpi. Comércio Eletrônico: Direito e segurança. Curitiba 2001, editora Juruá, pág 45.

(5) BLUM, Renato M. S. Opice. O processo eletrônico: assinaturas, provas, documentos e instrumentos digitais. Direito Eletrônico: a internet e os tribunais, edipro 2001pág 65.

(6) CONCERINO. Arthur José Concerino. Internet e segurança são compatíveis?. Arthur José Concerino. Coor. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Edipro 2001, pág. 153.

(7) DAOUN, Alexandre Jean Daoun, BLUM, Renato M. S. Opice. Cybercrimes. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Edipro 2001 pág. 126 e 127.

(8) FELICIANO. Guilherme Guimarães Feliciano. Informática e criminalidade: primeiras linhas), ed. Nacional de direito 2001, Ribeirão Preto, São Paulo, pág 134.

(9) LISBOA, Roberto Senise Lisboa A inviolabilidade de correspondência na internet. Coord. Newton de Lucca e Adalberto Simão Filho. Direito & Internet: aspectos jurídicos relevantes. Edipro 2001, pág. 490.

(10) SANTOS. Manoel J. Pereira dos Santos. Direito autoral na internet. Direito e Internet: relações jurídicas na sociedade informatizada. Coord. Marco Aurélio Greco e Ives Gandra da Silva Martins. Editora revista dos tribunais pág 161.

(11) GRECO, Marco Aurélio. Internet e Direito, 2O. edição, revista aumentada. Editora dialética , 2000, São Paulo, pág. 43.

(12) GONÇALVES. Sérgio Ricardo Marques Gonçalves. O Comércio eletrônico e suas implicações jurídicas. Direito Eletrônico: a internet e os tribunais edipro 2001, pág. 235.

(13) WALD, Arnoldo. Os contrato eletrônicos e o Código Civil, in Direito e Internet: relações jurídicas na sociedade informatizada. Coord. Marco Aurélio Greco e Ives Gandra da Silva Martins: Editora revista dos tribunais, 2001 pág. 15.

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Sobre o autor:

(*) Mário Antônio Lobato de Paiva é advogado em Belém; sócio do escritório Paiva & Borges Advogados Associados; Professor de Prática Trabalhista da Universidade Federal do Pará; Professor (pós-graduação em Direito de Informática) da Universidade Estácio de Sá em Minas Gerais; Sócio-fundador do Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática - IBDI; Presidente da Comissão de Estudos de Informática Jurídica da OAB-PA; Membro do Conselho Editorial da Editora Oficina de Livros em Brasília; Autor e co-autor de nove livros jurídicos e mais de uma centena de artigos publicados em revistas especializadas nacionais e estrangeiras; Conferencista; e-mail: malp@interconect.com.br.

Publicado em 17.02.2003

Mário Antônio Lobato de Paiva