O judiciário eleitoral: as inelegibilidades e as garantias constitucionais

1. Os mais recentes escândalos na República motivaram uma espécie de histeria nacional, onde tudo se pode e tudo se deve ser feito na defesa da moralidade pública. Pouco importa as investigações sigilosas da Polícia, ou do Ministério Público, ou a iminência de se instituir Tribunais de Exceção, agindo de ofício, sem a provocação do Estado Jurisdicional mediante o direito de ação, garantia constitucional do art. 5º, XXXV, da CF. O problema é punir, mesmo sem as garantias constitucionais do devido processo legal, art. 5º, LIV, do amplo direito de defesa e dos recursos a ele inerentes, art. 5º, LV, da presunção de inocência, art. 5º, LVII, e da coisa julgada, art. 5º, XXXVI. A bem da verdade, os escândalos do Mensalão e das Sanguessugas causaram uma espécie de exaustão da opinião pública contra os atos de corrupção, desnudaram-na. Em artigo recente publicado em carosamigos, cmi, correioforense, jeremoabohoje e outros, sob o título A REPÚBLICA NÃO SUPORTA MAIS TANTOS DESVIOS DE CONDUTA, sustentei que a luta contra a corrupção deve ser feita com as instituições e a práxis, no dia a dia de cada cidadão, numa espécie de “pacto nacional”.

2. O operador do direito não deve agir conforme a opinião pública, como um leigo. Cabe a ele discernir o direito, da moral e a da ética. Quando uma Corte de Justiça defere um Habeas Corpus em favor de quem está preso preventivamente por um crime de qualquer natureza, em razão da repercussão, se traduz como um afrouxamento das instituições, quando apenas uma garantia constitucional foi aplicada. Para o operador do direito a decisão se deu por razões de técnica constitucional-processual penal. Para o leigo, um privilégio. Para a imprensa e alguns envolvidos na investigação, uma medida inexplicável, a exigir uma legislação mais dura.

3. No combate ao crime e aos atos de improbidade administrativa, o que vale não é somente a pena cominada ou as conseqüências dela para ímprobo, como a suspensão dos direitos políticos, a indisponibilidade de seus bens ou a obrigação de ressarcimento ao erário público, porém, a certeza da punição, quando então o Estado revela sua capacidade para prevenir lesões. Para que um cidadão seja punido, imprescindível é o devido processo legal, art. 5º. LIV, da CF., assegurada a ampla defesa, LV. Hoje, se estabeleceu como princípio que todo homem político é um desonesto, o que não é verdade, a bem da República. Inúmeros são os políticos de reputação sólida. Estabelecer como princípio a desonestidade é servir ao golpismo e aos aventureiros de plantão e marginalizar os homens sérios. Infelizmente, a corrupção no Brasil é fruto de nossa própria formação. É um fenômeno histórico. A corrupção não é fruto do Governo Petista. Vem de muito antes.

4. No Consultor Jurídico, edição de 23.08, foi noticiado que o TRE –RJ, estaria indeferindo o registro de candidaturas dos Deputados envolvidos com o Esquema das Sanguessugas. Da fonte, extraem-se os seguintes trechos:

“O mesmo comportamento o TRE pretende ter com os candidatos com folha penal suja. Na sessão de segunda-feira foi rejeitada a candidatura de Henrique Ikemoto (PDT) por ele já ter sido condenado por porte ilegal de armas. No caso em questão já existia uma condenação transitada em julgado, mas a tendência de alguns juízes como Jacqueline Montenegro é de não se ater apenas às condenações, mas levar em consideração também as anotações existentes na folha corrida dos candidatos. Há, segundo o próprio presidente do Tribunal, pedidos de registro por pessoas apontadas como homicidas e estupradores. Dificilmente eles conseguirão o registro.

A polêmica maior, porém, será em torno dos deputados federais envolvidos com a compra superfaturada de ambulâncias. Na bancada do Rio a CPI identificou 13 políticos envolvidos com a negociação em torno de emendas parlamentares para compra de ambulâncias e que tiveram os nomes encaminhados à Comissão de Ética da Câmara com pedido de abertura de processo de cassação. Destes, três são evangélicos e não tiveram legenda para se recandidatar – João Mendes de Jesus (PSB), José Divino (PRB) e Vieira Reis (PRB). A deputada Almerinda de Carvalho (PMDB), embora tenha entrado com pedido de candidatura no TRE, desistiu de concorrer. O candidato Paulo Feijó, ameaçado de expulsão pelo PSDB, deixou o partido e acabou tendo o registro da candidatura impugnado pelo Tribunal.

O Ministério Público, através do procurador regional da República Rogério Nascimento, é defensor ardoroso da rejeição dos registros. Durante todo o fim de semana, Nascimento debruçou-se sobre o assunto e preparou uma manifestação de 14 laudas sustentando a necessidade de o TRE rejeitar tais candidaturas.

Ele primeiro elogiou a iniciativa do presidente do Tribunal de, por ofício, trazer aos autos dos processos de registro de candidatura o relatório da CPI que já é do conhecimento público mas não fazia parte do julgamento. Sustentou ainda, buscando o exemplo da Justiça Italiana, que quando normas legais são flagrantemente inconstitucionais, é possível ao julgador criar a saída jurídica. Ou seja, para ele, a legislação fala que as impugnações só podem ocorrer quando decisões transitadas em julgado se chocam com o principio constitucional da moralidade, que deve nortear as decisões judiciais.

Por fim, Nascimento sustenta que a Justiça tem como agir cautelarmente. Cita as próprias prisões preventivas e temporárias ou mesmo as tutelas antecipadas como atos que evitam danos irreparáveis. No caso, ele entende que o registro de candidaturas de políticos envolvidos com determinados crimes, como a corrupção, por exemplo, ou atos de improbidade administrativa, podem causar danos irreparáveis à sociedade e merecem, por isto, uma ação cautelar do Judiciário.”

5. No Jornal Nacional, programa noticioso da TV Globo, edição do mesmo dia, foi informado que o TRE indeferiu o pedido de registro de alguns dos que pediram o registro de candidatura ao cargo de deputado, Federal e Estadual. O jornal O Globo em sua edição eletrônica, edição de hoje, 24, informa que os TRE do RJ rejeitou pedido de mais de 200 candidaturas por diversos motivos.

6. É vedado no direito pátrio a prestação jurisdicional de ofício. A provocação do Estado Jurisdicional é feita pelo direito de ação, art. 5º, XXXV, da CF, No CPC são encontrados: “Art. 2º. nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais”; Art. 3º. “Para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade”, Art. 128. “O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte”, art. 128. “Art. 459. O juiz proferirá a sentença, acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, o pedido formulado pelo autor. Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito, o juiz decidirá em forma concisa”: Art. 460. “É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado”.

7. A LC 64/90, no § 1º do art. 7º, textualmente diz, e de outro modo não poderia ser, que: “Caberá aos partidos políticos ou ao Ministério Público, no prazo de 5 (cinco) dias, contados da publicação do requerimento de registro de candidato, a iniciativa das argüições de inelegibilidade.”. O direito de ação, a argüição de inelegibilidade é da parte, e não do juiz. Impugnação como ação, legitimidade processual e o procedimento, tratei no artigo de doutrina IMPUGNAÇÃO DE REGISTRO DE CANDIDATURA (jusvigilantibus, boletimjurídico, correioforense, viajus, jeremoabohoje, usinadaspalavras, – sítios jurídicos na internet).

8. A inelegibilidade por sentença penal condenatória, é de simplicidade na avaliação. A CF dispõe: “Art. 15 - É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;”. L CC 64/90. No mesmo texto, § 9º do art. 14: “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta..(Redação da E C de Revisão N.º 4, de 07.06. 1994).” A LC 64/90, dispondo sobre a inelegibilidade decorrente de sentença penal, no art. 1º, I, letra e, assim dispõe: e) os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crime contra a economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da pena;”.

9. O legislador constitucional de 1988, ao dispor sobre os direitos Fundamentais do Cidadão, estabeleceu como cláusula pétrea o princípio da inocência ao dizer: “Art. 5º., LXVI: LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”. O CPC tratando da coisa julgada assim expressa: “Art. 467. Denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário.”. Enquanto a sentença penal condenatória estiver pendente recurso, não há que se falar em inelegibilidade. Em razão da Lei Maior e do que dispõe o CPC, pendente recurso de julgamento, mesmo se de natureza meramente procrastinatória, o condenado não fica inelegível, como ainda, nem toda sentença penal condenatória motiva a inelegibilidade. Vejamos alguns julgados:

"RECURSO ESPECIAL RECEBIDO COMO ORDINÁRIO. REGISTRO DE CANDIDATURA. DEFERIMENTO. INELEGIBILIDADE. NÃO-OCORRÊNCIA. Condenação criminal sem trânsito em julgado não é apta a ensejar inelegibilidade (precedente do TSE: acórdão 536, rel. Min. Fernando Neves, publicado em sessão de 8.8.2002). Recurso não provido". [05] (g.n.)”.

"INELEGIBILIDADE. CONDENAÇÃO CRIMINAL NÃO TRANSITADA EM JULGADO. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, ART. 14, § 9.°. SÚMULA N.° 13 DO TSE. 1. A existência de sentença criminal condenatória, sem o trânsito em julgado, não é suficiente para ocasionar inelegibilidade. 2. O art. 14, § 9.°, da Constituição não é auto-aplicável. 3. Necessidade de lei complementar estabelecendo os casos em que a vida pregressa do candidato poderá levar à sua inelegibilidade, bem como os prazos de sua cessação. 4. Recurso provido para julgar improcedente a impugnação e deferir o registro da candidatura". (TSE-RESP-EL, 18.047, j. de 29.09.2000, rel. o eminente Min. Fernando Neves da Silva).

"Inelegibilidade. Condenação criminal não transitada em julgado. Constituição da República, art. 14, § 9º. Súmula nº 13 do TSE. 1. A existência de sentença criminal condenatória, sem trânsito em julgado, não é suficiente para ocasionar inelegibilidade. 2. O art. 14, § 9º, da Constituição não é auto-aplicável. 3. Necessidade de lei complementar estabelecendo os casos em que a vida pregressa do candidato poderá levar a sua inelegibilidade, bem como os prazos de sua cessação. (...)"

(Ac. nº 18.047, de 29.9.2000, rel. Min. Fernando Neves.)”.

10. JOSÉ AFONSO DA SILVA (Comentário Contextual à Constituição, Malheiros, 2006, p. 155), sobre o princípio da presunção da inocência e o seu alcance, leciona de boa cátedra:

"A norma constitucional do inciso LVII, agora sob nosso exame, garante a presunção de inocência por meio de um enunciado negativo universal: ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’. Usa-se de uma forma negativa para outorgar uma garantia positiva. Na verdade, o texto brasileiro não significa outra coisa senão que fica assegurada a todos a presunção de inocência até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. O trânsito em julgado se dá quando a decisão não comporta mais recurso ordinário, especial ou extraordinário".

11. O TRE-RJ ao indeferir pedido de registro de candidato com processo penal em tramitação, repete julgamento das eleições passadas, sem sustentação. Na linha da Corte citada, se perfilhou o TRE-SE, no julgamento do REleit. 1830, da zona Eleitoral do Canindé de São Francisco, recorrente Jorge Luiz Carvalho Santos, candidato a Prefeito no Município do mesmo nome, rel. o eminente Juiz Federal Vladimir Souza. Formulado o pedido de registro da candidatura ao cargo de Prefeito, houve indeferimento, sob a alegação de haver sentença penal condenatória, decisão mantida pela Corte Regional. O recorrente fora condenado por sentença criminal ainda não transitada em julgado, pois, pendente de julgamento no STJ, Agravo, que teve seguimento negado em 02.03.2005. O mesmo STJ no HC 38114-SE, rel. o Min. Paulo Gallotti, j. de 13.09.2005, pl. de 03.10.2005, posteriormente, concedeu a ordem, anulando o processo sede da sentença condenatória.

12. Não havendo sentença penal condenatória transitada em julgado, não há que se falar em inelegibilidade e indeferimento de pedido de registro, em respeito ao mandamento constitucional, art. 5º, LVII, e art. 15, III. Por mais que se use o discurso moralista, não prevalece ele sobre garantia constitucional, assim é no regime democrático, no Estado de Direito. A arcaica LC 5/70, do regime ditatorial, dizia ser inelegível o candidato denunciado em processo penal. Não há porque se voltar ao primitivismo jurídico.

13. Ser mensageiro ou sanguessuga não é suficiente a ensejar a inelegibilidade. O discurso do falso moralismo não persiste e nem tem sustentação no arcabouço constitucional brasileiro, mesmo que se queira atribuir ao Poder Judiciário competência para legislar, como aconteceu com o STF e o TSE ao estabelecerem tabela de proporcionalidade na composição das Câmara Municipais de Vereadores de forma diversa que a tratada na CF, e ainda ao CNJ com a RES. 7, do nepotismo. Admitir legitimidade em tais situações é abrir precedentes para uma ditadura do judiciário. Isso ocorrerá se validada a interpretação do TRE-RJ, de dar interpretação extensiva ao art. 37, caput, da CF, ao princípio da moralidade pública. O combate à corrupção no Brasil, deverá ser feito pelas próprias Instituições, mediante os procedimentos disciplinares eficazes e o controle interno, pelo Estado Nacional, mediante políticas públicas voltada para a Segurança Pública e eficiência para o Estado Jurisdicional, além do próprio cidadão. O combate sem a preservação das garantias constitucionais, é regime de exceção. É vedado ao poder judiciário agir de ofício, como parte e julgador.

14. A improbidade administrativa é causa de inelegibilidade, dependente, contudo, a inelegibilidade, de decisão transitada em julgado. O § 9º do art. 14 da CF já transcrito, que remete as inelegibilidades para a LC. A vigorante é a LC 64/90. A mesma CF no § 4º do art. 37, sobre os atos de improbidade administrativa, assim dispõe: “§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.” O parágrafo transcrito está devidamente regulamentado pela lei n° 8.429, de 2 de junho de 1992 – Lei da Improbidade Administrativa que em seus arts. 18 e 20 dispõe: “A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente determinará o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.”. “ A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória.”

15. O § 9º do art. 14 da CF com a redação dada pela EC 4/1994, não revogou, mesmo parcialmente, a LC 64/90. Vejamos novamente o que diz o § citado: “Lei complementar estabelecerá outros casos de inelegibilidade e os prazos de sua cessação, a fim de proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta..(Redação da E C de Revisão N.º 4, de 07.06. 1994).” E novamente o § 4º do art. 37 da CF: “§ 4º - Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”

16 Quando o legislador constitucional remeteu no § 9º do art. 14 a uma Legislação Complementar, as causas de inelegibilidades nela previstas, passaram-se a ser infraconstitucionais, diferentes das inelegibilidades constitucionais, que são as previstas no mesmo artigo, §§ 4º, 5º e 7º, absolutas em razão de sua natureza. Em nenhum momento o § 9º com a redação emendada revogou a LC 64. . Na interpretação da letra da Lei, é que o juiz poderá dizer se a lei, ou o ato administrativo, atendeu os aos princípios da norma primária ou não, não podendo, contudo, o juiz, legislar, estabelecer regramentos próprios a partir daí, cuja competência é exclusiva do Congresso Nacional.

17. A sociedade brasileira defende uma depuração nas Instituições e o combate permanente e incansável contra os desvios de conduta, contra os malfeitores da coisa pública, os corruptos e os corruptores. A depuração política deve ser iniciada nos Partidos Políticos, como bem acentuou o Min. Sepúlveda Pertence, no REEleit. 20.247. A histeria coletiva e os discursos crivados de moralismo não poderão ser suficientes para o juiz capitular. Por mais hediondo que seja o crime, por mais danoso que seja o ato do ímprobo, não serão suficientes para privar o cidadão das garantias constitucionais, dos princípios do devido processo legais, da ampla defesa e aos recursos a ela inerentes e a presunção de inocência, cláusulas pétreas do art. 5º, LIV, LV e LVII, da CF.

18. Nunca se combateu tanto a corrupção no Brasil como agora. Nunca a Polícia Federal, que cortou na própria carne, o Ministério Público, o Judiciário e os sistemas de controle internos trabalharam tanto. Nunca tantos figurões que gozavam da imunidade penal ou processual penal foram presos como agora. Apenas há um excesso de algemas. O que não se pode admitir é a violação das garantias constitucionais, sob pena de um desastroso retrocesso do Estado de Direito.

19. O sopro do resgate da moralidade na vida pública começou com a cassação do extinto mandato do ex-presidente Fernando Collor. A partir daí veio como marola, em pequenas ondas, até alcançar força maior. Se esquemas de corrupção foram levados ao conhecimento público é porque há um efetivo combate aos desmandos. Da cassação de Collor até hoje, impensáveis autoridades públicas foram presas, políticos, membros dos diversos Poderes, até então cidadãos acima de qualquer suspeita.

20. As garantias constitucionais do cidadão são inegociáveis, inadmitindo-se transação sobre elas.

(Texto elaborado em agosto/2006)