Os tratatos internacionais de Direitos Humanos e seu processo de incorporação ao ordenamento jurídico pátrio

1 INTRODUÇÃO 

As convenções e os tratados internacionais surgiram como uma consequência da criação da Organização das Nações Unidas, em 1945, logo após o fim da Segunda Guerra Mundial, quando, representantes, tanto dos países afetados diretamente pelos efeitos da guerra, como pelos países que testemunharam o ocorrido, se reuniram, no intuito de desenvolver normas e diretrizes internacionais de direitos humanos, a serem observadas pelos países signatários e, assim, evitar que evento semelhante ao Holocausto, se repetisse.

A criação da ONU culminou na Declaração Internacional dos Direitos Humanos, em 10 de dezembro, de 1948, sistematizando em um único documento, pela primeira vez na história, os direitos do homem, a serem observados pelos países membros.

A Declaração Internacional dos Direitos Humanos, nesta senda, se apresentou como o alicerce da construção do sistema de proteção aos direitos humanos, da ONU, atuando, como um verdadeiro ponto de referência para elaboração de muitos dos tratados internacionais. 

Em contrapartida, um marco importante para a história dos tratados foi a realização da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT), realizada em 23 maio de 1969, servindo de base para a normatização e harmonização dos procedimentos de elaboração, ratificação, denúncia e extinção de tratados, no intuito de facilitar sua celebração entre Estados, regidos por normas de direitos internacionais.

A referida Convenção entrou em vigor apenas em 1980, quando atingiu o mínimo de 34 ratificações, conforme especificado em seu artigo 34, sendo homologada, pelo Brasil, com ressalvas, somente em 2009, através do Decreto Nº 7030/2009.
Nesse sentido, o Brasil, enquanto signatário da CVDT, passou a se submeter à observância das normas nela contidas no que concerne aos compromissos pactuados, tratado-contrato, e na elaboração das normas destinadas às relações jurídicas internacionais, tratado-lei ou tratado-normativo.

Considerando a importância da celebração de acordos e pactos internacionais mediante, principalmente, à elaboração e redação de tratados entre as nações, com a finalidade de proteção dos direitos do homem através dos efeitos suscitados em seus respectivos Direitos Internos, no Direito Interno, o presente estudo, portanto, teve por objetivo analisar os procedimentos de incorporação dos tratados internacionais, ao ordenamento jurídico pátrio, no que tange aos procedimento para sua validação e extinção, mediante a análise das disposições contidas na legislação vigente, levando-se em conta, ainda, a doutrina e a jurisprudência em voga.

2 A PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS NO ÂMBITO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

2.1 DIREITO INTERNACIONAL E DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

O Direito Internacional é uma, dentre as muitas, ramificações do Direito e está relacionado ao conjunto de normas que regulam as relações externas e facilitam a convivência dos componentes da sociedade internacional, conforme assevera Benigno Nuñéz Novo:

É um conjunto de normas definido pela humanidade através de seus representantes, que auxilia na regulação das relações externas e na boa convivência entre as nações. Ele pode ser um direito objetivo, no qual compreende os princípios de justiça que governam as relações entre povos ou positivo, caracterizado por ser concretamente aplicado a partir de acordos entre os sujeitos. (NOVO, 2018, p. 01)

Dessarte, o Direito Internacional emerge da necessidade, diante da coexistência de diversas ordens jurídicas heterogêneas, de pôr fim aos conflitos normativos entre Estados, instituindo um consenso entre os distintos ordenamentos internos.

Conforme leciona o supracitado autor,

 O direito internacional não é dotado da mesma coerção existente no prisma interno dos Estados, mas estes princípios e normas são aceitos quase que universalmente, incidindo sobre:  a. entre Estados diferentes; b. entre Estados e nacionais de outros Estados; c. entre Nacionais de Estados diferentes; e d. entre Estados e organismos internacionais. (NOVO, 2018, p. 01)

O Direito Internacional costuma estar dividido em Direito Internacional Privado e em Direito Internacional Público, estando, este último, responsável pelo o estabelecimento de uma norma jurídica internacional, em consonância com o respeito à soberania dos Estados, aos indivíduos e às suas peculiaridades, conforme leciona Paulo Henrique Gonçalves Portela:

O Direito Internacional Público é o conjunto de princípios e normas, que representam direito e deveres aplicáveis no âmbito internacional, tendo por objetivo disciplinar as relações internacionais, bem como tutelar temas de interesse global, orientando os sujeitos envolvidos que são os Estados e as Organizações Internacionais. (PORTELA, 2011, p. 471)

Refere-se, assim, o Direito Internacional Público, ao sistema normativo que rege as relações exteriores entre os atores interestatais, regulando, assim, as relações entre os Estados, Organizações Internacionais e agentes públicos, dentro da ordem mundial estabelecida, tendo como fontes principais, os tratados e as convenções, sendo, portanto, uma ramificação do Direito Internacional.

Nesse sentido, vale ressaltar que a proteção e a promoção dos direitos humanos estão elencadas entre os principais temas das relações internacionais, na atualidade, e se encontram entre as prioridades dos Estados, da sociedade internacional e do Direito Internacional.

Deste modo, a Proteção Internacional dos Direitos Humanos, incide, principalmente, no sub-ramo do Direito Internacional Público: o Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), tendo como foco a proteção do ser humano; conforme explica o nobre autor André de Carvalho Ramos: “Ao DIDH incumbe a proteção do ser humano em todos os aspectos, englobando direitos civis e políticos e também direitos sociais, econômicos e culturais” . (RAMOS, 2014, p. 137)

2.2 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 E AS RELAÇÕES INTERNACIONAIS 

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil, de 1988, diversamente, das constituições brasileiras anteriores, inovou ao elevar à categoria constitucional, os princípios norteadores das relações exteriores, sistematizando-os em seu artigo quarto:

Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

I - independência nacional;

II - prevalência dos direitos humanos;

III - autodeterminação dos povos;

IV - não-intervenção;

V - igualdade entre os Estados;

VI - defesa da paz;

VII - solução pacífica dos conflitos;

VIII - repúdio ao terrorismo e ao racismo;

IX - cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

X - concessão de asilo político.

Parágrafo único. A República Federativa do Brasil buscará a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações.

(BRASIL, 1988, grifo meu)

O princípio da independência nacional está ligado à ideia de soberania, palavra oriunda do latim super omnia ou de superanus ou supremitas (caráter dos domínios que não dependem senão de Deus), e significa, grosso modo, o poder supremo.

Jean Bodin desenvolveu o conceito de soberania afirmando ser “o poder absoluto e perpétuo de uma República” (DELLARI, 2007, p. 77), se apresentando, destarte, como a qualidade suprema do poder do Estado, em razão de sua capacidade de se auto-organizar.

A soberania não é, porém, de cunho absoluto, uma vez que encontra limites na ética para a consecução do bem comum, conforme previsto do artigo primeiro da Carta Magna de 1998 em “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente”. (BRASIL, 1988)

A soberania é, ainda, limitada pela ordem internacional, principalmente pelos imperativos da coexistência de Estados soberanos, não podendo invadir a esfera de ação das outras soberanias, respeitando-se a integridade territorial do Estado e de sua jurisdição sobre assuntos absolutamente nacionais.

O novo texto constitucional também corrobora a ordem internacional no que à tutela dos direitos dos indivíduos, independentemente de sua nacionalidade, atingindo inclusive os apátridas, enquanto elementos basilares de um sistema de proteção universal, fundamentado no princípio da igualdade, liberdade e fraternidade entre os homens, de forma a lhes proporcionar o direito à felicidade plena, bem como a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, incluindo alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos e os serviços sociais indispensáveis.

O princípio da igualdade entre os Estados reafirma os ideais de soberania e autodeterminação dos povos, reiterando que a comunidade de Estados deve respeitar-se mutuamente, através da acepção geral de que todos são igualmente soberanos nas relações internacionais, apesar de suas diferenças políticas, sociais e econômicas, sendo, tratados, portanto, como membros iguais.

A elevação do princípio da defesa da paz, à ordem constitucional, coloca o Brasil em prefeita harmonia com o propósito supremo da comunidade internacional, conforme contido no propósito fundamental da ONU:

Manter a paz e a segurança internacionais e, para esse fim: tomar, coletivamente, medidas efetivas para evitar ameaças à paz e reprimir os atos de agressão ou outra qualquer ruptura da paz e chegar, por meios pacíficos e de conformidade com os princípios da justiça e do direito internacional, a um ajuste ou solução das controvérsias ou situações que possam levar a uma perturbação da paz. (ONU. Carta das Nações Unidas, artigo 1º, § 1º)

Observa-se, assim, que a paz se tornou um bem público universal tutelado pela ordem internacional, atuando como um dos pilares que governa as relações internacionais, sendo vetada a ameaça ou ao uso da força nas relações interestatais, visando a solução de conflitos por meios pacíficos, o intuito de que a paz e segurança internacionais e a justiça não sejam colocados em risco.

O princípio do repúdio ao racismo diz respeito à promoção de ações e diretrizes direcionadas para a eliminação de todas as formas de discriminação racial nas relações internacionais, enquanto instrumento de garantia dos direitos fundamentais, principalmente, no que tange à igualdade entre as pessoas.

A comunidade de Estado reconheceu, nesse contexto, a importância da elaboração de políticas públicas que adotem medidas destinadas à promoção da igualdade como condição ao próprio desenvolvimento social, repudiando, por conseguinte, todas formas de discriminação racial, uma vez que “a existência de barreiras raciais repugna os ideais de qualquer sociedade humana”. (BRASIL, 1968, preâmbulo)

No inciso seguinte, a Carta Política de 1988, estabeleceu o princípio da cooperação entre os povos para o progresso da humanidade como uma das balizas das relações internacionais, conforme destaca José Carlos de Magalhães:
Não se trata de qualquer cooperação, mas a que tenha por escopo o progresso da humanidade, o que exigirá dos que tomam decisões em nome da comunidade nacional – e, em particular, do Judiciário, em seu processo interpretativo da norma jurídica – clarividência e compreensão dos gastos sobre os quais deve decidir e dos princípios maiores eleitos pela comunidade nacional. (MAGALHÃES, 2000, p. 26)

A Declaração sobre os Princípios do Direito Internacional Relativos às Relações Amistosas e à Cooperação entre Estados em conformidade com a Carta das Nações Unidas, afirma, ainda, que os Estados têm a obrigação de cooperar uns com os outros de modo que mantenham a paz e segurança internacionais; de promover o respeito universal aos direitos humanos e às liberdades fundamentais para todos, assim como a eliminação de todas as formas de discriminação racial e intolerância religiosa.

A Lei Maior de 1988, contemplou, também, no rol dos princípios norteadores se suas relações internacionais, o asilo político, com base no princípio da solidariedade internacional, como um instrumento de proteção da pessoa humana, por meio do qual o indivíduo solicita, ao Estado, o seu acolhimento em razão de perseguições políticas, religiosas e decorrentes do exercício da livre manifestação do pensamento.

Isso significa dizer que, ao inserir, ao longo de seu artigo quarto, os princípios que norteiam as relações internacionais, a Constituição de 1988 demonstra que o Brasil é um participante ativo na construção da ordem internacional, preocupado em tornar a sociedade mais justa e equitativa, estando em sintonia com a ordem internacional e com os princípios estabelecidos no sistema da ONU.

3 O DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS 

3.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O processo de internacionalização dos direitos humanos tem sua origem fundamentada em diversas fontes históricas, dentre as quais podem se destacar como verdadeiros marcos na história dos direitos sociais contemporâneos, o Direito Humanitário, a Liga das Nações, a criação da Organização Internacional do Trabalho e implantação da ONU.

O Direito Humanitário foi o pioneiro dos mecanismos de proteção aos direitos humanos, regulamentando, juridicamente, no âmbito internacional, o uso excessivo da violência nos conflitos armados, ao impor limites, à liberdade e à autonomia dos Estados conflitantes, dando os primeiros passos na seara dos direitos universais do homem.

A Liga das Nações, por seu turno, foi criada pelo Tratado de Versalhes, em 28 de julho de 1919, após o término da Primeira Guerra Mundial, com a finalidade tácita de proporcionar um espaço neutro para discussões entre as nações para vislumbrar medidas que evitassem novas guerras. 

Criada no mesmo ano que a Liga das Nações, em 1919, a Organização Internacional do Trabalho – OIT –, outro reflexo da Primeira Guerra Mundial, nasceu com o intento de regular as condições de trabalho no âmbito internacional, figurando, assim, como fonte uma importante fonte histórica no processo de internacionalização dos direitos humanos, em virtude da promulgação de centenas de convenções voltadas para a proteção da dignidade da pessoa humana no mundo do trabalho, em âmbito global, desde sua fundação.

Por fim, a Organização das Nações Unidas, fundada após o fim da Segunda Guerra Mundial, foi um elemento histórico decisivo do surgimento e da consolidação do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), conforme as palavras de Flávia Piovesan:

A internacionalização dos direitos humanos constitui, assim, um movimento extremamente recente na história, que surgiu a partir do pós-guerra, como resposta às atrocidades e aos horrores cometidos durante o nazismo. Nesse contexto, desenha-se o esforço de reconstrução dos direitos humanos, como paradigma e referencial ético a orientar a ordem internacional contemporânea. Se a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos, o pós-guerra deveria significar sua reconstrução. (PIOVESAN, 2013, p. 109)

Assim, todos os acontecimentos e conquistas acima mencionados, contribuíram, substancialmente, para o nascimento e o desenvolvimento do Direito Internacional dos Direitos Humanos (DIDH), tendo como fundamentos as normas contidas na Declaração Universal dos Direitos Humanos adotada e proclamada pela resolução 217-A, da Assembleia Geral das Nações Unidas, em 1948.

A Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948, tem por finalidade nortear uma ordem pública mundial, mediante a consagração de valores básicos universais em respeito à dignidade humana, afirmada, desde seu preâmbulo, como a dignidade inerente a toda pessoa humana, titular de direitos iguais e inalienáveis. 

Cabe mencionar que, para a Declaração Universal a condição de pessoa é o requisito único e exclusivo para a titularidade de direitos, com vistas à universalidade dos direitos humanos e, portanto, em absoluta ruptura com o legado nazista, que condicionava a titularidade de direitos ao pertencimento à raça pura ariana. 

Nesse sentido, a dignidade humana como fundamento dos direitos humanos e valor intrínseco à condição humana é concepção que, posteriormente, viria a ser incorporada por todos os tratados e declarações de direitos humanos, que passaram a integrar o chamado Direito Internacional dos Direitos Humanos, conforme nos explica Flávia Piovesan:

A partir da Declaração de 1948, começa a se desenvolver o Direito Internacional dos Direitos Humanos mediante a adoção de inúmeros instrumentos internacionais de proteção. A Declaração de 1948 confere lastro axiológico e unidade valorativa a este campo do Direito, com ênfase na universalidade, indivisibilidade e interdependência dos direitos humanos. O sistema internacional de proteção é integrado por tratados internacionais de direitos humanos que refletem, sobretudo, a consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados, na medida em que invocam o consenso internacional acerca de parâmetros de proteção mínimos afetos à dignidade humana. Traduzem um mínimo ético irredutível para uma vida com dignidade. (PIOVESAN, 2013, p. 205)

Assim, combinando o discurso liberal da cidadania com o discurso social, a Declaração Internacional dos Direitos Humanos catalogou tanto direitos civis quanto direitos políticos (arts. 3º a 21), além dos direitos sociais, econômicos e culturais (arts. 22 a 28), inovando em duas áreas essenciais, ao colocar, em igualdade de importância, os direitos civis e políticos e os direitos econômicos, sociais e culturais; e ao sustentar a inter-relação, a indivisibilidade e a interdependência desses direitos.

Vale destacar que o referido documento não se caracteriza como um tratado, mas como uma Resolução da ONU, compreendendo o objetivo tácito, conforme declara em seu preâmbulo, de promover o reconhecimento internacional dos direitos humanos e das liberdades fundamentais, manifestando, assim, força jurídica vinculante, de modo que os Estados-membros da ONU têm a obrigação de promover o respeito e a observância universal dos aspectos abrangidos pela referida Declaração.

A Declaração Universal de 1948, ainda que não assuma a forma de tratado internacional, apresenta força jurídica obrigatória e vinculante, na medida em que constitui a interpretação autorizada da expressão “direitos humanos” constante dos arts. 1º (3) e 55 da Carta das Nações Unidas. Ressalte-se que, à luz da Carta, os Estados assumem o compromisso de assegurar o respeito universal e efetivo aos direitos humanos. (PIOVESAN, 2013, p. 211)

De fato, a referida Declaração se apresenta como um código de atuação e de conduta para os Estados integrantes da comunidade internacional, voltado para consagração do  reconhecimento universal dos direitos humanos pelos Estados, consolidando um parâmetro internacional para a proteção desses direitos, exercendo impacto nas ordens jurídicas nacionais, na medida em que os direitos nela previstos têm sido incorporados por Constituições nacionais e, ainda, pela jurisprudência. 

Destarte, pode-se observar como os direitos humanos se transformaram em tema de legítimo interesse internacional, transcendendo o âmbito estritamente doméstico, com sua universalização suscitando o reexame do valor da soberania absoluta do Estado, ao concordar em se submeter ao controle da comunidade internacional, em detrimento de seu domínio interno, que, até então, era reservado. 

4 A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 

4.1 DOS TRATADOS: CONCEITOS E DEFINIÇÕES 

O Direito Internacional dos Direitos Humanos, surgiu, no cenário internacional, a partir da declaração e da reunião, dos direitos destinados à proteção dos direitos do homem, em documentos específicos, essenciais para garantir sua efetivação, logo após a Segunda Guerra Mundial, em decorrência das atrocidades cometidas pelos nazistas, especialmente, contra os judeus durante o holocausto. 

A universalização da proteção aos direitos humanos, consequentemente, traz, em si, a exigibilidade de implementação desses direitos, mediante a criação de uma sistemática internacional de monitoramento e controle — a chamada international accountability, constituída por um conjunto de diretrizes internacionais previstas em tratados, declarações ou convenções de direitos humanos amparados pela Sociedade Internacional, a nível universal ou regional, tendo, como objetivo, proteger todos os indivíduos de violações de seus direitos humanos. 

Nesse contexto, muito embora não esteja previsto, explicitamente, no texto constitucional, o princípio da boa-fé é um dos vetores das relações internacionais (pacta sunt servanda), através do qual os Estados devem respeitar as obrigações internacionalmente assumidas, quer decorrentes dos tratados internacionais, quer dos princípios acolhidos pela comunidade internacional.

Os tratados internacionais, por conseguinte, são considerados uma das fontes do Direito Internacional positivo e podem ser conceituados como todo acordo formal, firmado entre pessoas jurídicas de Direito Internacional Público, tendo por finalidade a produção de efeitos jurídicos. (REZEK, 2018, p 38)

Assim, um tratado internacional nada mais é, do que um pacto feito entre países de uma maneira formal e com intuito de estabelecer a paz e o equilíbrio entre eles, definir metas e organizar projetos a fim de estabelecer harmonia entre os povos; um tratado que visa estabelecer um entendimento em comum entre nações participantes. 

Segundo o entendimento de Portela (2011, p. 89) tratados são caracterizados como “acordos escritos, firmados por Estados e organizações internacionais dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Direito Internacional Público, com o objetivo de produzir efeitos jurídicos no tocante a temas de interesse comum”.

No que se refere à validação de um tratado internacional, se faz necessária a observância a alguns critérios, como a presença de partes capazes, agentes habilitados, consentimento mútuo e a licitude e possibilidade de seu objetivo. No tange à capacidade entre as partes, todo Estado tem capacidade para concluir tratados. (OLIVEIRA, 2017, p. 17)

Na concepção do ilustre doutrinador Celso de Mello, (2004, p. 78), constituem critérios de legitimação dos tratados internacionais, “a capacidade das partes contratantes; habilitação dos agentes signatários; consentimento mútuo; formalidade; e objeto lícito e possível”.

Por seu turno, o artigo sétimo, da Convenção de Viena sobre tratados internacionais, os agentes capazes de formar tratados jurídicos são os Estados, as organizações Internacionais, e as demais coletividades equiparadas aos Estados, através da formalização do consentimento mútuo dos Estados contratantes, por escrito,  além da habilitação jurídica dos agentes signatários.

Por fim, o último requisito para a existência válida dos tratados internacionais é a licitude e a possibilidade do seu objeto, enfatizando-se que o objeto do tratado tem de ser, indiscutivelmente, lícito e possível.

No que diz respeito à subsequente incorporação dos tratados internacionais, no âmbito jurídico interno, serão consideradas as disposições contidas Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT), de 1969, que sugerem a cada Estado, ser criador de suas próprias regras, levando-se em conta que cada nação tem sua própria maneira de aceitação aos reflexos internos em decorrência da assinatura de um tratado internacional.

4.2 INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS AO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 

A Constituição de 1988, conhecida, informalmente, por “Constituição Cidadã”, em decorrência da positivação de uma sucessão de garantias fundamentais relacionadas aos direitos sociais, recebeu profunda inspiração da Declaração de 1948, aproveitando suas emanações jurídicas fundamentais, abrigando os compromissos assumidos pelo Brasil, no âmbito das relações externas, destacando sua relevância e materializando-os no plano interno.

Com a ratificação da Convenção de Viena Sobre Tratados Internacionais, trazida pela promulgação do Decreto Nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009, passaram a ser observadas as regras da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT), cuja qual estabelece que, no que se refere à incorporação dos tratados internacionais ao ordenamento jurídico pátrio, serão seguidas as regras direito interno do respectivo Estado, normalmente, contidas na Constituição. 

A Convenção de Viena, traz o conceito de tratado, tratado, logo em seu artigo segundo, na alínea “a”: 

Tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica. (BRASIL, 2009)

Conforme disposto em sua alínea “b”, por ratificação, a referida Convenção entende como “o ato internacional assim denominado pelo qual um Estado estabelece no plano internacional o seu consentimento em obrigar-se por um tratado”. (BRASIL, 2009)

A CVDT prevê, em seu sétimo artigo, os sujeitos dotados de poderes para assinar um tratado internacional:

Artigo 7 Plenos Poderes 

1. (...)

2. Em virtude de suas funções e independentemente da apresentação de plenos poderes, são considerados representantes do seu Estado:

a) os Chefes de Estado, os Chefes de Governo e os Ministros das Relações Exteriores, para a realização de todos os atos relativos à conclusão de um tratado; Ver tópico

b) os Chefes de missão diplomática, para a adoção do texto de um tratado entre o Estado acreditante e o Estado junto ao qual estão acreditados; 

c) os representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou organização internacional ou um de seus órgãos, para a adoção do texto de um tratado em tal conferência, organização ou órgão.

(BRASIL, 2009) 

Quanto aos meios de se obrigar de manifestar consentimento em obrigar-se por um tratado, a mencionada Convenção dispõe que o consentimento de um Estado em obrigar-se por um tratado pode manifestar-se pela assinatura, troca dos instrumentos constitutivos do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou por quaisquer outros meios, se assim acordado. (BRASIL, 2009, artigo 11)

As disposições relacionadas à incorporação territorial dos tratados, estão contidas, por seu lado, no artigo 29, da CVDT:

Artigo 29 Aplicação Territorial de Tratados 

A não ser que uma intenção diferente se evidencie do tratado, ou seja estabelecida de outra forma, um tratado obriga cada uma da parte em relação a todo o seu território. 

(BRASIL, 2009)

Nesses termos, serão adotados, quanto aos procedimentos para incorporação dos tratados internacionais ao direito interno brasileiro, as previsões contidas na Constituição Federal de 1988. 

Assim, conforme nossa Lei Máxima institui, em artigo 84, “compete privativamente ao Presidente da República: (...) VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”, ao passo que, determina, em seu artigo 21, como sendo competência da União manter relações com Estados estrangeiros e participar de organizações internacionais. 

Mais à frente, o artigo 49, afirma ser “da competência exclusiva do Congresso Nacional: I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional”. (BRASIL, 1988)

Dessa forma, o rito de desenvolvimento dos tratados internacionais passa por quatro fases distintas, a saber: negociação, assinatura, ratificação, promulgação, seguindo, as regras da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (CVDT), de 1969, com as alterações introduzidas em 1986, sem prejuízo das normas específicas de direito interno de cada Estado soberano.

O processo de formação dos tratados tem seu início com as negociações preliminares, das quais podem participar: o Presidente da República, o Ministro das Relações Exteriores, o Chefe das Missões Diplomáticas ou qualquer outra pessoa que possua a Carta de Plenos Poderes. 

É na fase das negociações preliminares que será elaborado e discutido o texto do tratado, segundo prediz Roberto Luiz Silva:

... em se tratando de tratado bilateral, não há regras preestabelecidas. É comum que o convite se faça por meio de nota diplomática de uma parte a outra, desenvolvendo-se no território de uma das partes contratantes. No caso de tratado multilateral, ocorre nos congressos e conferências internacionais, onde é discutido o objeto do acordo internacional. Esta fase se encerra com a elaboração do texto final do tratado, que deverá ser aprovado, segundo o artigo 9º da Convenção de Viena, por no mínimo 2/3 dos presentes, nos casos das conferências internacionais. Em alguns casos, dependendo do teor da matéria a ser pactuada, é preciso unanimidade. (SILVA, 2002, p. 58)

Na acepção da ilustre Flávia Piovesan, os efeitos decorrentes da assinatura do contrato são os seguintes:

A assinatura do tratado indica tão somente que o tratado é autêntico e definitivo diz ainda que o consentimento do Estado em obrigar-se por um tratado pode ser expresso mediante assinatura, troca de instrumentos constituintes do tratado, ratificação, aceitação, aprovação ou adesão, ou através de qualquer outro meio acordado. (PIOVESAN, 2013, p. 278)

A terceira etapa, conforme mencionado anteriormente, é de competência exclusiva de o Congresso Nacional, pois cabe a esse resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretam encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional (art. 49, I CF).

Anuindo, o Congresso Nacional com a celebração do ato internacional, elaborar-se-á um decreto legislativo, de acordo com o art. 59, VI da Constituição Federal, enquanto instrumento destinado à aprovação da decisão pelo Chefe do Executivo. 

A última fase tem por objetivo incorporar, por fim, o tratado internacional ao ordenamento jurídico pátrio, para que ele comece, assim, a produzir efeitos jurídicos no âmbito interno, dependendo da promulgação e consequente divulgação do texto do tratado, pelo Presidente da República, mediante a expedição e publicação de um decreto, na língua vernácula,  em órgão da imprensa oficial.

4.3 INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS

No dia 31 de dezembro de 2004, foi publicada a Emenda de n. 45, intitulada de Reforma o Judiciário, que veio a acrescer a no art. 5º da Constituição Federal o §3º, in verbis:

Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.

(BRASIL, 1988)

Assim, após a promulgação da aludida Emenda, os Tratados Internacionais de Direitos Humanos, em sua ratificação, passaram a ostentar uma característica especial, tendo efeito de Emenda Constitucional, ou seja, não se designando como uma lei ordinária ou complementar, mas sim fazendo parte da Magna Carta brasileira estando presente dentro da supremacia constitucional, observando-se o critério de votação em dois turnos, tendo os votos de três quintos dos respectivos membros da casa legislativa, de acordo com o previsto na Constituição. 

Vale dizer, ainda, que o referido dispositivo inclui, ainda, duas categorias de tratados internacionais de proteção de direitos humanos: a) os materialmente constitucionais e b) os material e formalmente constitucionais. Ou seja, considerando-se que todos os tratados internacionais de direitos humanos são materialmente constitucionais, por força do § 2º do art. 5º, estes, poderão, a partir do §3º do mesmo dispositivo, acrescer a qualidade de formalmente constitucionais, equiparando-se a emendas à Constituição, no âmbito formal. 

Dessa forma, os tratados internacionais destinados à proteção dos direitos humanos recebem incorporação imediata após a ratificação, sendo desnecessária a edição de decreto de execução presidencial, a fim de materializá-los internamente, tendo em vista a disposição contida no parágrafo primeiro, do art. 5º, da Constituição Federal de 1988, em que “ as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. (BRASIL, 1988)

Já os Tratados Internacionais ditos comuns, que tratam sobre outros assuntos, farão jus à mesma natureza jurídica de Emendas Constitucionais, mas serão equiparados às normas supralegais, ou seja, estarão acima das leis infraconstitucionais, e abaixo da Constituição tendo seu grau de importância elevado dentro do país.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No Brasil, a competência para incorporação ou consentimento definitivo do tratado internacional é compartilhada entre os Poderes Legislativo e o Executivo, com atuação específica de cada um, nos termos expressos da Constituição de 1988, conforme estabelecido pelo Decreto Nº 7.030, de 14 de dezembro de 2009, referente à ratificação da Convenção de Viena sobre os tratados internacional, da qual o Brasil é signatário. 

Nesse sentido, conforme dispõe em seu artigo segundo, a CVDT estabelece que cada Estado deverá  adotar suas próprias regras, tendo em vista os reflexos jurídicos suscitados pelos tratados e a aceitação interna, pertinente à cada nação, de modo que serão observadas, portanto, as previsões contidas na Constituição Federal de 1988. 

Normalmente, os tratados internacionais seguem as seguintes fases: negociação, passando pela assinatura, aprovação parlamentar, ratificação, promulgação e publicação, pelo Presidente da República. No entanto, após a edição da EC n. 45, de 2004, no que se condiciona à incorporação dos tratados internacionais voltados à proteção dos direitos humanos, vigora, hoje, a seguinte regra:  para assumir o status de norma constitucional é necessário o mesmo quórum referente às Emendas Constitucionais, previsto no art. 5º, § 3º da Constituição, quando, então, passarão a formar o “bloco de constitucionalidade”.

Considerando que Tratados Internacionais de Direitos Humanos visam proteger, em especial, os direitos sociais, já assegurados, em sua grande maioria, pela Constituição de 1988, essas normas só reforçam a importância de sua aplicação, atuando, desta forma, como um reforço à fundamentação encontrada na própria Constituição.

Ou seja, uma vez incorporados ao direito interno, os tratados internacionais, situam-se, em regra, no sistema nos mesmos planos de validade e de eficácia das leis ordinárias. Contudo, após a Emenda Constitucional de n. 45, caso os tratados de direitos humanos sejam incorporados no nosso ordenamento com o mecanismo de aprovação próprio das emendas constitucionais, serão equiparadas a estas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AMARAL JUNIOR, Alberto do. Manual do Candidato: Direito Internacional. 2ª edição. Brasília. 2005.pág.78.

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Data da conclusão/última revisão: 10/05/2020