Direito internacional público e Direito internacional privado:uma análise comparativa

RESUMO

Assim como o direito advém do convívio social e é necessário para regulamentar a convivência harmônica dos indivíduos em sociedade, o Direito Internacional busca regular a sociedade internacional, trazendo segurança e paz às relações entre seus membros, através da disposição de um conjunto de normas e diretrizes criado para estabelecer a regulamentação das relações externas entre as nações que compõem o cenário mundial, a partir da definição comum dos deveres e direitos dos Estados, internamente, bem como suas relações uns com os outros. A Constituição Brasileira não estabelece expressamente todas as normas reguladoras pertinentes ao Direito Internacional, apesentando, apenas, alguns dispositivos em sua disposição, de forma eventual, relacionados aos Tratados Internacionais. O presente estudo pretende, através de levantamento bibliográfico, compilar as principais disposições acerca dos direitos e garantias fundamentais regidas pelo ramo do Direito Internacional, fazendo uma análise entre as especificações características do Direito Internacional Público em comparação com o Direito Internacional Privado, através de abordagem atual, completa e aprofundada, partindo da premissa de que o Direito Internacional Público versa sobre as relações jurídicas (direitos e deveres) entre Estados, enquanto o Direito Internacional Privado aborda a parte da aplicação das leis civis, comerciais ou penais de um Estado sobre particulares (pessoas físicas ou jurídicas) de outro Estado.

Palavras-chave: Direito Internacional Público. Direito Internacional Privado. Análise comparativo.

ABSTRACT

Just as law comes from social coexistence and is necessary to regulate the harmonious coexistence of individuals in society, International Law seeks to regulate international society, bringing security and peace to the relations between its members, through the provision of a set of rules and guidelines. created to establish the regulation of external relations among the nations that make up the world scenario, based on the common definition of the duties and rights of states, internally, as well as their relations with each other. The Brazilian Constitution does not expressly establish all regulatory norms pertinent to international law, but only some provisions in its disposition, if any, related to the International Treaties. The present study intends, through a bibliographic survey, to compile the main dispositions about the fundamental rights and guarantees governed by the branch of the International Law, making an analysis between the specifications characteristic of the Public International Law in comparison with the Private International Law, through the current approach. , complete and thorough, on the premise that public international law deals with the legal relations (rights and duties) between states, while private international law addresses the part of the application of a States civil, commercial or criminal law over individuals ( individuals or legal entities) from another State.

Keywords: Public International Law. Private International Law. Comparative analysis.

INTRODUÇÃO

Não existe uma data específica para o advento do Direito Internacional, mas, pode-se afirmar que, desde que passaram a existir comunidades mais organizadas,  foram encontrados acordos firmados entre estas, fazendo alusão ao Direito Internacional.

Durante a Idade Média, o Direito estava sob a jurisdição da Igreja, dessa forma era o Papa quem o controlava, pois através da excomunhão ele lutava contra os reis da época. Tamanha era a influência do Papa, que ele permitia que um Chefe de Estado não cumprisse os tratados feitos.

Até ao século XIX os tratados tinham um papel diminuto na formação da ordem jurídica internacional. Devido ao desenvolvimento rápido e complexo da sociedade operado a partir desse século, e dos acontecimentos relacionados à Revolução Francesa, os tratados internacionais passaram a substituir o costume como fonte principal da criação de regras e diretrizes voltadas para o direito internacional. A par das normas e princípios de “direito internacional comum ou geral” e a título subsidiário dos “princípios gerais de direito”, os tratados apresentam-se como um dos principais processos de criação do direito internacional.

Assim, o DIP é o ramo da ciência jurídica que visa regular as relações internacionais com o fim precípuo de viabilizar a convivência entre os integrantes da sociedade internacional, composto pelos sujeitos ou atores de direito internacional público, que estão sujeitos às regras, princípios e costumes internacionais. Entretanto, não apenas de relações entre Estados cuida o DIP. Como ressalta Gustavo Bregalda (2009, p. 3), o Estados tem sua personalidade jurídica internacional reconhecida pelos outros Estados ou pelos organismos internacionais.

Entretanto, os acordos de integração regionais, não desfrutam de um tratamento especial, nem pela jurisprudência, uma vez incorporado ao direito interno, é incorporado como lei ordinária. Os tratados internacionais de direitos humanos constituem dessa forma, exceção a uma regra. A Emenda Constitucional 45 de 2004, nos termos do artigo 5º § 3º da Constituição Federal, estabelece que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

1. DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

Segundo Portella (2009, p. 471), direito internacional público “é o conjunto de princípios e normas, sejam positivados ou costumeiros, que representam direito e deveres aplicáveis no âmbito internacional (perante a sociedade internacional)”. Em outras palavras, consiste no sistema normativo que rege as relações exteriores entre os atores internacionais, sendo o arcabouço jurídico que norteia as relações exteriores entre os sujeitos que integram a sociedade.

Organismos internacionais são pessoas ou coletividades criadas pelos próprios sujeitos de direito internacional, reconhecendo-os como pessoas internacionais, com capacidade de ter direitos e assumir obrigações na ordem internacional. São exemplos a ONU, OEA. Podem ainda ser criados por particulares, como a Cruz Vermelha Internacional, a Ordem de Malta, por exemplo. Portanto, atualmente, o objeto moderno do Direito Internacional são os Estados, as Organizações Internacionais e os Indivíduos. Alguns doutrinadores salientam que as empresas são atores atuantes nas relações internacionais, de modo que devem figurar como integrantes do Relacionamento internacional. Quanto ao indivíduo, este tem responsabilidade ativa e passiva, podendo tanto postular quanto ser demandado internacionalmente.

Durante a Idade Média, o Direito estava sob a jurisdição da Igreja, dessa forma era o Papa quem o controlava, pois através da excomunhão ele lutava contra os reis da época. Tamanha era a influência do Papa, que ele permitia que um Chefe de Estado não cumprisse os tratados feitos.

Essa época foi marcada da chamada “Paz de Deus”, criada no final século X após o fim do da dinastia carolíngia. A Paz de Deus foi instaurada para pôr fim às guerras privadas, que ocorriam pela insegurança que havia por domínio de território. Para tanto foram feitos concílios dos reis e príncipes, sendo que o primeiro Concílio ocorreu em Charroux no ano de 989 e o segundo em Narbona em 990. Esses concílios tinham o intuito de criar normas para proteger a Igreja.

A Paz de Deus instaurou, pela primeira vez, o instituto dos beligerantes e não beligerantes e permaneceu com a ideia, assim como na Índia Antiga, de não destruir as plantações dos camponeses, bem como prezava pela vida dos camponeses, das mulheres, dos estrangeiros e dos comerciantes e seus respectivos bens. Assim, visando, o bem-estar dessas pessoas, foram criadas as Ligas de Manutenção da Paz que tinham como objetivo acabar com a fome na Idade Média, visto que esta era a causa da morte de muitos naquela época.

Segundo Celso Mello (2000, p. 158), a maior contribuição da Igreja talvez tenha sido o conceito de guerra justa desenvolvido por Santo Ambrósio, Santo Agostinho e Santo Tomás de Aquino: a grande ponte de união entre estes autores é que todos eles analisaram a guerra justa intrinsecamente, isto é, a sua causa. Assim:

“Santo Agostinho (“De Officiis”) ensinava que uma guerra seria justa quando se tratasse de defender o país contra os bárbaros e a casa contra os bandidos. Santo Agostinho (“De Civitate Dei” e “Contra Faustum”) sustenta que a doutrina de Cristo não impede todas as guerras. Uma guerra necessária teria por fundamento a justiça. A guerra que preenche duas condições é legítima: a) se é justa; b) se há o direito de declarar a guerra. A guerra seria justa quando- ela visasse reparar uma injustiça. A guerra só pode ser declarada pelo chefe de Estado. Santo Tomás de Aquino (“Summa Theologica: Secunda Secundae De Bello”) é quem melhor estudou a noção de guerra justa, estabelecendo que para ela se configurar seriam necessárias três condições; a.) que ela fosse declarada pelo príncipe, vez que ele e a autoridade pública competente; b) é necessário que ela tenha uma causa justa, enfim que a sua causa seja um direito violado; c) “que a intenção dos beligerantes seja reta”, isto é, deve visar “promover um bem ou evitar um mal”. (MELLO, 2000, p. 158)

No século XIX ocorre a Revolução Francesa, marco inicial da Idade Contemporânea.  Esta é de grande importância para o Direito Internacional Público, pois ao conduzir as unificações alemã e italiana, gerou uma série de resultados positivos utilizando o princípio das nacionalidades. Dentre estes resultados positivos, encontra-se a criação do plebiscito e a proibição da guerra da conquista. Foi com a Revolução Francesa, que Abade Gregorie retrata a sua declaração do “Direito dos Povos”.

Ou seja, até ao século XIX os tratados tinham um papel diminuto na formação da ordem jurídica internacional. Devido ao desenvolvimento rápido e complexo da sociedade operado a partir desse século, os tratados internacionais passaram a substituir o costume como fonte principal da criação de normas de direito internacional. No século XX, surgiram dois fenômenos novos: o aparecimento das organizações internacionais e a codificação do direito dos tratados, transformando regras e costumeiras em regras convencionais escritas, expressas elas mesmas no texto de um tratado, bilateral ou multilateral.

Assim, após a Revolução Francesa, os trabalhos desenvolvidos pela Comissão de Direito Internacional das Nações Unidas resultaram, em 1969, na Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados.

No Brasil, o texto da Convenção foi enviado ao Congresso para aprovação em abril de 1992. O Congresso Nacional, através do Decreto Legislativo Federal 496 de 17 de julho de 2009, aprovou a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. No entanto, os acordos de integração regionais, não desfrutam de um tratamento especial, nem pela jurisprudência, uma vez incorporado ao direito interno, é incorporado como lei ordinária. Os tratados internacionais de direitos humanos constituem dessa forma, exceção a uma regra. A Emenda Constitucional 45 de 2004, nos termos do artigo 5º § 3º da Constituição Federal de 1988 determina que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Por outro lado, a jurisprudência, a doutrina e os costumes internacionais, consideram como princípios gerais, as normas internacionais imperativas nos termos do art. 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, apesar deste não indicar que normas integram o jus cogens (conjunto de normas imperativas), o que é plenamente justificável em razão da sua potencial mutabilidade, é factível a influência exercida pelos arts. 1º e 2º da Carta da Organização das Nações Unidas, que enuncia os objetivos e os princípios que direcionam essa organização internacional de cooperação de caráter universal.

A Constituição Federal da República Federativa do Brasil de 1988, por sua vez, em seu quarto artigo, fundamenta suas relações internacionais pelos seguintes princípios:

      I -  independência nacional;

      II -  prevalência dos direitos humanos;

      III -  autodeterminação dos povos;

      IV -  não-intervenção;

      V -  igualdade entre os Estados;

      VI -  defesa da paz;

      VII -  solução pacífica dos conflitos;

      VIII -  repúdio ao terrorismo e ao racismo;

      IX -  cooperação entre os povos para o progresso da humanidade;

      X -  concessão de asilo político. (BRASIL, 1988, p.1)

Assim, têm sido potencialmente reconhecidos como integrantes do jus cogens o direito à autodeterminação de cada povo, a proibição de uso agressivo da força, o direito de legítima defesa, a proibição de genocídio, a proibição de tortura, os crimes contra a humanidade, a proibição de escravidão, a proibição de pirataria, a proibição de discriminação racial e a proibição de hostilidades direcionadas à população civil.

1. 1 TRATADOS INTERNACIONAIS: CONCEITOS FUNDAMENTAIS

1.1.1 TRATADO

Segundo Oliveira (2017, p. 14),o termo tratado pode ser definido como um acordo resultante da convergência da vontade entre sujeitos do Direito Internacional, formalizado em um texto escrito com objetivo de produzir efeitos jurídicos. Alguns nomes são usados para um tratado internacional, tais como convenção, declaração, pacto, ato, estatuto, acordo, protocolo, entre outros.

Por sua vez, segundo o entendimento de Portela (2011, p. 89), “tratados são acordos escritos, firmados por Estados e organizações internacionais dentro dos parâmetros estabelecidos pelo Direito Internacional Público, com o intuito de provocar efeitos jurídicos no tocante a temas de interesse comum”. Tal concepção, de acordo o próprio autor, nasceu a partir da noção determinada pelo artigo 2°, §1°, alínea “a” da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, que estabelece que “tratado significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica”.

1.1.2 CLASSIFICAÇÃO DOS TRATADOS

1.1.2.1 Quanto ao número de partes

Quanto à quantidade de signatários, os tratados são bilaterais, quando são celebrados por duas partes, ou multilaterais, quando concluídos por três ou mais partes.

1.1.2.2 Quanto ao critério da qualidade das partes

É observado se as partes contratantes são o Estado ou as organizações internacionais. Conceitua-se como organização internacional uma associação voluntária de sujeitos de direito internacional, constituída mediante ato internacional (geralmente um tratado), de caráter relativamente permanente, dotada de regulamento e órgãos de direção próprios, cuja finalidade é atingir os objetivos comuns determinados por seus membros constituintes

1.1.2.3 Quanto ao critério de abertura a sujeitos terceiros

Os tratados abertos, semifechados ou tratados fechados, são assim classificados em decorrência da possibilidade de produzirem efeitos em sujeitos que não assinaram e ratificaram a posterior pertença ao seu conteúdo, de tal possibilidade ser condicionada ou de tal possibilidade ser, simplesmente, proibida. Assim, os tratados abertos são aqueles acessíveis a outros Estados, possuindo cláusula de adesão, os tratados fechados são aqueles realizados somente entre as partes, não são acessíveis a outros Estado e os tratados semiabertos são abertos somente a alguns países específicos.

1.1.2.4 Quanto aos procedimentos

Este contexto está relacionado às fases exigidas para a conclusão de determinado processo. Se forem necessárias duas fases, a de assinatura e a de ratificação, o referido procedimento será de configuração bifásica, ao passo que, se puder ser realizado em uma única fase, será de cunho unifásico, sendo necessário apenas a assinatura. (OLIVEIRA, 2017, p. 14 e 15)

1.1.2.5 Quanto à natureza jurídica

Segundo Oliveira (2017, p. 15), os procedimentos podem ser qualificados como contratuais ou normativos, sendo normativos quando firmado entre duas partes ou mais, buscando a fixação das normas internacionais, ou contratuais, caso visem à regularização dos interesses em comum dos sujeitos, serão contratuais (OLIVEIRA, 2017, p. 14 e 15)

1.1.2.6 Quanto à execução do tempo e no espaço

No âmbito do tempo, os tratados costumam ser divididos em: 

Tratados transitórios: executados ou de efeitos limitados. Pode até criar uma situação que perdura no tempo, mas cuja realização é imediata, como a criação de fronteira entre Estados. 

Tratados permanentes: executórios ou de efeitos sucessivos. Tratados de direitos humanos têm esse cunho, pois demandam a proteção da dignidade da pessoa enquanto permanecerem no ordenamento jurídico.

Em relação à execução no espaço, os tratados podem ser subdivididos em amplo e restritos tratados considerados amplos são os que possuem alcance espacial em todo o território do pactuado. E os tratados restritos são aqueles com alcance limitado a determinadas áreas do pactuante. (OLIVEIRA, 2017, p. 15)    

1.1.2.7 Quanto à solenidade

Os tratados de cunho solene são aqueles tratados que precisam de assinatura e ratificação, ao passo que os tratados de modo simplificado são os que podem ser validados com uma mera assinatura. De modo que podem ter mais ou menos etapas de elaboração, e, sobretudo, maior ou menor complexidade no processo de apuração do consentimento das partes. A forma solene é a mais comum, pelo que os instrumentos que seguem seu modelo são chamados tratados em sentido estrito. Na forma solene há várias etapas de verificação da vontade do Estado. A primeira etapa inclui a negociação e a assinatura do tratado, primeira manifestação do consentimento. A segunda termina com a confirmação da aquiescência estatal em obrigar-se a um ato internacional por meio da ratificação, a qual, via de regra, depende da anuência dos parlamentos nacionais. Finalmente, a eficácia do tratado no âmbito interno pode ser condicionada a um ato adicional, que no Brasil é conhecido como promulgação.

A forma simplificada: requer menos etapas de expressão do consentimento. Os tratados que adotam esse procedimento são também chamados de acordos executivos e normalmente requerem apenas a participação do Poder Executivo em seu processo de conclusão e prescindem da ratificação.

1.1.3 CONDIÇÕES DE VALIDADE

Um tratado internacional, para ter a respectiva validade, demanda a satisfação de determinadas exigências. São elas: partes capazes, agentes habilitados, consentimento mútuo, aliados à licitude e à possibilidade de seu objetivo. No tange à capacidade entre as partes, todo Estado tem capacidade para concluir tratados. (OLIVEIRA, 2017, p. 17)

De acordo com o artigo sexto da Convenção de Viena sobre tratados internacionais, as pessoas que tem capacidade para formar tratados jurídicos são os Estados, as organizações Internacionais, e as demais coletividades equiparadas aos Estados. Além da capacidade das partes, a formalização do consentimento mútuo dos Estados contratantes que devem se dar por escrito é um outro requisito para a existência válida para os tratados internacionais, outro requisito é a habilitação dos agentes signatários então o agente do Estado que assina o tratado internacional deve ter habilitação jurídica para tanto. Por fim, o último requisito para a existência válida dos tratados internacionais é a licitude e a possibilidade do seu objeto, então o tratado tem que ter o objeto licito e possível.

2 DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

O ramo do Direito Internacional Privado possui o escopo de estabelecer leis que regulamentem os contratos firmados entre indivíduos de países diferentes ou que regulem as desordens entre Estados e particulares, recomendado a melhor lei a ser utilizada para estabelecer uma relação. São, portanto, objetos do Direito Internacional Privado: indicar direito competente para as relações jurídicas de cooperação internacional; indicar direito aplicável ou adequado a esse fato; determinar a jurisdição competente em matéria de Direito Processual; resolver conflito de leis escolhendo a lei aplicável ao fato interjurisdicional.

Dessa forma, o escopo do Direito Internacional Privado é a permissão legal para que o juiz, frente a um fato interjurisdicional, proceda de acordo com a natureza especial do fato, aplicando-lhe, se necessário, lei de outra jurisdição, ou ainda, organizar direito adequado à apreciação do fato anormal, tendo como desígnio: A) resolver conflitos de leis; B) indicar direito competente para o fato interjurisdicional; C) indicar direito aplicável ou adequado a esse fato.

As relações humanas nunca foram estáticas: os fluxos de pessoas e seus bens entre comunidades diversas são usuais na história, marcada por migrações e relações entre povos. Atualmente, com a globalização em constante evolução, essas relações sociais se diversificaram ainda mais, com os avanços contínuos da tecnologia da informação na produção de redes de comunicação cada vez mais rápidas e eficientes, possibilitando a comunicação e o acesso a informações de qualquer parte do mundo, em tempo real.

No entanto, as normas jurídicas que governam tais interações sociais/comerciais, são, comumente, nacionais/internas, limitadas pela delimitação territorial de cada Estado. Além disso, as opções regulatórias variam de Estado para Estado, pois, as regras nacionais não são iguais e apresentam distinções palpáveis. Outra diferença relevante pode estar relacionada ao transcorrer do tempo, visto que o direito de cada Estado não é imutável e pode variar na regulação desses fluxos entre fronteiras, denominados aqui de fluxos transnacionais, interjurisdicionais ou transfronteiriços (CASTRO, 2000).

De acordo com Ramos, (2015, p. 423), o Direito Internacional Privado encontra-se dividido em quatro fases: (i) a fase precursora (da Antiguidade à Idade Média europeia); (ii) a fase iniciadora (do final da Idade Média europeia até o início do século XIX); (iii) a fase clássica (do século XIX até meados do século XX) e a (iv) fase contemporânea (da metade do século XX ao atual momento). Para efeitos do presente estudo, no entanto, somente a fase contemporânea será dissecada.

Nas palavras de Nádia de Araújo (2006) a principal finalidade do Direito Internacional Privado deve ser a proteção da pessoa humana, de modo que os limites relacionados à solução de conflitos sejam traçados pelos direitos, uma vez que a proteção da pessoa humana e de seus direitos fundamentais tem caráter universal, não podendo correr o risco de esbarrar nas disposições constitucionais nacionais de  diferentes países.

2.1 FONTES FORMAIS DO DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO

Primeiramente falando, deve-se expor que o conceito de fonte é o modo pelo qual o Direito se apresenta. Ao se falar em fonte formal, no âmbito do direito, está se fazendo alusão às regras jurídicas elaboradas por meio de processo legislativo, bem como aos costumes, à analogia e aos princípios gerais do Direito.

De acordo com Rechsteiner (2007), a lei é tida como a fonte primária do DIPr, devendo ser a primeira opção a ser consultada mediante uma relação jurídica de Direito Privado com conexão internacional.

No Brasil os tratados internacionais somente têm aplicabilidade e são validados após uma série complexa de atos, envolvendo o poder Executivo e o poder Legislativo, para a assinatura do tratado, sua ratificação e posterior promulgação.

De acordo com artigo 84, VIII, da Constituição (BRASIL, 1988), o presidente da República tem competência privativa para celebrar tratados, convenções ou atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional. O artigo 49, I, ainda da referida Carta Magna, estabelece que é incumbência do Congresso deliberar definitivamente acerca dos tratados, aprovando-os por meio de Decreto. Embora não haja qualquer previsão legal, o STF compreende que um Tratado só tem vigência interna a partir de sua “promulgação” mediante decreto presidencial.

Ainda na seara da Constituição Brasileira, a promulgação da Emenda Constitucional n. 45/2004, inseriu o § 3° no artigo 5°, apresentando o seguinte texto: “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos quando forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

Assim, os tratados de direitos humanos aprovados após a aprovação da Emenda Constitucional n. 45/2004 terão status de Emenda Constitucional. Entretanto, fica a dúvida sobre qual status teriam os tratados internacionais sobre direitos humanos anteriores à referida emenda e os que não foram aprovados pelo quórum especial. A fim de resolver essa questão, o ministro Gilmar Mendes defende a tese da natureza supralegal, a qual destaca que os instrumentos convencionais sobre direitos humanos seriam infraconstitucionais, mas, diante de sua natureza especial em relação aos demais atos normativos internacionais, seriam dotados de caráter de supralegalidade, ou seja, não poderiam afrontar a supremacia da Constituição. Estariam, portanto, abaixo da Constituição, mas acima das leis infraconstitucionais.

O Costume consiste na prática geral aceita como um direito não escrito, sendo um acordo tácito dos Estados no intuito de aceitar uma norma obrigatória reguladora da sua conduta nas suas relações mútuas, tendo seu valor como fonte variando de um país para outro. No Brasil, o Direito costumeiro é empregado nos casos de falta ou na omissão da lei, conforme o art. 4 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito”.

O elemento essencial à formação de uma regra do Direito Costumeiro internacional é o uso prolongado e geral. Sendo assim, temos três elementos básicos para a configuração de um costume, ou seja, a espontaneidade, a reiteração e a aceitação pelos outros Estados.

De acordo com Del’Olmo (2010), a jurisprudência está se constituindo em verdadeira fonte de Direito Internacional Privado diante do intenso intercâmbio entre pessoas de diferentes países, firmando negócios, unindo-se através de casamentos, contratando pacotes turísticos e interagindo com pessoas das mais diversas nacionalidades, o que tem ocasionado o surgimento de litígios entre pessoas regidas por legislações diversas. As decisões a respeito de tais litígios, até pela natural semelhança decisória em casos análogos, dado que muitos conflitos se repetem, acabam ensejando valiosos precedentes para o julgador.

Rechsteiner (2007), por sua vez, reconhece a jurisprudência como fonte jurídica do Direito Internacional Privado, afinal muitos países ainda não possuem uma codificação própria de tal matéria, ou possuem normas escassas de DIPr. Nesses casos, as lacunas precisam ser preenchidas pela jurisprudência.

O artigo 88 do Código Processual Civil traduz uma espécie de competência relativa, também denominada alternativa ou cumulativa, descrevendo a possibilidade de a ação correr por outro foro, que não o brasileiro:

Art. 88. É competente a autoridade judiciária brasileira quando: I – o réu, qualquer que seja sua nacionalidade, estiver domiciliado no Brasil; II – no Brasil tiver que ser cumprida a obrigação; III – a ação se originar de fato ocorrido ou de ato praticado no Brasil. Parágrafo único. Para o fim do disposto no n. I, reputa-se domiciliada no Brasil a pessoa jurídica estrangeira que aqui tiver filial, agência ou sucursal.

O artigo 89 do CPC, por sua vez, traduz espécie de competência absoluta da Justiça brasileira, razão pela qual exclui-se qualquer autoridade judiciária da decisão destes temas:

Art. 89. Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I – conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II – proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional.

Em relação ao primeiro inciso, o propósito do legislador é garantir a soberania do país, permitindo apenas ao Judiciário nacional decidir sobre imóveis localizados no território brasileiro. Em caso de aplicação da lei estrangeira e esta esteja em desrespeito para com a ordem pública brasileira ou a soberania nacional, o juiz brasileiro ainda poderia deixar de aplicá-la por força do artigo 17 da LINDB.

A expressão sentença estrangeira é compreendida pelo STF em sentido amplo, bastando que a decisão tenha conteúdo e efeitos típicos de sentença. Têm sido aceitas pelo STF decisões proferidas por órgãos que não compõem o Poder Judiciário, por exemplo, os divórcios proferidos por decreto real na Dinamarca; por tribunal rabínico em Israel e autoridade administrativa no Japão. Toda e qualquer decisão, para produzir efeitos no Brasil, deve ser homologada. Assim, resta revogado o artigo 15, parágrafo único, da LICC, que dispensava a homologação de sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas, pelo artigo 483 do CPC, que não abre exceção, exigindo o procedimento homologatório de qualquer tipo de decisão.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência admitem que contratos realizados no estrangeiro, com indicação da lei brasileira a ser observada, são plenamente válidos.

A lei consoante ao DIPr no Brasil admite o casamento no consulado ou embaixada do Brasil em outros países, desde que sejam brasileiros ambos os nubentes. As formalidades e impedimentos serão os do ordenamento jurídico brasileiro. Acerca da nulidade do casamento, esta será regida pela lei do primeiro domicílio conjugal. Em relação ao regime de bens, o Direito brasileiro admite quatro regimes de bens no casamento: comunhão parcial (de oficio, na ausência de pacto antenupcial), comunhão universal, separação de bens e participação final nos aquestos. O regime pode ser modificado pelos cônjuges.

“O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, à lei do primeiro domicílio conjugal” (§ 4° do artigo 7° da LINDB). O estrangeiro casado que se naturalize brasileiro pode solicitar que se apostile a adoção do regime de comunhão parcial de bens (§ 5° do mesmo artigo). O divórcio realizado no estrangeiro precisa ser homologado pelo STJ para ter validade no Brasil (artigo 105, I, i da CF).

Em relação aos bens móveis, aplica-se a lex domicilii de seu proprietário. Para os bens imóveis aplica-se a lei do país em que se localiza o imóvel. Quando se tratar de contratos internacionais, aplicam-se as normas do local onde foram constituídos. Em relação à autonomia da vontade das partes, é preciso ter cautela, pois nem sempre ela é bem aceita pelo ordenamento pátrio.

O Direito sucessório no DIPr é bastante controvertido, mas vale a pena salientar que a LINDB recomenda aplicação do Direito mais favorável aos herdeiros, portanto nem sempre a lei da situação do imóvel irá prevalecer para o inventário. As transnacionais que quiserem instalar uma filial no Brasil precisam ter seus atos constitutivos aprovados pelo governo e estarão sujeitas às leis brasileiras.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O Direito Internacional surgiu como um instrumento capaz de estabelecer o consenso entre os diversos ordenamentos internos, quando os Estados, cada vez mais heterogêneos, optaram por abrir mão da sua soberania absoluta e ilimitada para pôr fim aos conflitos de interesses. Sendo assim, o Direito Internacional representa uma ordem jurídica hierarquicamente superior que limita o poder soberano dos Estados, representando um círculo maior que abrange os Estados, representados por círculos menores, que se submetem ao Direito Internacional.

O primado do Direito Internacional sobre o Direito interno é visto como uma condicional de existência do próprio Direito Internacional, uma vez que, negando esta superioridade do Direito Internacional os Estados seriam soberanos absolutos e não estariam, portanto, subordinados a nenhuma outra ordem jurídica superior.

Os Estados firmam tratados internacionais livremente e, diante da norma costumeira pacta sunt servanda deverão cumprir as obrigações assumidas, sob pena de responsabilização internacional. Apesar de a jurisprudência internacional defender unanimemente a primazia do Direito Internacional sobre o Direito interno dos Estados, no âmbito do Direito interno tal supremacia do Direito Internacional não é uma concepção adotada de maneira uniforme; isto ocorre pelo fato de não existir uma regra internacional que defina expressamente a superioridade do Direito Internacional quando comparada com os ordenamentos internos. A questão da hierarquia entre as duas ordens é ainda resolvida à luz do que dispõe a ordem interna de cada Estado. No caso brasileiro a Constituição não determina expressamente a posição hierárquica das normas de Direito Internacional. A jurisprudência brasileira passou então a conferir aos tratados em geral valor equivalente ao das leis infraconstitucionais e aos tratados de direitos humanos valor infraconstitucional, mas supralegislativo.

Os direitos fundamentais advindos de tratados internacionais nascem na ordem jurídica supra-estatal e existem independentemente do reconhecimento e da proteção pela ordem interna. São direitos fundamentais independentemente da sua incorporação na Constituição dos Estados. Sendo assim, os Estados estão obrigados a observar tais direitos cabendo à técnica jurídica apenas conceber os mecanismos mais adequados para recepcioná-los no ordenamento interno.

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Data da conclusão/última revisão: 3/8/2019