As penas restritivas de direitos e o alcance da ressocialização do condenado

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO’CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO DAS PENAS CRIMINAIS. 1.1 Histórico das penas criminais. 1.1.1 Vingança privada 1.1.2.Vingança divina 1.1.3 Vingança pública 1.1.4 Direito Penal grego 1.1.5 Direito Penal romano. 1.1.6 Direito Penal germânico. 1.1.7 Direito Canônico. 1.1.8 Período Humanitário. 1.2 Escolas Criminológicas. 1.2.1 Escola Clássica. 1.2.2 Escola Positivista. 1.2.3 Escola Política Criminal ou Moderna Alemã. 1.2.4 Terza Scuola Italiana. 1.2.5 Escola Técnico-Jurídica. 1.2.6 Escola Correcionalista. 1.2.7 Defesa Social. 1.3 Finalidades da pena. 1.3.1 Teoria absolutas ou retributivas da pena. 1.3.2 Teoria relativa ou preventiva da pena. 1.3.3 Teoria mista ou unificadora da pena. CAPÍTULO II – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. 2.1 Tipos de penas restritivas de direitos. 2.1.1 Prestação pecuniária. 2.1.2 Perda de bens e valores. 2.1.3 Prestação de serviços à comunidade. 2.1.4 Interdição temporária de direitos. 2.1.5 Limitação de fim de semana. 2.2 Requisitos para a substituição. 2.3 Revogação, reforço, extinção e formas de cumprimento. CAPÍTULO III – O ALCANCE DA RESSOCIALIZAÇÃO DO CONDENADO POR MEIO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.. 3.1 Ressocialização mediante descarcerização. 3.2 Índices de reincidência de condenados. 3.3 Críticas ao modelo das penas restritivas de direitos. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO: 

O presente artigo científico tem como foco principal analisar as penas restritivas de direitos e o alcance da ressocialização do condenado por delas, observando quais são as penas, o seu modo de aplicação no ordenamento jurídico, bem como suas vantagens e desvantagens. 

Enfatizam-se pesquisas realizadas, por meio de compilação bibliográfica, entre elas doutrinas, artigos científicos e normas do sistema jurídico brasileiro. Assim sendo, pondera-se que, este trabalho foi sistematizado de forma didática, em três partes. 

O primeiro capítulo acarreta todo o histórico das penas criminais passando por todas as fases que existiram, bem como as finalidades das sanções. Em cada fase e teoria abordada, foi realizada uma explanação do que os defensores pregavam na época. 

O segundo capítulo trata de todos os tipos das penas restritivas de direitos que é composto o nosso ordenamento jurídico, especificando e conceituando cada uma delas. Nesse capítulo também são abordados os requisitos para a aplicação das penas alternativas, bem como o modo que elas podem ser extintas e até mesmo revogadas.                               

Ademais, o terceiro capítulo traz consigo a ideia do alcance da ressocialização do acusado por meio das penas restritivas de direitos, com foco no cumprimento da pena longe dos presídios. Da mesma forma, foi evidenciado sobre os índices de reincidência ao aplicar as penas restritivas de direitos. Por outro lado, também apresentada as críticas existentes sobre essa modalidade de pena. 

Portanto, as penas restritivas de direitos visam que o acusado cumpra sua pena sem ficar longe da sociedade e sua família. Enquanto isso, se compromete com o Poder Judiciário que irá cumprir todas as obrigações que lhe foram impostas. Caso haja algum tipo de descumprimento, acarretará imediatamente a prisão. Assim, o foco não é a privação da liberdade do acusado e se for necessário, será utilizada em último caso. 

O trabalho desenvolvido espera colaborar para a melhor compreensão da questão planteada, indicando observações emergentes de fontes secundárias, tais como posições doutrinárias e posicionamentos relevantes, a fim de trazer o engajamento jurídico sobre o tema, ter um amplo conhecimento e para que sirva de análise sobre a realidade vivida hoje. 

CAPÍTULO I – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS PENAS CRIMINAIS

O presente capítulo trata de esclarecer sobre todas as penas que já foram aplicadas desde a Antiguidade até os dias atuais, bem como a escolas penais que surgiram no decorrer dos anos com o intuito de analisar o crime e a figura do delinquente e também buscará esclarecer sobre as finalidades da aplicação da pena, por meio das teorias existentes. 

1.1 Histórico das penas criminais 

A pena, é “a consequência natural imposta pelo Estado quando alguém pratica uma infração penal. Quando o agente comete um fato típico, ilícito e culpável, abre a possibilidade para o Estado de fazer valer o seu ius puniendi”, de acordo com a doutrina do jurista Rogério Greco (2011, p. 469).

Além do mais analisar a evolução das formas de punição, desde o momento em que a pena se refletia em forma de vingança até os dia atuais, onde a pena é o mal justo do Estado contra o mal injusto do crime é essencial para o desenvolvimento do presente artigo, sempre com foco nas melhores doutrinas acerca do assunto, tanto no direito nacional quanto no comparado. 

1.1.1 Vingança privada

Quando cometido um crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes e até mesmo da tribo (grupo social) que reagiam na proporção da ofensa causada ou até mesmo além dessa proporção, podem atingir até mesmo integrantes da tribo. Se o transgressor fosse membro da tribo, podia ser punido com a “expulsão da paz” (banimento), que o deixava à mercê de outros grupos que lhe infligiam, invariavelmente a morte (MIRABETE, FABBRINI, 2011), seja pela dificuldade de viver sozinho ou pela sujeição que ficava aos ataques das tribos rivais. 

Na vingança privada, a pena tinha como essência, a natureza de castigo, de retribuição, sem preocupação com a proporção à ofensa praticada pelo vencido. Com o avanço social e com o intuito de evitar o desaparecimento das tribos, surge-se então, a de Pena de Talião (de talis = tal), definindo os limites a reação à ofensa a um mal idêntico ao praticado – se onde advém a conhecida expressão “sangue por sangue, olho por olho, dente por dente”. 

Adotado no Código de Hamurábi (Babilônia), no Êxodo (povo hebraico) e na Lei das XII Tábuas (Roma), foi ele um grande avanço na história do Direito Penal para reduzir a abrangência da ação punitiva (MIRABETE; FABBRINI, 2011).

A posteriori, de acordo com o autor supramencionado, sucede a composição, sistema pelo qual o ofensor se livrava do castigo com a compra de sua liberdade (pagamento em moeda, gado, armas etc). Foi aceita pelo Direito Germânico, ocorrendo a origem remota das formas de cobrança indenizatória cíveis e das multas penais, bem como utilizada no Código do Hamurábi, pelo Pentateuco e pelo Código de Manu. 

1.1.2 Vingança divina

A vingança divina é caracterizada pela influência decisiva da religião na vida dos povos antigos. De acordo com o autor Júlio Fabbrini Mirabete (2012, p. 15), “o Direito Penal impregnou-se de sentido místico desde seus primórdios, já que se devia reprimir o crime como satisfação aos deuses pela ofensa praticada no grupo social”.

O período caracterizou-se, também, pela crueldade das penas: quanto maior a importância da divindade agravada, mais atroz seria a punição. Os sacerdotes eram os responsáveis pela administração da justiça, bem como pela aplicação das sanções. Tendo em vista essas características, o Direito Penal vigorante foi denominado Direito Penal Teocrático (FADEL, 2012, online). 

O castigo era voltado à satisfação aos deuses pela ofensa praticada, ficando a critério do sacerdote a imposição do rigoroso castigo, que seria aplicado com tal gravidade, com evidentes registros de severidade e crueldade. Apresentavam características maldosas e perversas, pois visavam a intimidação.

A legislação predominante na vingança divina foi o Código de Manu, porém seus princípios foram encontrados no Livro das Cinco Penas (China), Avesta (Pérsia), Cinco Livros (Egito) e pelo Pentateuco (Israel). 

1.1.3 Vingança pública 

Com a maior organização social, atingiu a fase da vingança pública, transferindo ao Estado o direito de punir, sendo o príncipe ou o soberano detentor de tal direito. 

A pena, como era antes, continuava sendo aplicada de modo cruel e severo, bem como a religião continuava tendo grande influência na aplicação dos castigos. Em fase posterior, porém, libertou-se a pena de seu caráter religioso, transformando-se a responsabilidade do grupo em individual, em positiva contribuição ao aperfeiçoamento de humanização dos costumes penais (MIRABETE, FABBRINI, 2012).

1.1.4 Direito penal grego 

O crime e a pena eram conjuntamente ligados pelos motivos religiosos: o poder era originário de Júpiter, criador e protetor do Universo. É certo dizer a filosofia influenciou o Direito Penal na Grécia, primeiro com Aristóteles, com a ideia de culpabilidade (para ser castigado, a pessoa deveria atuar com culpa), e depois com Platão, com a ideia da pena como meio de defesa social. (ISHIDA, 2010 apud NORONHA, p. 22).

1.1.5 Direito penal romano

Com a evolução de Roma, houve a separação de Direito e Religião. No direito penal romano, surge a distinção entre crimes públicos (ius publicum) e crimes privados (ius civile). 

Crimes públicos eram a traição ou conspiração política contra o Estado (perduellio) e o assassinato (parricidium), enquanto os demais eram crimes privados- delicta – por constituírem ofensas ao indivíduo, tais como furto, dano, injúria etc. O julgamento dos crimes públicos, que era atribuição do Estado, através do magistrado, era realizado por tribunais especiais, cuja a sanção aplicada era a pena de morte. Já o julgamento dos crimes privados era confiado ao próprio particular ofendido [...] (BITENCOURT, 2012, p. 73). 

Com o desaparecimento da vingança privada, as sanções deixam de ter tamanha severidade como antes, sendo a pena de morte praticamente extinta e substituída pelo exílio e pela deportação.

Na doutrina de Júlio Fabbrini Mirabete (2012, p. 17), o Direito Romano “contribuiu decisivamente para a evolução do Direito Penal com a criação de princípios sobre erro, culpa (leve e lata), dolo (bonus e malus), imputabilidade, coação irresistível, agravantes, atenuantes, legítima defesa etc.”

1.1.6 Direito penal germânico

Uma das principais características do direito germânico era não ser compostos de leis escritas, mas ser baseados apenas nos costumes (Direito Consuetudinário). O Direito era entendido como uma ordem de paz enquanto o crime era concebido como uma ruptura de paz.

Devido à ruptura de paz, quando um transgressor cometia um crime público era concebido a qualquer pessoa a autorização de mata-lo. Já nos crimes privados, o transgressor ficava a mercê da vítima para que exercesse seu direito de vingança. 

Passados anos, o direito germânico adotou a pena de talião sob influência do Direito Romano e do Cristianismo. Assim, começaram a surgir mais características, dentre elas:

A responsabilidade objetiva também é característica do Direito Germânico. Há uma apreciação meramente objetiva do comportamento humano, onde o que importa é o resultado causado, sem questionar se resultou de dolo ou culpa ou foi produto de caso fortuito, consagrando-se a máxima: o fato julga o homem (BITENCOURT, 2012, p. 76).

O direito germânico, por muitos anos teve influência da vingança privada. Por essa razão, o autor Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 76) relata em sua obra que “a composição representava um misto de ressarcimento e pena: parte destinava-se à vítima ou seus familiares, como indenização pelo crime, e parte era devida ao tribunal ou ao rei, simbolizando o preço da paz”. 

1.1.7 Direito Canônico

O Direito Penal da Igreja Católica teve influência decisiva do cristianismo na legislação penal. Desde o início, o Direito Canônico teve caráter disciplinar e devido a sua grande influência e o enfraquecimento do Estado, foi se estendendo aos leigos e religiosos. 

De acordo com Cezar Roberto Bitencourt (2012), a jurisdição eclesiástica aparecia dividida em: ratione personae e ratione materiae. Pela primeira – em razão da pessoa- o religioso era jugado sempre por um tribunal da Igreja, qualquer que fosse o crime praticado; na segunda – em razão da matéria – a competência eclesiástica era fixada, ainda que o crime fosse cometido por um leigo. 

O Direito Canônico contribuiu notoriamente para o surgimento da prisão moderna. Como estabelecia penitências para aqueles que cometessem infrações, acabou por dar origem às modernas penitenciárias. Por outro lado, os clérigos deviam cumprir referidas sanções em suas células, originando a denominação das atuais celas (FADEL, 2009). 

A influência do Direito Canônico foi tamanha que as ideias de fraternidade, redenção e caridade próprias da Igreja Católica foram transferidas para o direito punitivo, com o fim de corrigir e reabilitar o delinquente (BITENCOURT, 2012). 

1.1.8 Período Humanitário

Esse período se inicia em meados do século XVIII foi conhecido como século das luzes, em razão da reação de alguns pensadores e filósofos agrupados a favor de um movimento de ideias que tem por fundamento a razão e a humanidade. 

Esse movimento de ideias, definido como Iluminismo, atingiu seu apogeu na Revolução Francesa, com considerável influência em uma série de pessoas com um sentimento comum: a reforma do sistema punitivo. O Iluminismo, aliás, foi uma concepção filosófica que se caracterizou por ampliar o domínio da razão a todas as áreas do conhecimento humano (BITENCOURT, 2012, p. 80). 

Os defensores das correntes Iluministas das quais Voltaire, Montesquieu e Rosseau faziam parte, realizavam uma série de críticas dos excessos existentes na legislação penal, propondo que deveria ter fim o estabelecimento das penas como forma de atormentar um ser sensível (BITENCOURT, 2012).

No âmbito criminal, um dos maiores dessa corrente foram Cesar Bonessa, Marquês de Beccaria (1738-1794). Sua obra fundamental foi Dei Delitti e dele Pene, inspiradas nas ideias defendidas pelos filósofos iluministas. Acerca de sua obra, é possível notar:

A obra de Beccaria deve ser examinada dentro do contexto cultural que prevalecia em todos os campos do saber. As ideias filosóficas que a informam não devem ser consideradas como um conjunto de ideias originárias. Trata-se, na verdade, de uma associação do contratualismo com o utilitarismo. O grande mérito de Beccaria foi falar claro, dirigindo-se não a um limitado grupo de pessoas doutas, mas ao grande público, Dessa forma, conseguiu, através de sua eloquência, estimular os práticos do Direito a reclamarem dos legisladores uma reforma urgente (BITENCOURT, 2012, p. 81). 

Em sua obra, Beccaria descreve o sistema criminal totalmente livre de tratamento desumano, impreciso, confuso e abusivo como o sistema penal que vigorava na época. Prescrevia mudanças que eram desejadas e apoiadas por toda a população. É possível afirmar que o livro de Beccaria foi de suma importância para a construção e aperfeiçoamento das reformas no sistema penal. 

1.2 Escolas Criminológicas 

Por volta do século XVIII, as escolas penais buscavam cada vez mais conceituar o crime e o criminoso. Assim, começaram a surgir escolas criminológicas com o intuito de estudar o criminoso, qual o origem do crime e como fariam para preveni-lo e combatê-lo. 

É certo falar que as Escolas Penais foram criadas através de uma cooperação de várias disciplinas com o intuito de realizar e enriquecer os estudos que seriam desenvolvidos. As matérias como Psicologia e Sociologia foram fundamentais para a realização das análises criminológicas (PAULA, 2013). 

E dessa forma, foi constatado que o delito em si não deveria ser o principal alvo de questionamentos e estudos, mas também a figura do delinquente que praticou a conduta delituosa. Com isso, foram criadas as Escolas Penais com o intuito de resolver o crime, saber mais sobre o delinquente que pratica o crime, as penas a serem aplicadas e a forma como se daria tal aplicação. 

1.2.1 Escola clássica

A primeira Escola Sociológica do Crime foi a Escola Clássica surgiu através do Iluminismo do século XVIII e era amparada por alguns princípios entre eles: o crime é um ente jurídico; a punibilidade deve estar baseada no livre-arbítrio; a responsabilidade criminal se na baseia na imputabilidade moral, desde que não exista agressão ao direito; a quantidade e a qualidade da pena devem ser proporcionais ao dano que ocorreu ou do perigo ao direito (PENTEADO FILHO, 2012).

Um dos pensadores que defendiam essa Escola foi Cesare Beccaria, tanto que no de 1763 escreveu a obra Dos Delitos e das Penas, no qual critica o sistema penal vigente a época. Para Beccaria, o sistema penal era uma aberração, pois era marcado pelos abusos praticados por juízes que utilizavam a tortura como pena, realizavam julgamentos secretos, bem como a desproporcionalidade das penas (PENTEADO FILHO, 2012).

Ademais, para a Escola Clássica a responsabilidade criminal do delinquente está baseada em sua moral e em seu livre arbítrio, ou seja, o homem é um ser livre e racional capaz de pensar, tomar decisões e responder pelas consequências de seus atos. 

1.2.2 Escola Positivista 

A Escola Positivista apresenta três fases, tendo cada uma um aspecto predominante e atributos notáveis. São elas: a fase antropológica, em que se destaca o antropólogo Cesare Lombroso (1835-1909), fundador da Escola Positiva Biológica. Advinha da ideia de existência de um criminoso nato, tendo características como anomalias que constituíam um tipo antropológico específico. 

O criminoso nato de Lombroso seria reconhecido por uma série de estigmas físicos: assimetria do rosto, dentição anormal, orelhas grandes, olhos defeituosos, características sexuais invertidas, tatuagens, irregularidades nos dedos e nos mamilos etc. Lombroso chegou a acreditar que o criminoso nato era um tipo de subespécie do homem, com características físicas e mentais, crendo, inclusive que fosse possível estabelecer as características pessoais das diferentes espécies de delinquentes: ladrões, assassinos, tarados sexuais etc (BITENCOURT, 2012, p. 103). 

Na segunda predomina-se os ensinamentos do jurista Rafael Garofalo (1851-1934) com sua obra Criminologia, publicada em 1885. De acordo com Luiz Regis Prado (2007, apud GAROFALO, Criminologia, p. 36), Garofalo opera a sistematização jurídica da escola, estabelecendo a periculosidade como base da responsabilidade; a prevenção especial como fim da pena; a noção de delito-obstáculo, de caráter preventivo; e a definição de delito natural como “violação dos sentimentos altruísticos fundamentais de piedade e probidade, na medida média em que se encontram na humanidade civilizada, por meio de ações nocivas à coletividade. “Sua preocupação fundamental não era a correção (recuperação), mas a incapacitação do delinquente (prevenção especial, sem objetivo ressocializador), pois sempre enfatizou a necessidade de eliminação do criminoso” (BITENCOURT, 2012, p. 104).

Ademais, na terceira fase, encontra-se as ideias de Enrico Ferri (1856-1929) que fundou o nascimento da Sociologia Criminal, onde utiliza-se as ideias de Garofalo sobre a prevenção especial e a de Lombroso sobre o estudo antropológico. Após juntar as duas ideias, cria-se os princípios fundamentais que tomam conta da Escola Positivista. 

Ferri entendia que a maioria dos criminosos eram readaptáveis. Considerava incorrigíveis apenas os criminosos habituais, admitindo, assim mesmo, a eventual correção de uma pequena dentro desse grupo (BITENCOURT, 2012). Segundo Luiz Regis Prado (2007, apud FERRI, 1908, p. 324), “o homem, afirma Ferri, age como sente e não como pensa”. 

1.2.3 Escola Política Criminal ou Moderna Alemã

É conhecida como Escola Sociológica Alemã, Jovem Escola ou Escola de Política Criminal e tem como grande defensor dessa teoria foi o Franz von Liszt, discípulo de grandes mestres como Rudolf von Ihering. Foi um grande político austríaco, autor de grandes obras jurídicas como o Tratado de Direito Penal Alemão, em 1881. 

Sobre a Escola Política Alemã, vale considerar o pensamento do jurista Franz von Liszt, qual seja: 

[...] o Direito Penal deve sempre orientar-se segundo o fim, o objetivo a que se destina. O Direito Penal deve apresentar uma utilidade, um efeito útil, que seja capaz de ser registrado e captado pela estatística criminal. Para ele, a pena justa é a pena necessária (BITENCOURT, 2012, p. 107).

Luiz Sergio Prado (2007), ensina que o ponto de partida é neutralidade entre livre-arbítrio e determinismo, com a proposta de imposição de pena, com caráter intimidativo, para os delinquente normais e de medida de segurança para os perigosos (anormais e reincidentes), sendo esta última com objetivo de assegurar a ordem social, como fim da justiça.

1.2.4 Terza Scuola Italiana

É conhecida como escola crítica desde a publicação do artigo Una Terza Scuola di Diritto Penale in Italia de Manuel Carnevale em 1891. Uma das características dessa escola é a presença do princípio da responsabilidade moral e a distinção entre imputáveis e inimputáveis. É certo que a responsabilidade moral não está fundada no livre-arbítrio, mas “o homem é determinado pelo motivo mais forte, sendo imputável quem tiver capacidade de se deixar levar pelos motivos. A quem tiver não tiver essa capacidade deverá ser aplicada medida de segurança e não pena” (BITENCOURT, 2012, p. 106). Por fim, é o crime é considerado um fenômeno social e individual e a função da pena é de defesa social.

1.2.5 Escola Técnico-Jurídica 

Essa escola nasce de uma confusão feita entre as ciências de Direito Penal, Criminologia e Política Criminal causada pela Escola Positivista. Assim, surge a Escola Técnico-Jurídica cujo o maior mérito foi apontar o verdadeiro objeto do Direito Penal, qual seja, o crime, como fenômeno jurídico (BITENCOURT, 2012).

Enquanto os positivistas utilizam o Direito Penal para realizar estudos jurídicos-penais através da observação e verificação da realidade, os defensores dessa escola sustentavam que a Ciência Penal é autônoma, com objeto, método e fins próprios, não podendo ser confundida com outras ciências causal-explicativas ou políticas (BITENCOURT, 2012).

Os fundamentos básicos para essa Escola foram retirados do discurso pronunciado por Arturo Rocco (Il problema ed il método della scienza del Diritto Penale) na Unidade de Sassari (1910). Luiz Sergio Prado (2007 apud, ROCCO, El problema y el método de la ciencia del Derecho Penal, 1979, p. 11), assegura que o Direito Penal tem por missão o estudo da disciplina jurídica do fato humano e social chamado delito e do fato social e político chamado pena. 

1.2.6 Escola Correcionalista 

Foi na Alemanha, em 1839 que se ouviu a primeira vez sobre a Escola Correcionalista, mas foi na Espanha onde se encontrou seus principais defensores. 

[...] o delinquente, para os correcionalistas, é um ser anormal, incapaz de uma vida jurídica livre, constituindo-se, por isso, em um perigo para a convivência social, sendo indiferente a circunstância de tratar-se ou de não imputável [...]. O criminoso é um ser limitado por uma anomalia de vontade, encontrando no delito o seu sintoma mais evidente, e, por isso, a sanção penal é vista como um bem (BITENCOURT, 2012, p. 110).

Segundo Cezar Roberto Bitencourt (2012, p. 110), a maior característica dessa escola é fixar a correção ou emenda do delinquente como fim único e exclusivo da pena.

1.2.7 Defesa Social 

Em 1945, na Itália, Fílippo Gramatica deu origem ao Centro Internacional de Estudos de Defesa Social, na qual tinha como objetivo renovar os meios de combater à criminalidade. Para Gramatica, a defesa social estava na ação do Estado de garantir a ordem social através.

O político-criminal Marc Ancel, influenciado pelas ideias de Fílippo Gramatica publica, em 1954, a obra A nova defesa social, sendo considerado um marco ideológico em relação à proteção social contra e o crime, bem como no modo em que o delinquente era tratado.

Segundo Luiz Sérgio Prates (2007), o fundamento básico dessa corrente é a defesa social pela adaptação/ressocialização do delinquente e não pela sua neutralização. Desse modo, a natureza do movimento de defesa social se satisfaz no combate da criminalidade e na ressocialização do delinquente. 

1.3 Finalidades da pena  

O estudo sobre as finalidades das penas, possibilita uma compreensão adequada acerca da a punição criminal através de algumas teorias as quais encaram as penas tanto na sua finalidade ressocializatória, quanto na sua finalidade meramente punitiva ou, em último caso, com uma combinação das duas ideias, criando por sua vez a teoria eclética ou mista da pena, aliás, pela análise da Lei de Execuções Penais, esta tende a ser a tese utilizada no nosso sistema de execução penal apesar de algumas distorções. 

1.3.1 Teoria absolutas ou retributivas da pena

Consiste em conceber a pena como um mal, um castigo, como retribuição ao mal causado através do delito. Apenas com sua imposição é que estaria justificada, como um valor axiológico intrínseco de punir o fato passado sem se pensar na mera ressocialização do agente. Na visão clássica, pune-se por que pecou ou punitur quia peccatum est (ENCICLOPEDIA JURÍDICA, 2020).

No Estado absolutista vemos a identidade entre o soberano (poder que era concedido através de Deus) e o Estado, uma junção entre moral e Direito, entre Estado e religião.

Cezar Roberto Bittencourt trata da referida teoria como sendo algo relacionado ao castigo em si mesmo e na sobredita teoria sequer se questiona a necessidade de ressocialização, senão vejamos:

A ideia que então se tinha pena era a de ser um castigo com o qual se espiava o mal (pecado) cometido. De certa forma, no regime do Estado absolutista, impunha-se uma pena a quem, agindo contra o soberano, rebelava-se também, em sentido mais figurado, contra o próprio Deus (2012, p. 117). 

A pena tem a finalidade de fazer justiça e nada mais. O delito que o autor praticou deve ser compensado com a imposição de um mal, ou seja, a pena e o fundamento para tal sanção está no livre arbítrio como sendo a capacidades de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto.

Percebemos assim, que a pena é um fim em si mesma, pois com sua imposição consegue-se a esperada realização de justiça que exige um castigo diante do mal causado, sendo este castigo retribuído ao autor pelo fato delituoso praticado (BITENCOURT, 2012).

Entre os defensores das teses absolutistas ou retribucionistas da pena destacam-se dois dos pensadores do idealismo alemão: Kant, cujos os princípios são extraídos de sua obra A metafísica dos costumes, e Hegel onde o tema foi retirado de sua obra Princípios da filosofia do direito. 

Para o filósofo Immanuel Kant, o indivíduo que não cumpre as disposições legais se torna indigno do direito de cidadania. Sendo assim, o soberano deve necessariamente castigar aquele que violou a lei. Kant entendia que como um imperativo categórico.

Sob o prisma filosófico kantiano, a pena deve ser aplicada somente porque houve infringência à lei (BITENCOURT, 2012, apud KANT, Principios metafísicos, 1978, p. 167). Como o indivíduo é punido pelo simples fato de ter cometido o crime, não há de se falar em função preventiva da pena, pois a aplicação decorre da simples violação da lei penal. 

Ademais, o filósofo Friedrich Hegel caracteriza a pena com uma fundamentação mais jurídica (ao contrário de Kant), com a seguinte frase “a pena é a negação da negação do Direito”. Para o filósofo germânico, a justificação da pena está na necessidade de reestabelecer a constância da vontade geral, que representa a ordem jurídica e que foi negada pelo fato praticado pelo indivíduo (BITENCOURT, 2012). 

Utilizando-se de seu método dialético no âmbito do Direito Penal, pode-se afirmar que a tese é representada pela ordem jurídica, ou seja, a vontade geral; a antítese reproduz a negação da ordem jurídica quando esta foi violada e, por fim, a síntese equivale a negação da negação – a pena como castigo ao delito praticado Para Hegel, a imposição da pena resulta no reestabelecimento da ordem jurídica quebrada. Já dizia o filósofo, “somente através da aplicação da pena trata-se o delinquente como um ser racional e livre” (BITTENCOURT, 2012, p. 124).

1.3.2 Teoria relativa ou preventiva da pena 

Consiste não em retribuir a infração cometida, mas sim em prevenir a sua prática. Nesse teoria, busca-se o não cometimento do delito, como uma forma de prevenir. A base de sobredita teoria na sua história é punitur ut ne peccetur (ENCICLOPEDIA JURIDICA, 2020).

A justificação da pena passa a ser um meio para o alcance de fins futuros, ou seja, atingir a finalidade para a qual foi criada: a de prevenir possíveis delitos. É através do pensamento jusnaturalista do século XVII que essa teoria se desenvolve, com os ideais liberais que serviram para a base da construção do estado de direito. 

Vale ressaltar que, nas teorias absolutistas e para as teorias relativas, têm-se algo em comum: a pena é considerada um mal necessário. Na teoria relativa, busca-se impedir que o indivíduo cometa novos delitos (BITENCOURT, 2012). 

Segundo Feuerbach, a finalidade preventiva da pena se divide em: prevenção geral e prevenção especial. Uma das diferenças notórias é quanto ao destinatários a que cada uma se refere: a primeira se destina a coletividade social enquanto a outra se destina para o delinquente (BITENCOURT, 2012). 

As teorias da prevenção geral têm como finalidade a prevenção de crimes que atingem os membros da coletividade social. Já as teorias da prevenção especial buscam evitar a prática do crime, mas é direcionada unicamente para o indivíduo em particular, ou seja, para o delinquente com a finalidade que este não volte a delinquir. 

Além do mais, esses dois aspectos de prevenção são subdivididos em função da natureza das prestações da pena – positivas e negativas. Ferrajoli ensina que existem quatro grupos de teorias preventivas: a) as teorias da prevenção geral positiva; b) as teorias da prevenção geral negativa; c) as teorias da prevenção especial positiva; e d) as teorias da prevenção especial negativa (BITENCOURT, 2012, apud 2002, p. 263). 

Segundo Cezar Bitencourt, “a prevenção geral negativa ou intimidatória, que assume a função de dissuadir os possíveis delinquentes da prática de delitos futuros através da ameaça de pena, ou predicando com o exemplo do castigo eficaz” (2012 p. 141). É uma forma de intimidar a coletividade por meio da ameaça das aplicações das sanções penais. 

É de suma importância mencionar a “teoria da coação psicológica” formulada por Feuerbach que se ampara no Direito Penal com forma de solução para o problema da criminalidade. 

Na concepção de Feuerbach, a pena é, efetivamente, uma ameaça da lei aos cidadãos para que se abstenham de cometer delitos, é, pois, uma ‘coação psicológica’ com a qual se pretende evitar o fenômeno delitivo. Já não se observa somente a pena, muitas vezes cruel, da execução da pena (que nesse caso serve só para confirmar a ameaça), mas se antepõe à sua execução a cominação penal (BITENCOURT, 2012, p. 142).

Ao analisar as teorias da prevenção geral positiva vê-se que finalidade preventiva é alcançada através de uma mensagem em que é dirigida a toda a coletividade, ou seja, há uma finalidade pedagógica e comunicativa.

Os três efeitos distintos que essa teoria produz são: o efeito de aprendizagem através da motivação sociopedagógica dos membros da sociedade; o efeito de reafirmação da confiança no Direito Penal; e o efeito de pacificação social quando a pena aplicada é vista como solução de conflitos gerados pelo delito (BITENCOURT, 2012, apud ROXIN, 1976, p. 91-92). 

Já a prevenção especial procura evitar a prática do delito dirigindo-se exclusivamente ao delinquente em particular, tendo como objetivo o não cometimento de novos delitos. As teorias da prevenção especial podem ser formalmente divididas em teorias da prevenção especial positiva, dirigidas à redução do delinquente, e teorias da prevenção especial negativa, que são voltadas à eliminação ou neutralização do delinquente perigoso (BITENCOURT, 2012, apud FERRAJOLI, 2002, p. 264). 

1.3.3 Teoria mista ou unificadora da pena

Essa teoria além de ser conhecida como mista, também se conhece por teoria eclética, intermediária ou conciliatória. Fernando Capez (2018, Curso de Direito Penal, online) ensina que “a pena te a dupla função de punir o criminoso e prevenir a prática do crime, pela reeducação e pela intimidação coletiva (punitur quia peccatum est et ne peccetur).” 

Em sua obra, Cézar Roberto Bitencourt entende a teoria mista como: 

As teorias mistas ou unificadores tentar agrupar em um conceito único os fins da pena. Esta corrente tenta recolher os aspectos mais destacados das teorias absolutas e relativas. Merkel foi, no começo do século XX, o iniciador desta teoria eclética na Alemanha, e, desde então, é a opinião mais ou menos dominante. No dizer de Mir Puig, entende-se que a retribuição, a prevenção geral e prevenção especial são distintos aspectos de um mesmo e complexo fenômeno que é a pena (2012, p. 153).

A teoria mista ou unificadora busca unir os conceitos de pena das teorias anteriores em um conceito único. A pena serve tanto para a retribuição do condenando pelo cometimento de um crime quanto pela prevenção de que ele venha a cometer novos delitos. 

CAPÍTULO II – PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

As penas restritivas de direito, que também são conhecidas como penas alternativas estabelecem toda e qualquer sanção a fim de evitar o cárcere, ou seja, a privação da liberdade. Para alguns doutrinadores, tal instituto é também chamado de alternativas à pena de prisão, sendo que, inobstante a divergência de nomenclatura, via-se evitar o cárcere. 

Busca-se com as penas restritivas de direito dar uma maneira mais realista e mais célere para combater o excesso de encarcerados que causam o loteamento das casas prisionais, que hoje, é considerado um dos mais problemas da prisão, sendo que, a prisão celular ou com restrição da liberdade foi clássica. Sabe-se que hoje se busca a ressocialização e hoje a melhor maneira de alcançá-lo é incluir o condenado nas relações socais sem a clássica cadeia.

2.1 Tipos de penas restritivas de direitos 

O artigo 43, do Código Penal, modificado pela Lei nº 9.714/98, encontra-se estruturado com cinco espécies de penas restritivas de direito, quais sejam: prestação pecuniária, perda de bens e valores, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana. 

2.1.1 Prestação pecuniária 

Foi inserida no Código Penal com o advento da Lei nº 9.714/98, sendo que já era prevista no artigo 12, da Lei nº 9.605/98. Consiste no o pagamento em dinheiro feito à vítima ou a entidade pública ou privada, com destinação social, sendo fixada pelo juiz da condenação e não podendo ser inferior nem superior a 360 salários mínimos, de acordo com o artigo 45, § 1º, do Código Penal. 

Em relação a importância pecuniária que poderá ser determinada pelo juiz, a doutrina de Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, menciona que:

[...] de forma sumária, deve o juiz fixar o quantum da reprimenda com base apenas nos dados disponíveis no processo, uma vez que não existe previsão legal específica de procedimentos para calcular-se o prejuízo resultante da prática do crime (2011, p. 258).

Quando ocorre dano à vítima, o montante será a ela destinado ou, caso esteja ausente, a seus dependentes. Nada impede também que, a quantia seja destinada a uma entidade pública ou privada com destinação social, conforme o artigo 45, § 1º, do Código Penal. 

O referido artigo citado acima ainda traz outra forma de se realizar o pagamento como sendo aquela que o ofendido propõe uma ação de reparação civil ou da execução civil da sentença penal condenatória transitada em julgado, em que tal valor será descontado do total da condenação civil ou penal. 

Caso haja a aceitação do ofendido ou da entidade pública e privada, a prestação pecuniária poderá o juiz escolher, por meio de uma decisão, em prestação de outra natureza, como por exemplo o fornecimento de cestas básicas, conforme dispõe o artigo 45, § 2º, do Código Penal. 

2.1.2 Perda de bens e valores 

Com previsão legal no artigo 44, do Código Penal bem como no artigo 5º, inciso XLVI, alínea “b”, da Constituição Federal e consiste na transferência (confisco) em favor do Fundo Penitenciário Nacional (FunPen), de bens e valores obtido pelo acusado, por terceiros ou referentes ao prejuízo causado, que integre seu patrimônio, tendo o limite o montante do prejuízo causado ou o proveito adquirido pelo agente ou terceiro com a prática do delito.

É importante ressaltar que os bens e valores serão destinados para a União, ressalvado o direito do lesado ou ao terceiro de boa-fé conforme a redação do artigo 91, inciso II, do Código Penal. 

2.1.3 Prestação de serviços à comunidade 

Sobre a prestação de serviços à comunidade, o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt aduz que: 

A prestação de serviço à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a entidade assistenciais, hospitais, escolas e outros estabelecimentos congêneres, em programas ou estatais (2011, p. 305). 

É importante frisar que a prestação de serviços à comunidade não gera nenhuma relação de emprego, é uma série de tarefas gratuitas (artigo 46, § 1º, do Código Penal), um ônus em que o acusado, obviamente, preferirá se submeter do que enfrentar uma pena privativa de liberdade.

Tais tarefas devem determinadas pelo juiz da execução, observando as aptidões do acusado de acordo com o artigo 46, § 3º, do Código Penal. No que tange ao horário para o cumprimento da pena, o trabalho terá duração de 8 (oito) horas semanais e será realizado aos sábados, domingos e feriados, ou em dias úteis, de modo que não prejudique a jornada normal de trabalhos (artigo 149, § 1º, da Lei de Execução Penal). 

Por fim, no § 4º do referido artigo tratado se dá uma margem de liberdade para que o acusado condenado a uma pena privativa de liberdade superior a um ano, com uma decisão do juiz, cumpra a pena de prestação de serviços comunitários em menor tempo, não podendo ser inferior à metade da pena fixada na sentença. 

2.1.4 Interdição temporária de direitos

Tem a finalidade de impedir que o acusado exerça determinada função ou atividade por período determinado, como forma de punição ao agente por ter praticado crime referente a função, cargo ou atividade pública. 

De acordo com a redação do artigo 47, do Código Penal a primeira das interdições é a proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandado eletivo. 

O artigo 327, do Código Penal, conceitua o funcionário público: “considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública”.

 Esse interdição diz respeito as infrações relativas ao dever funcional. Quando um funcionário público pratica uma violação de um dever funcional que lhe é atribuído, essa pena restritiva de direito serve para a aplicação, exceto nos casos em que cabe a pena privativa de liberdade. 

A segunda interdição é proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público. É entendida como aquelas profissões que precisam de certos requisitos legais para serem exercidas, como por exemplo, o advogado, que necessita de ser bacharel no curso de Direito e na aprovação no exame da OAB (MIRABETE, FABBRINI, 2011). 

A aplicação dessa pena diz respeito a violação de deveres que estão inerentes ao exercício da profissão ou função, tendo o caráter predominantemente preventivo, evitando-se a reincidência daquele que infringiu as regras essenciais no desempenho de suas atividades ou abusando de suas condições profissionais para a prática do ilícito penal (MIRABETE, FABBRINI, 2011).

A terceira interdição é a suspensão da autorização ou de habilitação para dirigir veículo. É aplicada nos crimes culposos de trânsito. No Código de Trânsito Brasileiro, entende-se que a suspensão é uma pena principal, que pode ser aplicada isoladamente ou cumulativa com outras penas (artigo 292, da Lei nº 9.503/07), sendo no Código Penal é uma pena alternativa, em substituição a uma pena privativa de liberdade. (CAPEZ, 2018). 

A quarta interdição é a proibição de frequentas determinados lugares, inserida no rol das interdições do Código Penal pela Lei nº 9.714/98, sendo que já era previstas em outras legislações existentes, como por exemplo, na Lei nº 9.099/95 como condição para a suspensão condicional do processo. 

E, por fim, a última interdição que diz respeito a proibição de se inscrever em concursos, avaliação ou exame público, que foi acrescentando no rol das interdições de direitos por força da Lei nº 12.550/11, haja vista a nova modalidade de crime inserida no ordenamento jurídico, no artigo 311-A, do Código Penal, como sendo o crime de inserção de documentos falsos em sistema de informações, com pena de reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. 

2.1.5 Limitação de fim de semana

É a obrigação em que o acusado deve permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, na Casa do Albergado ou lugar adequado com a finalidade de participar de cursos e palestras, bem como desenvolver atividades socioeducativas, conforme o artigo 48 e parágrafo único, do Código Penal. 

Essa previsão tem a finalidade de aproveitar positivamente o tempo que o albergado permanece no estabelecimento; além de atribuir-lhe atividades educativas, o que está em consonância com os objetivos reeducadores da sanção penal, evita que o apenado permaneça inativo durante tanas horas e meio a tantas pessoas, o que poderia ocasionar o que García Valdés chamou de “tertúlia de delinquentes” (BITENCOURT, 2011, p. 300-302 apud VALDÉS, Introducción a la penologia, 1981, p. 166). 

Tem a finalidade de evitar o afastamento o acusado de suas atividades diárias, de seu modo de convivência familiar e social, sem atrapalhar em sua atividade laboral, bem como tem-se a finalidade de fracionar as penas privativas de liberdade de curta duração (BITENCOURT, 2011). 

A execução desse tipo de pena restritiva de direitos deverá ser estipulada pelo juiz da Vara de Execução Penal, que determinará o local, dias e horários em que o acusado deverá comparecer na cada de Albergado. A pena poderá ser cumprido em qualquer turno do dia, desde haja disponibilidade no estabelecimento e que não atrapalhe as atividades do executado.

2.2 Requisitos para a substituição 

O advento da Lei nº 9.714/98, alterou a redação do artigo 44, do Código Penal do qual trata dos requisitos de substituição das penas privativas de liberdade para as penas restritivas de direitos. A execução da pena restritiva de direitos em substituição à pena privativa de liberdade está vinculada a um pressuposto objetivo e a dois pressupostos subjetivos, que devem ser aplicados conjuntamente para surtirem os efeitos.

O primeiro pressuposto a ser analisado se diz respeito a quantidade de pena aplicada ou a natureza do crime cometido. Para os crimes dolosos, quando a pena não for superior a quatro anos e não for o crime cometido com violência ou grave ameaça é permitida a substituição, de acordo com o artigo 44, inciso I, do Código Penal. 

Já para os crimes culposos, é permitida a substituição da pena privativa de liberdade independentemente da quantidade de pena aplicada, como dita o referido artigo citado acima. 

Penas que sejam superior ou igual a um ano de detenção, a substituição será por uma restritivas de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos, que possam ser cumpridas simultaneamente. 

A possibilidade de substituir por uma pena restritiva de direitos e multa pena igual ou superior a um ano, na hipótese de crime culposo, não impede que seja possível a aplicação cumulativa da pena restritiva de direitos e multa em crimes dolosos ou até mesmo culposos, com penas inferiores a um ano (BITENCOURT, 2011, p. 207). 

Quando há o concurso de crimes, é possível realizara substituição desde que o limite das penas não ultrapasse de quatro anos. No concurso formal ou crime continuado de delitos dolosos, a substituição deve por uma restritiva de direito ou multa. Já no concurso material, pode ocorrer a substituição por duas ou mais penas restritivas de direitos, desde que os delitos sejam idênticos. 

Caso os sejam delitos diferentes uns dos outros, cabe a substituição por penas restritivas de direitos diversas. Nesse caso, o acusado deverá cumprir imediatamente as penas que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais, conforme dita o artigo 69, § 2º, do Código Penal. 

Outra observação que se deve fazer é que com a aplicação da pena privativa de liberdade sem a concessão do sursis, por um dos crimes, não é cabível a substituição para os demais (artigo 69,§ 1º, do Código Penal). 

Não basta, porém, o requisito referente à quantidade da pena privativa de liberdade imposta para que se permita a substituição pela pena alternativa. Indispensáveis são também os requisitos subjetivos previstos no art. 44, incisos II e III, que se referem ás condições pessoais do sentenciado (MIRABETE, JULIO FABBRINI, 2011, p. 268). 

O inciso II, do artigo 44 se refere a não reincidência do réu. Para aplicação das penas restritivas de direitos não é admitido a reincidência em crime doloso, ou seja, aqueles que na época do fato criminoso não foram condenados por sentença transitada em julgado por outro crime doloso. 

Caso o acusado seja reincidente, desde que não seja em crime doloso e que o crime antecedente e o posterior não sejam idênticos, a substituição da pena privativa de liberdade poderá ocorrer se a pena for socialmente recomendável, sendo o artigo 44, § 3º, do Código Penal. 

Em sua obra, o autor Cezar Roberto Bitencourt afirma que com relação aos antecedentes reincidência se aplica da seguinte forma:

Somente hipóteses de réus com abonados antecedentes, culpabilidade mínima, personalidade bem formada e motivos e circunstâncias favoráveis satisfarão os pressupostos exigidos para se beneficiar com essas alternativas ao encarceramento (2011, p. 299).

Finalmente, no último pressuposto que diz respeito à hipótese de suficiência da substituição, ou seja, são avaliados a culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, os motivos e as circunstâncias do réu que estão previstos no artigo 44, inciso III, do Código Penal para que seja possível ocorrer tal substituição. 

Não têm direito à substituição, portanto, os condenados que, pelos elementos colhidos na instrução criminal, demonstrarem incompatibilidade com a convivência social harmônica, que estiverem antecedentes comprometedores, ainda que não tenham sido condenados anteriormente, que apresentem conduta marcada por fatos antissociais ou que não tenham profissão definida, emprego fixo ou residência determinada e, ainda, quando os próprios motivos e circunstâncias de caráter pessoal indicarem que a substituição não servirá de prevenção penal (MIRABETE, JULIO FABBRINI, 2011, p. 269). 

 Caso haja condições favoráveis ao acusado para a concessão do benefício e que será um meio de reparação do delito praticado e prevenção para novos delitos, o juiz determinará a substituição. Caso contrário, se for observado qualquer impedimento para a pena alternativa, o juiz não deverá aplicar o benefício. 

2.3 Revogação, reforço, extinção e formas de cumprimento

Quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta ou sobrevier condenação, por outro crime, à pena privativa de liberdade, a lei autoriza que a pena restritiva de direito anteriormente aplicada seja revogada, sendo convertida na privativa de liberdade, segundo o artigo 44, §§ 4º e 5º, do Código Penal e o artigo 181, caput, da Lei de Execução Penal.

A Lei nº 7.210/84, no seu artigo 181, § 1º trata minuciosamente da conversão da pena de prestação de serviço à comunidade em privativa de liberdade quando o acusado: não for encontrado por estar em lugar incerto e não sabido, ou desatender à intimação por edital, não comparecer, injustificadamente, à entidade ou programa em que deva prestar serviço; recusar-se, injustificadamente, a prestar o serviço que lhe foi imposto; praticar falta grave; sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, cuja execução não tenha sido suspensa.

A pena de limitação de fim de semana vai ser convertida em pena privativa de liberdade quando o acusado não comparecer ao estabelecimento designado para o cumprimento da pena, recusar-se a exercer a atividade determinada pelo juiz, praticar falta grave, sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade, estar em lugar incerto ou não sabido, como também não atender a intimação por edital (BRASIL, 1984).

Já a pena de interdição temporária de direitos será convertida quando o acusado exercer, injustificadamente, o direito interditado, estar em lugar incerto ou não sabido ou não atender a intimação por edital, bem como sofrer condenação por outro crime à pena privativa de liberdade (BRASIL, 1984).

As formas de cumprimento das penas restritivas de direito encontram-se dispostas no Título V, Capítulo II, da Lei nº 7.210/84. Ao se tratar da pena de prestação de serviços à comunidade, o juiz da execução designará qual será a entidade ou programa comunitário ou estatal, devidamente credenciado ou convencionado, em que o condenado irá realizar os trabalhos gratuitos (BRASIL, 1984).

O juiz da execução também irá determinar a intimação do acusado cientificando-o da entidade, dias e horários em que deverá cumprir a pena, bem como poderá alterar a forma de execução, caso seja necessária ajustá-la para que seja compatível com a jornada de trabalho (artigo 149, incisos II e III, da Lei de Execução Penal). A execução terá início a partir da data do primeiro comparecimento a entidade (BRASIL, 1984).

Na limitação de fim de semana, o juiz da execução determinará a intimação do acusado, explicando o local, dias e horário que a pena deverá ser cumprida e a execução terá início da data do primeiro dia de comparecimento. Durante a permanência no estabelecimento, poderão ser ministrados cursos, palestras ou atividades socioeducativas (BRASIL, 1984). 

Por fim, na interdição temporária de direitos o juiz da execução, por sua vez, comunicará à autoridade competente a pena aplicada e determinará a intimação do acusado (BRASIL, 1984). 

Caso a pena aplicada seja a disposta no artigo 47, inciso I, do Código Penal (proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandado eletivo), a autoridade competente deverá, em 24 (vinte e quatro horas, contados do recebimento do ofício, baixar o ato para início ao seu cumprimento (BRASIL, 1984).

Já para os incisos II e III, do artigo 47, do Código Penal (proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público e suspensão da autorização ou de habilitação para dirigir veículo, respectivamente), o juiz da execução determinará a apreensão dos documentos, que autorizam o exercício do direito interditado (BRASIL, 1984). 

CAPÍTULO III - O ALCANCE DA RESSOCIALIZAÇÃO DO CONDENADO POR MEIO DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO

Levando em conta a deficiência do sistema prisional brasileiro, as penas alternativas de direitos demonstram sua eficiência na hora em que é aplicada. Vale ressaltar que as penas restritivas de direitos não fazem com que se perca o caráter punitivo da pena, mas apenas cria uma forma alternativa de cumpri-la longe dos presídios. 

Além do mais, as penas restritivas de direitos fazem uma seleção dos acusados, ou seja, os condenados são separados devido a pena que receberam. Aqueles condenados com alguma pena restritiva de direito vai ser afastado daquele que foi condenado com uma pena privativa de liberdade, que em tese, são mais perigosos. 

Trazendo uma visão mais humana para a ressocialização do condenado, pois ao puni-lo pelo ato ilícito praticado ao mesmo tempo não o submete ao encarceramento que acabam por o corromper. 

3.1 Ressocialização mediante descarcerização

Devido ao cenário atual do sistema carcerário brasileiro e a grande quantidade de processos amontoados nas Varas Criminais possuem, soluções precisaram ser tomadas para de diminuir esse emaranhamento de pessoas e de papéis. 

De acordo com o autor Cezar Roberto Bitencourt, na sua obra “Falência da Pena de Prisão”, os sistemas penitenciários passam por graves deficiências como “a superlotação das prisões, a alimentação deficiente, o mau das instalações, pessoal técnico despreparado, falta de orçamento, todos são fatores que convertem a prisão em um castigo desumano (2011, p. 230)”.  

Como já foi explanado anteriormente, o Código Penal dispõe no seu artigo 43, um rol taxativo das penas em o juiz, em grau de discricionariedade, pode aplicá-las na sentença caso a pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, adequando-a ao caso concreto de cada delito. 

Ao aplica-las, o condenado está distante do encarceramento, ou seja, longe da privação de sua liberdade e então, busca-se a ressocialização longe dos presídios, sendo esse o ponto chave da discussão nesse tópico.

Um sintoma da crise das penas privativas de liberdade é, sem dúvida, o desenvolvimento das medidas alternativas e das sanções substitutivas, que representam, talvez, as principais inovações deste século em matéria de técnicas sancionadoras (FERRAJOLI, 2002, p. 330). 

O condenado, não tendo contato com o mundo contaminado que paira sobre os presídios, é uma grande vantagem para a ressocialização, pois não faria sentido misturar os condenados por crimes mais graves com os condenados pelas infrações de menor potencial ofensivo. A principal meta desse sistema é fazer com que o condenado não tenha esse contato com os outros delinquentes. 

No ano de 2015, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) registrou os locais do Brasil em que as penas restritivas de direitos estavam sendo mais utilizadas: 

As últimas estatísticas do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG) revelam o que pode ser uma tendência da Justiça Criminal brasileira: a opção dos juízes pelas penas alternativas em detrimento da prisão. A cada 10 sentenças que começaram a ser cumpridas no estado em 2015, nove eram não privativas de liberdade, ou seja, permitiam aos condenados cumprirem suas penas fora da prisão, sob algumas condições. Entre elas, estão o comparecimento uma vez por mês diante do juiz e o uso de tornozeleiras eletrônicas (2015, online).        

Por mais que as penas restritivas de direito sejam pouco utilizadas, também foi registrado essa estatística nos estados do Acre, Amapá, Goiás, Maranhão, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraná, Piauí e Roraima.

Ademais, é importante destacar que as penas restritivas de direito trazem uma visão humanistas em relação ao crime. Para exemplificar, a juíza do Tribunal de Justiça do Acre faz questão de explanar aos outros magistrados sobre isso -  o cárcere não dá resposta ao processo de reeducação dos presos (2015, online). A magistrada, como defensora desse modelo de pena, dita:

Observo uma reincidência nos casos de presos que passam por mim. Os homens são animalizados. Não há distinção entre réus primários e detentos condenados. Tem muita gente que é presa pela primeira vez ao lado de criminosos qualificados. Já encontrei celas para duas pessoas com 15, 20 homens dentro, rodízio para dormir por falta de espaço e redes improvisadas junto do teto (CNJ, 2015, online).   

Segundo dados provenientes do Conselho Nacional de Justiça, no ano de 2015, o Brasil tinha 622 mil presos, crescimento de 267% nos últimos 14 anos, tendo a quarta maior população carcerária do planeta e a tendência é de mais prisões. No mesmo ano, o número de penas de encarceramento aumentou 6% em relação à quantidade registrada no ano anterior, de acordo com as mais recentes estatísticas do Conselho Nacional de Justiça (2015, online).

A aplicação da pena mediante a descarcerização nos remete a ideia de proporcionalidade entre o crime praticado e a pena aplicada, já que tais penas devem ser utilizados para crimes de menor lesividade e de infrações de menor potencial ofensivo, o que já descarta a possibilidade da aplicação das penas privativas de liberdade. 

É importante frisar que as penas não privativas de liberdade não perdem seu caráter punitivo, pelo contrário, as penas restritivas de direitos ainda apresentam esse caráter, porém de uma forma mais branda, com o acusado dentro da sociedade (sendo retirado dela por pouco tempo), realizando suas atividades normalmente e em prol da coletividade. 

Devem ser consideradas como manifestação do poder estatal na vida do indivíduo e da comunidade, pois implicam em restrições de direitos e de liberdades em determinados horários, supervisão e mesmo intromissão externa no ritmo de vida e muitas vezes na intimidade do indivíduo, quer por aparatos eletrônicos, como por visitas domiciliares, por exemplo, e, por diversos outros modos (SÁ, 2013, online).

 O autor Damásio de Jesus, cita que as vantagens das penas restritivas de direitos, sendo elas: a diminuição do custo do sistema repressivo; permitem ao juiz adequar a reprimenda penal à gravidade objetiva do fato e às condições especiais do condenado; evitam o encarceramento do condenado nas infrações de menor potencial ofensivo; afastam o condenado do convívio com outros delinquentes; reduzem a reincidência; e, não afastam o condenado de sua família ou comunidade (LULHO, online apud Damásio, 2000, p. 31). 

Assim, as penas alternativas de direitos junto com uma série de requisitos estipulados pelo Código Penal, parecem ser a melhor solução para que surja uma possível ressocialização efetiva, afastando do contato com delinquentes mais perigosos e do ambiente tenebroso que são os cárceres brasileiros. 

As penas alternativas avançaram no cenário político-institucional da justiça criminal como uma proposta de justiça mais abrangente, cujos preceitos são: tratar em vez de punir, a responsabilização do sujeito, a ressignificação moral do sujeito pela reflexão da infração cometida e a devida intervenção, a reparação do dano e a participação da comunidade. O propósito da pena seria melhor atendido com a superação da prisão enquanto modalidade punitiva, pois o cumprimento da pena na comunidade seria mais humanista, pedagógico e efetivo na ressocialização do infrator. Portanto, as penas alternativas buscaram afirmar-se como expressão ideativa na construção e articulação de argumentos e valores para objetivação de novos padrões de ação e percepção em contraposição à prisão dentro da justiça criminal (BERDET, 2016, online).

Por fim, é necessário repensar o “como deve-se punir”, uma vez que o sistema carcerário é uma indústria de delinquentes, no qual quando maior a pena aplicada, maior também será a reincidência. 

3.2 Índices de reincidência de condenados

A reincidência é o cometimento de um novo crime depois da condenação transitar em julgado, desde que tenha ultrapassado 5 anos de seu cumprimento ou da extinção (artigos 63 e 64, do Código Penal). Além disso, a reincidência é considerada uma agravante (artigo 61, inciso I, do Código Penal), bem como impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 

A título de exemplo sobre o histórico da reincidência, Michel Foucault aduz em sua obra: 

[...] de acordo com a legislação de 1791, os reincidentes, em quase todos os casos, eram passíveis de ter a pena dobrada: segundo a lei de Floreal ano X, deviam ser marcados com a letra R; e o Código Penal de 1810 indicava-lhes ou o máximo da pena, ou a pena imediatamente superior (FOUCAULT, 1987, online).

Em nosso ordenamento jurídico, os criminosos que se encontram nas penitenciárias são mais propícios de reincidirem, em razão do contato direto com outros criminosos, como é de observar na doutrina de Cezar Roberto Bitencourt, que “um dos dados frequentemente referidos como de efetiva demonstração do fracasso da prisão são os altos índices de reincidência, apesar da presunção de que durante a reclusão os internos são submetidos a tratamento reabilitador (p. 168, 2011).

Pensando nesse lado de que o afastamento do indivíduo dos delinquentes mais perigoso, é correto em se falar sobre a redução da reincidência. Porém, é importante frisar que a reincidência tem uma valoração relativa. 

[...] é forçoso concluir que as cifras de reincidência têm valor relativo. O índice de reincidência é um indicador insuficiente, visto que a recaída do delinquente produz-se não só pelo fato de a prisão ter fracassado, mas por contar com a contribuição de outros fatores pessoais e sociais (BITENCOURT, 2011, p. 171).

Assim, não pode-se afirmar que todo condenado beneficiado com as penas restritivas de direitos não irá cometer crime novamente. Isso dependerá de uma série de fatores, sendo eles psicológicos, pessoais e sociais. 

O filósofo Michel Foucault relata, em sua obra “Vigiar e Punir”, que se “o castigo quer impedir a reincidência, ele te tem que levar bem em conta o que é o criminoso em sua natureza profunda, o grau presumível de sua maldade (1987, online)”, o que remete ao princípio da individualização da pena, um dos princípios do Direito Penal. 

Além do mais, uma das novidades trazidas pela Lei nº 13.964/19, que acrescentou o artigo 28-A, no Código de Processo Penal é o acordo de não persecução penal. A transação é oferecida pelo Ministério Público ao acusado que cometer o crime sem violência ou grave ameaça com pena mínima de 4 (quatro) anos, desde que seja comprovada a necessidade de aplicação para repressão e prevenção do delito. 

As condições oferecidas podem ser aplicadas cumulativamente e alternadamente, sendo que uma delas é a prestação de serviço à comunidade ou entidades públicas por tempo correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços (inciso III, do artigo 28-A), ou seja, uma das penas restritivas de direitos. 

Pode-se falar que, o acordo de não persecução penal irá beneficiar vários indivíduos que nem sequer irão responder a um processo criminal e ainda, vão contribuir positivamente com a sociedade, a não ser que descumpra qualquer das medidas estipuladas no acordo. 

Sendo assim, o acordo de não persecução penal pode ser um dos fatores que irão diminuir a reincidência, bem como a lotação dos presídios e a quantidade de processos criminais. 

Ademais, o que se percebe sob o prisma da reincidência é que a falta do controle jurídico, social e penitenciário pode causar ainda maiores problemas relacionados a reincidência e isso é perigoso, uma vez que gera a ineficácia de todo o sistema criminal.

3.3 Críticas ao modelo das penas restritivas de direitos 

Sob o ponto de vista crítico, o acusado é visto como aquele que estará em “liberdade” cumprindo a pena estipulada, seja ela qual for e que poderá, se for de seu caráter, propício a cometer novos ilícitos. Por isso, é necessário trata-lo como o responsável por ter praticado um crime e não como uma vítima da sociedade.

Se uma acentuada benevolência, dentro de limites justos, se impunha, não havia necessidade de se cair de a outro excesso. Hoje há um tendência viciosa para tomar o criminoso mais uma vítima do que um responsável. E isso tem servido para estimular o crime. O crime multiplicou-se e atingiu índices apavorantes (SANTOS, p. 86-87, 2012).

Por isso, as penas restritivas de direito devem ser impostas conforme a necessidade e a gravidade do crime praticado, sendo ser analisado à risca todos os critérios estabelecidos no artigo 59, do Código Penal. 

Não se pode ter o pensamento ingênuo e acreditar que tal acusado não irá cometer outros ilícitos, e que o mesmo estaria cumprindo as penas corretamente. Claro que, o acusado deve ter em mente que qualquer descumprimento da pena estipulada, lhe levará ao cárcere. 

Quanto às desvantagens, podem ser citadas: a não redução do número de encarcerados (tendo sido citado anteriormente como exemplo o descumprimento das penas restritivas de direitos), não possui o caráter intimidativo, sendo semelhante a uma medida disciplinadora.

 É necessário observador que, ao mesmo tempo que as penas restritivas de direitos contribuem para a redução dos encarcerados nos presídios, essa característica é dita como uma crítica. 

Além da não diminuição dos indivíduos presos, os números de reincidência que, são uma das vantagens inerentes as penas restritivas de direito, também são tida como uma crítica.

Aparentemente, também no caso brasileiro a instituição das penas e medidas alternativas não implicou em redução da utilização do cárcere como pena – os níveis de encarceramento permaneceram crescendo enquanto o controle penal formal do Estado se ampliava de forma exponencial através das penas e medidas alternativas (SOUZA, 2013, online).

A falta de fiscalização e do monitoramento por parte das autoridades judiciárias no cumprimento das penas alternativas é uma das maiores críticas existentes nos dias atuais quanto à sua aplicação. 

O acompanhamento e a fiscalização do cumprimento das medidas é imprescindível para atingir-se a implementação eficaz do sistema. A falta de acompanhamento do cumprimento das medidas fixadas resulta, inúmeras vezes, na impunidade e na falta de crença da sociedade no sistema (OLIVEIRA, 2002, online).

Insta salientar que, como não há uma fiscalização efetiva dos estabelecimentos onde está sendo exercida a pena aplicada, acaba gerando o não cumprimento e quando são cumpridas chocam com uma grande burocracia, pois faltam diálogo entre tais estabelecimentos e o Poder Judiciário (VERSIANI, 2019, online apud MEIRELLES, 2007, p.114).

Outra crítica que se enquadra nesse contexto, é o abrandamento das penas durante sua aplicação, o que poderia gerar uma discrepância entre o delito praticado e a pena, bem como uma ineficácia na finalidade da pena. 

Se o motivo de um crime é a vantagem que se representa com ele, a eficácia da pena está na desvantagem que se espera dela. O que ocasiona a “pena” na essência da punição não é a sensação do sofrimento, mas a idéia de uma dor, de um desprazer, de um inconveniente — a “pena” da idéia da “pena” (FOUCALT, 1987, online).                   

Assim, a pena deve ter em si a finalidade ressocializadora, porém não deve ser só ela. É necessário ter intrínseca, também, a finalidade punitiva. Comparando com o cenário carcerário da atualidade e com a pena somente com caráter ressocializador, poderia se expedir alvará de soltura a todos os encarcerados, pois as penitenciárias brasileiras não ressocializam ninguém.

CONCLUSÃO

Conforme estudado neste artigo, foi mostrado um ciclo que percorreu desde as penas criminais aplicadas na Antiguidade, passando pelas penas restritivas de direitos, bem como seu modo de aplicação e suas formas de cumprimento e, por fim, chegando no alcance da ressocialização do acusado por meio das penas alternativas. 

No primeiro capítulo, tido como como uma introdução histórica, verificamos a evolução que as penas criminais tiveram, desde a Antiguidade até os dias atuais. Foi demonstrado como o Direito era aplicada nas diversas sociedades. Após, houve a explanação das escolas criminais em que se estudava a figura do criminoso, passando por cada uma delas. Da mesma forma, foi apresentada as três teorias que dizem respeito às finalidades da pena. 

No segundo capítulo, conhecemos os tipos de penas restritivas de direitos, que se dividem em 5 institutos punitivos. Observamos que as penas restritivas de direitos são autônomas e substitutivas. Foi analisado especificamente cada uma, dando ênfase no conceito e na forma de aplicação. Mais adiante, foi estudado os requisitos necessários para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, além das formas de cumprimento dessa pena, bem como o modo que essa pena pode ser revogada. 

Ademais, no terceiro capítulo, foi explorado um dos pontos principais do artigo, sendo o alcance da ressocialização por meio das penas restritivas de direitos. Nesse capítulo, foi aprofundado a respeito da ressocialização sem aplicação das penas privativas de liberdade, com a verificação de dados vindo do Conselho Nacional de Justiça e os benefícios que isso têm, principalmente, para o acusado, que não convive com a lotação em que há nas celas dos presídios e nem com outros acusados que são considerados perigosos. 

Em continuação, foi exposto os índices de reincidência, em que houve um paralelo entre aqueles que são punidos com penas restritivas de direitos e não voltam a delinquir, sendo essa uma das vantagens da aplicação da medida alternativa. Mas, também foi explanado que pode valer uma relativização a reincidência, pois há casos em que o acusado beneficiado com as penas restritivas de direitos, durante o cumprimento ou após, pode voltar ao mundo do crime. 

Por fim, foram expostas críticas a respeito das penas restritivas de direitos, principalmente no que tange a falta de fiscalização do Poder Público sob o cumprimento das penas alternativas, o abrandamento da pena aplicada que pode gerar uma discrepância entre o crime praticado. 

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Data da conclusão/última revisão: 13/08/2020