O presente trabalho analisa os crimes sexuais, visando sua correlação com o princípio da dignidade da pessoa humana, objetivando sua proteção, como bem jurídico indisponível. O estudo é relevante e importante para o cenário processual jurídico brasileiro. O projeto tem como objetivo geral examinar o bem jurídico nos crimes sexuais e a proteção à dignidade da pessoa humana. A pesquisa de natureza descritiva, explicativa-funcional foi instrumentalizada por método positivista, preenchido por abordagem dedutiva e por procedimento bibliográfico, documental e historiográfico. A partir deste estudo é entendido que a busca da proteção deste bem jurídico indisponível, encontra-se em uma guerra travada, entre a idealização de como deveria ser, e de fato como é, os crimes sexuais em sua supremacia, e através dos abusadores, tiram o que deveria ser inerente ao ser humano, sua dignidade sexual é transgredida, e estes mesmos agressores, tem mais voz do que as próprias vítimas, resultado este de um caótico ordenamento jurídico.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO I – A TUTELA CRIMINAL DA LIBERDADE SEXUAL.1.1 A liberdade sexual no contexto constitucional.1.2 Histórico dos crimes sexuais no Brasil. 1.3 Fundamento da proteção legal da sexualidade humana. CAPÍTULO II – BEM JURÍDICO NOS CRIMES SEXUAIS. 2.1 Objetividade jurídica nos crimes contra a dignidade sexual. 2.2 Dignidade sexual e indisponibilidade do direito à sexualidade. 2.3 Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual. CAPÍTULO III – A PROVA NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. 3.1 A prova na teoria geral do processo penal. 3.2 Meios de prova nos crimes sexuais. 3.3 Análise de casos concretos e a polêmica sobre a dificuldade probatória. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO

O artigo científico analisa as mais diversas formas de manifestações dos crimes sexuais, frisando sua impunidade e difícil meio probatório, pois é bem jurídico penalmente tutelado, visando sua correlação com o princípio da dignidade da pessoa humana, entendida como tal a proteção, nestes casos, as quais são bem jurídico indisponível.

Os questionamentos vieram para esse artigo em razão da alta importância do tema, pois, atualmente nota-se que nos crimes de natureza sexual, além da alta taxa de impunidade, a prova a ser materializada é de difícil produção, pois muitas vezes os agressores se utilizam do anonimato. 

O estudo tem como objetivo geral examinar o bem jurídico nos crimes sexuais e a proteção à dignidade da pessoa humana.

A pesquisa de natureza descritiva, explicativa-funcional foi instrumentalizada por método positivista, preenchido por abordagem dedutiva e por procedimento bibliográfico, documental e historiográfico.

A partir deste estudo fica a clareza que a realidade dos crimes sexuais é muito pesada, a dignidade da pessoa humana é ferida em primeira mão e o bem jurídico desprotegido, onde a vítima é quem deve se declarar inocente e provar que não provocou a ocorrência do abuso. Os meios probatórios são desleais e não acompanham a realidade da vítima, isto tudo, torna a vítima mais prejudicada em uma infinidade de casos. Mas deve se ter em mente que novos estudos podem ser feitos no futuro, pois o tempo é dinâmico.

No primeiro capítulo foi investigado a tutela criminal nos crimes sexuais e sua liberdade. No segundo capítulo foi estudado o bem jurídico penalmente tutelado nos crimes sexuais previstos na legislação penal, por fim, e não menos importante, no terceiro capítulo foi examinado as provas nos crimes contra a dignidade sexual, sua impunidade e dificuldade probatória.

CAPÍTULO I – A TUTELA CRIMINAL DA LIBERDADE SEXUAL

Este capitulo tem como objetivo o estudo do princípio da tutela criminal da liberdade sexual, entendida como tal a proteção da lei penal destinada para as vítimas de delitos que envolvem a sexualidade humana. Tenciona delinear a liberdade sexual como único bem jurídico merecedor de tutela com base nos níveis de intensidade lesiva no contexto da manifestação do sentido da vontade.

Aventando sobre o dissabor da fruição sexual, acentuado indo de encontro a seu progressivo crescimento hodiernamente, onde ainda fere a integridade física de um indivíduo, em que também a coletividade relacionada a convivência deste indivíduo é de alguma forma lesada, sabendo que a liberdade, igualdade e dignidade são os princípios estruturantes, derivados da ideia dos direitos humanos e dos direitos constitucionais fundamentais, para a construção de um direito democrático da sexualidade.

Nesse sentido, será analisado o contexto sexual acerca do assunto com todos os seus desdobramentos, bem como, o histórico da proteção sexual no Brasil e o fundamento pelo qual se baseia a proteção da sexualidade. Nesse contexto, serão usadas as melhores obras, tanto de doutrina quanto de julgados atuais sobre o assunto.

1.1 A liberdade sexual no contexto constitucional

O princípio da igualdade é um significativo dispositivo para a legislação brasileira, posto que é inerente a qualquer ser humano, particularmente por estar intrínseco ao escrito constitucional e por ser correlato a outros princípios, sendo um desses, a liberdade (MORAES, 2006).

Por este tópico, ocorre a preocupação em inteirar que o direito à liberdade e à igualdade são direitos naturais, que nascem com o indivíduo e que se conserva com o mesmo até o momento da sua extinção, não sendo aceito qualquer tipo de violação ou infringimento por parte de qualquer pessoa, ainda se destacando sobre uma sociedade egoísta que visa que seu direito seja respeitado, porém, de forma descarada não respeita o direito alheio, querendo seu benefício e de seu descaso com seu dever (MORAES, 2006).

Para se ter o entendimento sobre a liberdade sexual, vamos partir do encetamento, que é o seu significado e conceito.  Respaldado por Marcelo Amaral da Silva: 

Um poder de autodeterminação, em virtude do qual o homem escolhe por si mesmo seu comportamento pessoal. Mas se deve ter uma atenção sobre a igualdade que está correlacionada a esta liberdade (1993, p. 40).

Fica claro então, o poder que é dado a cada indivíduo, de sua própria sexualidade, no sentido da liberdade de se relacionar com quem decidir, sendo uma forma de violação, infringir este direito, destacando sobre a igualdade relacionada neste direito inerente de liberdade (SILVA, 1993).

Clarice Helena de Miranda visa que a liberdade está sempre relacionada e necessita da igualdade para se ter valor jurídico, senão vejamos o pensamento do sobredito autor:

A liberdade sem o mínimo de igualdade não tem valor. Do mesmo modo, de nada vale a igualdade se não existir garantia de liberdade. Se ela não é igual para todos estará afetando a quem não a tem na proporção outorgada aos demais, ferindo sua dignidade (2008, p. 92).

No mesmo sentido o autor também manifesta sobre a inércia legislativa nacional em não regimentar o direito à liberdade sexual. Desaprova, pois, o Estado Democrático de Direito não deve e não pode exercer discriminações sem incentivo justo, ou de qualquer motivação que seja, que assim apenas adotará  uma moralidade ultrajante, que despreza, por questões religiosas, políticas ou embasados em seu próprio valor moral, a realidade da vítima, violada sexualmente (COIMBRA, 2008).

Inclui, ainda, que o operador do Direito deve comportar-se na contramão dessa moralidade preconceituosa, que deve estar em total alerta aos fatos sociais que deles exsurgem, para que a Justiça possa primar, procedendo de forma equânime em alguns casos e com igualdade em outros, na medida que não haja injustiças (MORAES, 2006).

É irrefutável que a liberdade sexual é intrínseca ao indivíduo, não importando gênero, raça, posição social, ideologia, cultura e qualquer diferença que um indivíduo possa ter, o angustiante é a falta de respeito ao mínimo, que este seria a empatia ao análogo e quem dirá o respeito às leis constitucionais, se uma sociedade não se tem o mínimo moral quem dirá a parte legal (MORAES, 2006).

A moralidade que um indivíduo tem é relativa ao que é certo, ou o que é politicamente correto, ou as leis e normas legais, o que se tem como problema é a relatividade, que tem um pé na empáfia e outro no individualismo, o coletivo é ignorado e tudo só se baseia no meu achismo e na forma como eu quero pensar, não se está aqui barrando a criatividade ou o livre arbítrio do pensamento, mas sim, o fato de desdenhar que somos indivíduos que se vive em coletividade em normas, leis, direitos e deveres, não ignorando o ultimo deste, que é primordial quando se diz respeito a liberdade sexual, o de respeitar o direito de outrem (MORAES, 2006).

Meyer, ela afirma que de forma concisa que existe uma liberdade de expressão inerente ao ser humano, sendo que:

No discurso do ódio é colocada em teste a capacidade da liberdade de expressão de prevalecer em face dos demais princípios, ou melhor dos ‘contravalores’. Há, primeiramente, que se fazer uma distinção nítida entre o fato de gostar ou discordar de uma ideia e censurá-la ou negar sua manifestação. São coisas absolutamente diferentes. A liberdade de expressão permite a todo indivíduo contestar e discordar da opinião e das ideias em voga, mas negar o direito delas se manifestarem é censura (2009, p.103).

Vemos aqui que uma coisa é a liberdade de expressão, outra é o discurso de ódio, este que vai contra a dignidade, seja ela individual ou de grupo, sendo que ainda o discurso de ódio vai pró aos direitos que estão citados na Constituição (MEYER, 2009).

Para Moraes (2006), a igualdade constitucional deve cumprir a finalidade de limitar a três destinatários: o legislador, no sentido de impedi-lo de criar normas que estabeleçam diferenciações abusivas e/ou arbitrárias, sem finalidade lícita; o intérprete/ autoridade pública, que não poderá aplicar as leis e atos normativos de maneira a expandir desigualdades arbitrariamente; e o particular, que fica impedido de atuar de forma discriminatória, preconceituosa ou racista, sob pena de ser responsabilizado civil e criminalmente, nos termos estipulados na legislação em vigor.

A doutrina de Maria Berenice Dias (2001, p. 40) enuncia que se trata de uma liberdade individual, um direito, sendo este de primeira geração, vejamos:

Ao serem visualizados os direitos de forma desdobrada em gerações, é de se reconhecer que a sexualidade é um direito do primeiro grupo, do mesmo modo que a liberdade e a igualdade, pois compreende o direito à liberdade sexual, aliado ao direito de tratamento igualitário, independente da tendência sexual. Trata-se assim de uma liberdade individual, um direito do indivíduo, sendo, como todos os direitos de primeira geração, inalienável e imprescritível. É um direito natural, que acompanha o ser humano desde o seu nascimento, pois decorre de sua própria natureza.

O artigo 3º da Constituição de 1988 define a não criminalização como uns dos objetivos fundamentais, bem como o princípio da igualdade exposto no artigo 5º o qual trata dos direitos e garantias individuais no Estado Brasileiro, assegurado pela Carta Magna (BRASIL, 1988).

Se tratando do pensamento kantiano para a afirmação dos direitos humanos, afirmou Alexandre Cunha:

O grande legado do pensamento Kantiano para a filosofia dos direitos humanos [...] é a igualdade na atribuição da dignidade. Na medida em que a liberdade no exercício da razão prática é o único requisito para que um ente se revista de dignidade, e que todos os seres humanos gozam dessa autonomia, tem-se que a condição humana é o suporte fático necessário e suficiente à dignidade, independentemente de qualquer tipo de reconhecimento social (2005, p. 88).

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico (MORAES, 2006).

A Constituição Federal visa atingir decorrências práticas e não unicamente teóricas do instrumento legal, sendo uma vertente material e formal, onde o direito à liberdade remota ao princípio da igualdade, sendo esta liberdade um elemento integrante indissociável da acepção jus filosófico do mínimo existencial (MORAES, 2006).

O Estado democrático de direitos que tem faculdades e garantias fundamentais, sendo estes: A dignidade da pessoa humana (art. 1º); o direito inerente às pessoas ao bem-estar, livre de qualquer tipo de discriminação (art. 3º, IV); o direito à isonomia entre homem e mulher (SOUSA, 2010).

Também é de extrema importância relembrar que com o reconhecimento da sua existência a Constituição de 1988, apresentou como valor supremo da ordem jurídica, declarando a como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil (AFONSO, 1998).

Deste modo, é indispensável que o Estado seja o primo a dar molde a sociedade, dando um passo para a consolidação de regimentos com o fulcro de findar com arbitrariedades no âmbito jurídico nacional. Transfigurando assim também o molde de pensar das pessoas, não por injunção unilateral, mas com o préstimo de critérios com o fito de mentalizar a sociedade (AFONSO, 1998).

É vital que as leis e a Constituição sucedam de acordo com os avanços internacionais já alcançados, e que o Estado brasileiro não cause a população que deve ser assentada à margem da sociedade, desmemoriada pelo legislativo e é de extrema valoração a proteção do direito à liberdade sexual; direito à autonomia sexual, integridade sexual e à segurança do corpo sexual; direito à privacidade sexual, sendo estes intrínsecos ao ser humano, liberdade, privacidade, autonomia e segurança, por sua vez, são princípios fundamentais que se conectam de modo direto ao direito à vida e ao direito a não sofrer exploração sexual,  cuja afirmação implica o reconhecimento da dignidade de cada ser humano, de modo livre e merecedor de igual respeito, na esfera de sua sexualidade (AFONSO, 1998).

1.2 Histórico dos crimes sexuais no Brasil

Ao se falar sobre este assunto é inevitável não articular sobre a cifra negra, casos que jamais chegam ao conhecimento das autoridades, sendo um viés de criminalidade oculta, onde os níveis de delitos são maiores do que aquele oficialmente registrado peso este que se arrasta ao passar dos anos e décadas, sendo sua expansão alarmante (NYE, 1995).

Desde os primórdios da sociedade, se vê a violação física, moral e emocional sexualmente falando, número este que dá um salto quando se diz a respeito à mulher (NYE, 1995).

Por este viés, Nye (1995, p. 119) retrata a realidade da dominação universal das mulheres pelos homens, segundo o patriarcado, vejamos:

O modo de Beauvioir ver as mulheres sempre como escravas e os homens sempre como senhores foi herdado por várias gerações de feministas inglesas e norte-americanas. Foi cunhado um nome para denotar a dominação universal das mulheres pelos homens – patriarcado. A amplidão dos temas tratados em O segundo sexo preparou o caminho para alegações feministas radicais de que: o patriarcado é a constante universal em todos os sistemas políticos e econômicos; que o sexismo data dos inícios da história; que a sociedade é um repertório de manobras nas quais os sujeitos masculinos firmam o poder sobre objetos femininos. Violações, pornografia, prostituição, casamento, tudo isto são imposições do poder masculino sobre as mulheres. A aquiescência das mulheres é uma indisposição de má fé de enfrentar sua própria falta de poder. 

Antigamente as penas para esses crimes eram muito mais insultuosas, podemos saber por meio das diversas doutrinas que perfazem um estudo completo de como era a situação outrora, um exemplo é Prado (2007) onde salienta que diversas penas de caráter cruel eram aplicadas aos criminosos do delito de estupro, dentre os quais, a pena de morte e posteriormente a castração e vazamento dos olhos e até mesmo a obrigatoriedade de casamento com a vítima e garantia de dote patrimonial.

Porém ao mesmo tempo em que se tinha penas tortuosas aos agressores, no mesmo período se tinha injustiças discrepantes para as vítimas com um tom de culpabilidade por parte da mesma, onde, isto é, de fato e de qualquer maneira inverídica (NYE, 1995).

Neste mesmo sentido, Fuhrer (2009, p. 139) destaca certamente o ponto da injusta penalização a vítima:

O registro mais remoto do crime de violência sexual é encontrado no art. 130 do Código de Hamurabi, que previa a pena capital. Por volta de 1500 a.C., os Hititas puniam o estuprador com lapidação (apedrejamento até a morte). A mulher casada, vítima de estupro que não gritasse pedindo socorro durante o ataque, seria executada junto com o estuprador. [...]. A Constituição de Carolina (1532) tratava o estuprador com a mesma pena do ladrão (art. 119), reafirmando mais uma vez a índole patrimonial do delito.

O Projeto de Lei nº. 253/04, em decorrência do Requerimento nº 02/2003, assinado pela deputada Maria do Rosário e pelas senadoras Patrícia Saboya Gomes e Serys Marly Slhessarenko, por ele foi criada a Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) da Exploração Sexual, que tinha por finalidade investigar a situação da exploração sexual de crianças e adolescentes no Brasil. Diante da conclusão alarmante a que chegou a CPMI, no que tange aos abusos contra crianças e demais crimes sexuais, denotando um verdadeiro abuso contra a liberdade e dignidade sexual das vítimas, o projeto de Lei foi aprovado em 16 de agosto de 2009 no Senado Federal, inaugurando a Lei n. 12 015/09 que passa a tratar os crimes sexuais sob a rubrica “Dos Crimes contra a Dignidade Sexual” (Lei n. 12 015, de 7 de agosto de 2009, que altera o Decreto-Lei n. 2 848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, e o art. 1º da Lei n. 8 072, de 25 de julho de 1990).

1.3 Fundamento da proteção legal da sexualidade humana

O significado de proteção no dicionário é: Ação ou efeito de proteger; apoio, ajuda, socorro (a proteção da lei), este conceito serve de introdução quanto ao assunto, pois, quando se fala da proteção legal da sexualidade humana se fala da capacidade que a pessoa tem de dispor, livremente, sobre o seu próprio corpo, devendo ser punido qualquer comportamento que, de alguma forma, agrida a sua vontade, a noção desse valor fundamental e a sua forma de proteção são fontes nas quais o direito penal necessita obrigatoriamente repousar seu fundamento, mesmo que não exclusivamente (DICIONÁRIO, 2020, online).

Sendo que o fundamento é a base e o princípio de algo, as regras ou leis primordiais que regulam determinada coisa, isto, consubstanciado com a proteção legal da sexualidade, gera a indagação sobre a grande discrepância a respeito dos conceitos e da realidade. Seria a contrariedade a falta de normas, estatutos, fundamentos ou a não existência de aplicação das mesmas? A discrepância entre o tratamento de vítimas afetadas que são inibidas pela falta de afoiteza de denunciar seus agressores à medida que se vê a injusta realidade. Vejamos a correlação com o que foi dito no relatório do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos Humanos (ACDH, 2014):

Preocupados com a violência, assédio, discriminação, exclusão, estigmatização e preconceito dirigidos contra pessoas em todas as partes do mundo por causa de sua orientação sexual ou identidade de gênero, com que essas experiências sejam  agravadas por discriminação que inclui gênero, raça, religião, necessidades especiais, situação de saúde e status econômico, e com que essa violência, assédio, discriminação, exclusão, estigmatização e preconceito solapem a integridade daquelas pessoas sujeitas esses abusos, podendo enfraquecer seu senso de auto estima é de pertencimento à comunidade, e levando muitas dessas pessoas a reprimirem sua identidade e terem  vidas marcadas pelo medo e invisibilidade (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 2014, online).

O ordenamento jurídico, entendido como conjunto de normas (princípios e regras jurídicas) é uma técnica de regulação social. Sua matéria-prima são as relações sociais, cujos copiosos conteúdos (econômico, social, religioso, moral, sexual e assim por diante) são considerados (ou não) na elaboração da norma, aspirando à obtenção de certo desfecho, orientado por certos preceitos, que pode ser uma ação, uma omissão, a exigência de uma penalidade, a premiação de estipuladas atuações (NUCCI, 2009).

Assim concebido, o direito da sexualidade pode propiciar proteção jurídica e promoção da liberdade sem fixar-se em identidades ou condutas meramente toleradas ou limitar-se às situações de vulnerabilidade social e suas manifestações sexuais, é necessário invocar princípios que, velando pelo maior âmbito de liberdade possível e igual dignidade (NUCCI, 2009).

É conciso de que se tem uma grande disparidade do conceito do fundamento da proteção legal com sua realidade vivenciada pela sociedade, ou, melhor dizemos, a falta da vivência por parte do corpo social. A falta da proteção de algo tão avultado que é o direito de livre se dispor sobre sua sexualidade, sem medo e sem violações, sofre o dissabor de ser muitas vezes descaso por parte das autoridades, isto, sendo um impedimento e desencorajamento para que a vítima denuncie o crime, e o total desrespeito de um ser humano para com o outro (GRECO, 2013).

A sexualidade humana deve ser protegida, respeitando valores, princípios, querer, vontade e decisão da pessoa, isto também, não sendo violado psicologicamente e moralmente, aqui se fala de corpo, alma e espírito, todos devem ser protegidos legalmente a respeito da sexualidade, sendo seu infringimento inaceitável (GRECO, 2013).

CAPÍTULO II – BEM JURÍDICO NOS CRIMES SEXUAIS

Este capítulo visa estudar o bem jurídico nos crimes sexuais os quais são vitais na proteção da sociedade e do indivíduo, que merecem atenção legal exatamente em razão de sua significação social, considerando-se que bem jurídico é tudo aquilo que a lei penal, através dos tipos incriminadores, quis tutelar com a punição. 

Destarte, a concepção de bem jurídico revela um interesse existencial da sociedade que, por ser tido como imprescindível à sua própria existência comunitária, recebe um juízo de valoração pelo Direito e passa a gozar de proteção jurídica e efetiva proteção do Estado, tendo, portanto, valoração constitucional. 

Será analisada a objetividade jurídica nos crimes contra a dignidade sexual, bem como, a dignidade sexual e a indisponibilidade do direito a sexualidade e a ação penal nos crimes contra a dignidade. Nessa conjuntura, serão usadas as melhores obras, tanto de doutrina quanto de julgados atuais sobre o assunto. 

2.1 Objetividade jurídica nos crimes contra a dignidade sexual

Primordialmente, antes de se falar em objetividade jurídica, devemos esclarecer sobre o conceito de bem jurídico, para que o assunto deste tópico não se torne caótico. Logo, a análise parte para se questionar aquilo que a lei penal quis proteger na sua redação. Para uma compreensão inicial, segundo lição de Roxin (2006, p. 18-19):

Podem-se definir os bens jurídicos como circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre, que garanta a todos os direitos humanos e civis de cada um na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos.

Podemos dizer que o bem jurídico é inerente a pessoa humana por estar intrínseco em cada um na visão de que os direitos humanos e civis são essenciais para o funcionamento do Estado, sendo, também indisponíveis e intransmissíveis, inerentes ao próprio ser e a sua existência digna (ROXIN, 2006).

A concepção de bem jurídico remonta, primeiramente, à ideia de bem existencial, indispensável ao desenvolvimento social, o qual, consoante lição de Bianchini, Molina e Gomes (2009, p. 232):

[...] é o bem relevante para o indivíduo ou para a comunidade (quando comunitário não se pode perder de vista, mesmo assim, sua individualidade, ou seja, o bem comunitário deve ser também importante para o desenvolvimento da individualidade da pessoa) que, quando apresenta grande significação social, pode e deve ser protegido juridicamente. A vida, a honra, o patrimônio, a liberdade sexual, o meio-ambiente etc. são bens existenciais de grande relevância para o indivíduo. 

Por conseguinte, a liberdade sexual, entendida como aquela parte da liberdade referida ao exercício da própria sexualidade e, de certo modo, a disposição do próprio corpo, aparece como um bem jurídico merecedor de uma proteção penal específica, não sendo suficiente para abranger toda sua dimensão a proteção genérica concedida à liberdade geral, onde esta concepção correlaciona a objetividade jurídica, sendo esta, a liberdade sexual entendida como aquela parte da liberdade referida ao exercício da própria sexualidade e, de certo modo, a disposição do próprio corpo, aparece como um bem jurídico merecedor de uma proteção penal específica, não sendo suficiente para abranger toda sua dimensão a proteção genérica concedida à liberdade geral (CAPEZ, 2006).

Como a objetividade jurídica é o interesse tutelado pela norma, sob a epígrafe “Dos crimes contra os costumes”, tutelava o Código Penal a moral social sob o ponto de vista sexual. A lei penal não interferia nas relações sexuais normais dos indivíduos, mas reprimia as condutas anormais consideradas graves que afetassem a moral média da sociedade, a proteção dos bons costumes, portanto, sobrelevava em face de outros interesses penais juridicamente relevantes como a liberdade sexual. Era o reflexo de uma sociedade patriarcal e pautada por valores ético-sociais que primava, sobretudo, pela moralidade sexual e seus reflexos na organização da família, menoscabando, a tutela dos direitos fundamentais do indivíduo (CAPEZ, 2006).

Com efeito, à época em que foi editado o Decreto-Lei n. 2.848 (Código Penal), em 7 de dezembro de 1940, não havia espaço para a concessão dos paradigmas da moral sexual, de forma que a sua proteção assumia especial relevo em face dos direitos individuais. Sabendo que, o Título VI, com as modificações operadas pela Lei n. 12.015, de 07 de agosto de 2009, mudou-se, portanto, o foco da proteção jurídica. Não se tem em vista, agora, em primeiro plano, a moral média da sociedade, o resguardo dos bons costumes, isto é, o interesse de terceiros, como bem mais relevante a ser protegido, mas a tutela da dignidade do indivíduo, sob o ponto de vista sexual (MORAES, 2000).

Ultrapassando assim a defasada designação “Dos crimes contra os costumes”, a dignidade sexual passou a ser o sustentáculo da proteção jurídica, fato este que trouxe uma maior elucidação sobre o que realmente seria a proteção da dignidade sexual humana. Com efeito, a Constituição Federal, em seu art. 1º, caput, definiu o perfil político-constitucional do Brasil como o de um Estado Democrático de Direito (CAPEZ, 2006).

Verifica-se que o Estado Democrático de Direito, relatado na Constituição Federal em seu art. 1º, inciso III, velou pelo respeito inarredável da dignidade humana. A tutela da dignidade sexual, portanto, deflui deste princípio, que se irradia sobre todo o sistema jurídico e possui inúmeros significados e incidências (MORAES, 2000).

Como valor universal e inerente ao ser humano, a sua normatização extrapola as fronteiras territoriais, passando a ser um postulado do Direito Internacional, tendo como principal instrumento a Declaração Universal dos Direitos do Homem (10 de dezembro de 1948), ao assinalar, em seu artigo 1º que todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos. São dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade. De igual modo, a tutela da dignidade humana se encontra, igualmente, plasmada na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica, de 22 de dezembro de 1969), do qual o Brasil é seu signatário, tendo preceituado em artigo 11 que toda pessoa tem direito ao respeito de sua honra e ao reconhecimento de sua dignidade. 

Tendo em vista que, não é porque o legislador adotou a nomenclatura crimes contra a dignidade sexual, que outros interesses jurídicos não poderão ser objeto da proteção penal, a terminologia constante do título não é fator limitador da proteção do bem jurídico (MOLINA; GOMES, 2009).

Em suma, a objetividade jurídica nos crimes contra a dignidade sexual, engloba o interesse tutelado pela norma, com base na liberdade sexual de cada indivíduo com conseguinte a proteção da dignidade da pessoa humana, aparecendo como um bem jurídico que merece ser resguardado, visando o bem coletivo da sociedade (ROXIN, 2006).

2.2      Dignidade sexual e indisponibilidade do direito à sexualidade

De início para uma melhor compreensão deste tópico, visa-se falar sobre o Princípio da igualdade ou isonomia, pois é o preceito que busca proteger e garantir equidade entre todos perante a lei. Assim sendo, Rui Barbosa, expõe a sua tentativa de prover o tratamento desigual para os desiguais, na medida de sua desigualdade, e aos iguais igualmente (BARBOSA, 1999).

Nesse sentido, é importante para o assunto, trazer o entendimento do professor Cléber Masson (2014, p.100), quanto ao princípio da isonomia e a sua aplicação efetiva, senão vejamos:

No Direito Penal, importa em dizer que as pessoas (nacionais ou estrangeiras) em igual situação devem receber idêntico tratamento jurídico, e aquelas que se encontram em posições diferentes merecem um enquadramento diverso, tanto por parte do legislador como também pelo juiz.

O Princípio da Isonomia está previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal do Brasil, que diz que ‘Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza’. Por conta disto, é vetado que os legisladores criem ou editem leis que a violem, uma vez que este garante o tratamento igualitário de acordo com a lei para os cidadãos, sabendo que, este princípio litigiou em inúmeros reflexos no Capítulo Dos Crimes Contra a Dignidade Sexual. Foi com este que se fez necessária as mudanças que ocorreram com o surgimento da Lei 12.015/2009, pois se fazia insubsistente os tratamentos dispares que a lei tinha unicamente se baseando no sexo das pessoas (MORAES, 2002).

A Dignidade Humana é considera por muitos um Postulado e não um Princípio, tamanha é a importância de se tutelar esse bem, todos os indivíduos são titulares desse direito supremo, e por fim, para reforçar e perfazer este princípio, vejamos o que a Constituição Federal de 1988 dispõe em seu artigo 5º, caput, sobre o princípio constitucional da igualdade, perante a lei, nos seguintes termos:

Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta constituição (1988, online).

Sendo esta carta de 1998, um marco contra a discriminação, onde ao longo da história da humanidade, as civilizações impuseram uma posição social de inferioridade às mulheres. Baseadas em leis discriminatórias e exclusivistas que serviram de instrumento de consolidação da desigualdade e assimetria na relação entre homens e mulheres, as sociedades estabeleceram um patamar de inferioridade e submissão em relação ao homem, o próprio tratado de direitos humanos, durante muito tempo, trataram a questão das mulheres de forma secundária, como se seus direitos, lutas e conquistas estivessem atrelados aos direitos do homem (RODRIGUES; CORTÊS, 2006).

O princípio da igualdade foi afirmado, de forma geral, nas Constituições brasileiras até 1934, quando, pela primeira vez, o constituinte brasileiro demonstrou sua preocupação com a situação jurídica da mulher. Posteriormente, a Constituição Federal de 1937 suprimiu a expressa referência à igualdade dos sexos, adotando a igualdade genérica do texto das Constituições anteriores. A de 1946 reproduziu o mesmo texto. Somente com o advento da Constituição de 1967, elaborada após a Declaração Universal dos Direitos do Homem, fixou-se, textualmente, a igualdade de todos perante a lei, sem distinção de sexo (HIRAO, 2007).

Além de que, antes da Constituição de 1988 e da criação do estatuto da mulher casada em 27 de agosto em 1962, a mulher tinha sua dignidade sexual ignorada, uma prova disto, era o Código Civil de 1916, onde punia severamente a mulher que era considerada “desonesta” permitindo a anulação do casamento pelo marido, caso fosse atestada a não virgindade da mulher, vejamos: 

Art. 219. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge:

IV. o desfloramento da mulher, ignorado pelo marido (1916, online).

Outro fato que era agravante para a discriminação da mulher, era a não permissão de se divorciarem de seus cônjuges, onde o divórcio não era hipótese para dissolução da sociedade conjugal. Sendo esse tipo de separação instituído no Brasil em  28 de junho de 1977,  pela lei 6.515, porém, havia um agravante, o divórcio só poderia ser pedido três anos depois da separação judicial, fato este que, colocava uma grande espera de sofrimento para a tão almejada liberdade, foi só então na Constituição Federal de 1988 que houve um salto longe do retrocesso, diminuindo assim, os prazos para o pedido de divórcio, infelizmente, é tempo demais para ser reconhecido enfim o direito de livre escolha (RAMALHO; VALADARES, 2006).

A Constituição do Brasil de 1988, trouxe avanços no tocante ao reconhecimento dos direitos individuais e sociais das mulheres, onde, agora também, essa recognição alcançou os tratados internacionais, um exemplo disto, foi a II Conferência Mundial de Direito Humanos, conhecida como a Declaração de Viena (ONU-1993), onde reconheceu pela primeira vez que os direitos humanos das mulheres e das meninas são inalienáveis e constituem parte integrante e indivisível dos direitos humanos universais, sendo uma grande evolução contra a discriminação sofrida (DECLARAÇÃO DE VIENA, 1993).

Categoricamente foi-se retratada a discriminação e a indisponibilidade que se encontrava o direito das mulheres, que, ao passar dos anos e de suas evoluções, foi-se conquistando estes direitos, que na verdade, já eram indispensáveis e bens jurídicos tutelados de cada mulher, porém, não eram de fato reconhecidos. A dignidade sexual hodiernamente, desta classe, tem seu embasamento legal protegido, não obstante, sua supressão do cumprimento legal afeta inúmeras mulheres, não se pode de maneira alguma, menosprezar e ignorar, o fato de que todas as pessoas têm direito a sua dignidade e liberdade sexual e não discriminação dos mesmos (HIRAO, 2007).

2.3 Ação penal nos crimes contra a dignidade sexual

A Lei nº 12.015/09 promoveu uma grande alteração no regramento dado à ação penal nos crimes sexuais com a nova redação do artigo 225 do Código Penal, substituindo a regra da ação penal privada nos crimes sexuais, para ação penal pública condicionada à representação, tendo no parágrafo único deste mesmo artigo, as exceções em que a ação penal será pública incondicionada (FRAGOSO, 2018).

Os crimes contra a liberdade sexual, são externados no Código Penal, como se sabe, vejamos quais são:

Estupro (art. 213, CP), violação sexual mediante fraude (art. 215, CP) assédio sexual (art. 216 – A, CP), tendo a nova lei inserido o crime de importunação sexual (art. 215 –A, CP). Os crimes sexuais contra vulneráveis, por sua vez, são estupro de vulnerável (art. 217–A, CP), corrupção de menores (art. 218, CP), satisfação da lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218 – A, CP) e favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218 – B, CP), tendo a nova lei inserido o crime de divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia, art. 218 – C, CP (DELMANTO, 2018, p.50).

Tanto os crimes contra a liberdade sexual (capítulo I), quanto os crimes sexuais contra vulneráveis (capítulo II) integram o título VI da Parte Especial, que cuida “dos crimes contra a dignidade sexual” (DELMANTO, 2018).

Com muita veemência, a respeito da matéria do código penal, já salientava Heleno Cláudio Fragoso (2006, p.390), que:

As disposições de nosso CP nesta matéria são extremamente repressivas e representativas de uma mentalidade conservadora, incompatível com os tempos modernos. O critério que hoje domina a incriminação de tais fatos é o do efetivo dano social, sendo inteiramente injustificável a repressão penal de comportamentos considerados imorais pelos que têm o poder de fazer as leis. Vivemos num período de intensa revolução em matéria de moral pública sexual, com o desaparecimento de certos preconceitos, consequência de uma nova posição que a mulher vai adquirindo na sociedade. Passa a ser duvidosa a conveniência de proteger penalmente a moral pública sexual, numa sociedade pluralística, em que o interesse social em torno da sexualidade passa a se orientar por outros valores. Na aplicação da lei os juízes devem estar atentos ao envelhecimento e desatualização da lei, procurando interpretá-la em consonância com uma visão moderna, que corresponda às exigências dos novos tempos.

Agora, a partir da vigência da Lei nº 13.718/18, a ação penal, em todos os crimes contra a liberdade sexual (artigos 213 a 216-A, CP) e em todos os crimes sexuais contra vulnerável (artigos 217-A a 218-C, CP), passou a ser pública incondicionada, sendo o processo e julgamento desses crimes, independe da vontade da vítima, fato este que, ajudou as vítimas a denunciarem seus agressores, diminuindo a angustia da dúvida de que se a lei penal iria alcança-lo e puni-lo (DELMANTO, 2018).

A lei nova teve vigência imediata (art. 4º), a partir da data de sua publicação, que ocorreu em 25 de setembro de 2018, não sendo fixado pelo legislador período de vacatio legis, valendo lembrar que “ação penal” é tema previsto tanto no Código Penal (artigos 100 a 106), quanto no Código de Processo Penal, artigos 24 a 62 (DELMANTO, 2018).

A respeito desta norma, segue o entendimento de Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (1998, p.160), no quesito de se porventura embasarem normas de caráter misto:

Se a norma processual contém dispositivo que, de alguma forma, limita direitos fundamentais do cidadão, materialmente assegurados, já não se pode defini-la como norma puramente processual, mas como norma processual com conteúdo material ou norma mista. Sendo assim, a ela se aplica a regra de direito intertemporal penal e não processual. Atente-se, ademais, que a natureza processual de uma lei não depende do corpo de disposições em que esteja inserida, mas sim de seu conteúdo próprio.

Temos que a nova regra (ação penal pública incondicionada) trazida pela lei 13.718/18 não poderá retroceder, aplicando-se apenas aos crimes sexuais praticados a partir de sua vigência, ou seja, a partir do dia 25 de setembro de 2018, sendo forçoso admitir uma verdadeira ultra atividade da disposição antiga, sendo agora, a partir desta lei, a ação penal será pública incondicionada independente da vítima ser ou não classificada como vulnerável, ser ou não maior de 18 anos, o crime for praticado com ou sem violência real (DELMANTO,2018).

A ação penal nos crimes contra a dignidade sexual, foi favorecida, com a vedação desta nova lei, encaminhando-a para um destino mais elucidado, em questão de não fazer da vítima, uma coatora de seu próprio agressor, lei esta, que visa facilitar que a vítima denuncie o crime, sem tantos obstáculos, e sem que a própria lei, a coloque como culpada (DELMANTO, 2018).

Esta mudança foi um grande salto para a punição do agressor, pois, uma das justificativas apresentadas para esta mudança que a lei fez, foi a ampliação da proteção à vítima, principalmente mulheres, que, muitas vezes, por medo ou por ausência de conhecimento dos seus direitos, não representavam contra seu agressor, e como antes da entrada em vigor da Lei nº 13.718/18, havia a necessidade da autorização da vítima para o processamento das ações penais, isto aumentava o número de crimes não denunciados e de crimes sem  resoluções (SOUSA, 2019).

Deve-se fazer uma conexão desta lei com a dignidade sexual, pois, a lei protege este fundamento, conforme elucida Nucci (2012, p.35-36), a respeito do bem jurídico que é a dignidade sexual, vejamos:

Respeitar a dignidade sexual significa tolerar a realização da sensualidade da pessoa adulta, maior de 18 anos, sem obstáculos ou entraves, desde que se faça sem violência ou grave ameaça a terceiros. [...]. Não se deve lastrear a dignidade sexual sob critérios moralistas, conservadores ou religiosos. Igualmente, deve-se destacar que dignidade sexual não tem qualquer relação com bons costumes sexuais.

Os atributos da dignidade humana, sendo estes: o respeito à autonomia da vontade, não coisificação do ser humano, garantia do mínimo existencial e respeito à integridade física e moral. Sendo esses atributos ligados pela noção básica de respeito ao outro, que sintetiza todo o conteúdo do princípio da dignidade da pessoa humana, tendo que ter a tipicidade da ação penal, um reflexo deste bem jurídico penalmente tutelado (ALMEIDA, 2018).

CAPÍTULO III – A PROVA NOS CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL

Este capítulo visa estudar a prova na teoria geral do processo Penal. Compreender-se-á todo seu conceito, verdades, destinatários, meios, sistemas de avaliação e ilegalidades, sendo isso a base para que se tenha o entendimento inicial do assunto para que quando for relacionado aos crimes contra a dignidade sexual, fique claro a tamanha inoperância, dificuldade e escassez executória nestes crimes sexuais.

Será analisado também os meios de prova nos crimes sexuais e a investigação dos casos concretos e sua polêmica dificuldade probatória. Nessa conjuntura, serão usadas as melhores obras, tanto doutrinárias e jurisprudências sobre o assunto. 

3.1  A prova na teoria geral do processo penal

Primeiramente, para maior elucidação do assunto deste tópico, vamos preceituar o conceito de prova, para depois relacionarmos com o bem jurídico nos crimes sexuais e a proteção da dignidade da pessoa humana correlacionando com a teoria geral do processo penal, para maior compreensão a respeito do tema deste capítulo (NUCCI, 2014).

Prova é tudo aquilo que levamos ao conhecimento do magistrado na expectativa de convencê-lo da realidade dos fatos ou de um ato do processo. Ela é inerente ao desempenho do direito de defesa e de ação. Sendo um ato que busca comprovar ou auxiliar a verdade dos fatos a fim de instruir e amparar o julgador. Para uma compreensão inicial, vamos ver o conceito de prova segundo lição e entendimento do professor Guilherme de Souza Nucci:

O termo prova origina-se do latim – probatio –, que significa ensaio, verificação, inspeção, exame, argumento, razão, aprovação ou confirmação. Dele deriva o verbo provar – probare –, significando ensaiar, verificar, examinar, reconhecer por experiência, aprovar, estar satisfeito com algo, persuadir alguém a alguma coisa ou demonstrar (2014, p. 338).

Nucci narrou três sentidos para o termo prova:  o processo pelo qual se verifica a exatidão ou a verdade do fato alegado pela parte no processo, seria este o ato de provar, citando de exemplo a instrução probatória, o instrumento pelo qual se demonstra a verdade de algo, conceito este de meio para provar, exemplificado por prova testemunhal, e por fim, o tratar do produto extraído da análise dos instrumentos de prova oferecidos, sendo esta a ação de provar (NUCCI, 2014).

Partindo pelo pressuposto da verdade real, a qual é a verdade daquilo que efetivamente aconteceu, e da verdade formal, que é a verdade que existe no processo, temos os princípios da prova. A doutrina clássica as divide, no entanto, há uma crítica à essa divisão por parte da doutrina moderna, baseando no discurso de que esta verdade real não pode ser obtida, consistindo o processo, verdadeiramente, na edificação de informações de acordo com o material probatório (CAPEZ, 2015).

Vendo pelo lado dos crimes sexuais, a realidade é incomum, onde muitas vezes o princípio da prova real é irrelevante para auxiliar a vítima, visto que “a verdade daquilo que realmente aconteceu”, é distorcida, pois a concepção de cada indivíduo é diversa do outro, sendo afetado pela diferente visão de cada um, onde a verdade pode se tornar relativa (CAPEZ, 2015).

Por conseguinte, “a verdade que existe no processo”, é a que mais poderá ajudar as vítimas. Partindo pelo pressuposto de que o direito a prova está inserido no quadro das garantias legais do devido processo legal, princípio constitucional elencado no artigo 5º, inciso LIV, da Constituição Federal de 1998, direito este inerente a pessoa humana, porém, o que se traz um desalento é o fato da lei ser clara, mas o seu cumprimento ser infiel a tal clareza, no processo penal, as provas ocorrem no mundo real e são trazidas ao mundo processual, como por exemplo, o exame de corpo de delito (CHAUI, 1995).

E, ainda, pelo nosso ordenamento o que vigora é a presunção de inocência, ou seja, o que precisa ser provado é a culpa e não a inocência. Na realidade, a verdade é uma só e esta deve ser achada pelo juiz, como também, por todos aqueles que estejam envolvidos com o processo. Em muitos casos, o que se torna possível alcançar, é um juízo de probabilidade ou um juízo intenso de verossimilhança. Já salientava Marilena Chaui que:

A verdade é, ao mesmo tempo, frágil e poderosa. Frágil porque os poderes estabelecidos podem destruí-la, assim como mudanças teóricas podem substituí-la por outra. Poderosa, porque a exigência do verdadeiro é o que dá sentido à existência humana (1995, p.108). 

Podemos ver o quanto há uma discrepância entre os meios de prova e os crimes sexuais. Um exemplo disso são os tipos destinatários de provas, sendo estes, os direitos e indiretos, considerando que, o destinatário direito consiste no magistrado e os indiretos são as partes, e que os elementos probatórios têm o fim de convencê-los, sendo que quanto maior for o número de provas possíveis, maiores serão as chances de convencimento da materialidade do crime praticado, e da autoria ou não do acusado (CAGLIARI, 2020).

Isto posto, surge a seguinte indagação: Como alcançar um maior número de provas, sendo que, os crimes de natureza sexual, é um dos crimes de maior dificuldade probatória existente? Os próximos tópicos serão cruciais para as desenvolturas e respostas deste questionamento (CAGLIARI, 2020).

A respeito dos sistemas de avaliação da prova, vale citar, mesmo que de forma superficial, sobre os sistemas que o brasil já adotou ao decorrer dos anos ,para se dizer com maior exatidão, eram mais conhecidas como fases, sendo estas: fase religiosa ou mística; fase da tarifa legal ou da certeza moral do legislador; fase sentimental ou da certeza moral do juiz; e fase científica (BRUM, 1980).

Na atualidade, até o presente momento, vemos três principais sistemas de provas, sendo esses: sistema legal de provas ou sistema de prova tarifada; sistema da íntima convicção; e sistema do livre convencimento motivado (LOPES JR).

O sistema legal de provas é hierarquizado, sendo criticado por limitar a ação do juiz, onde a confissão é considerada prova absoluta -fato este chamado de rainha das provas. Para um maior entendimento, vejamos:

A confissão era considerada uma prova absoluta, uma só testemunha não tinha valor etc. Saltam aos olhos os graves inconvenientes de tal sistema, na medida em que não permitia uma valoração da prova por parte do juiz, que se via limitado a aferir segundo os critérios previamente definidos na lei, sem espaço para sua sensibilidade ou eleições de significados a partir da especificidade do caso (LOPES JR, 2016, p. 205- 206).

Sabe-se que o sistema de prova tarifada já não é mais adotado pelo nosso ordenamento jurídico brasileiro, porém, ainda há resquícios deste sistema em nosso Código Penal, como se dá no caso do exame de corpo de delito e condicionamento da validade da fotografia do documento a sua autenticação, elencados nos artigos 158 e 232, respectivamente, do Código de Processo Penal, exemplos que demonstram a limitação prévia do julgador (RANGEL, 2015).

O sistema da íntima convicção, é aplicado somente ao Tribunal do Júri, onde o juiz decide com total liberdade, não necessitado motivar e fundamentar sua decisão. Segue o entendimento de Paulo Rangel quanto o assunto:

Nesse sistema, o legislador impõe ao magistrado toda a responsabilidade pela avaliação das provas, dando a ele liberdade para decidir de acordo, única e exclusivamente, com a sua consciência. O magistrado não está obrigado a fundamentar sua decisão, pois pode valer-se da experiência pessoal que tem, bem como das provas que estão ou não nos autos do processo. O juiz decide de acordo com sua convicção íntima (2015, p. 516).

Sendo assim, nos resta falar do atual sistema adotado no Brasil, que é o do livre convencimento motivado ou da persuasão racional, previsto no caput do artigo 155 do Código Penal. Tal sistema não é hierarquizado como no sistema de prova tarifada, ficando o juiz com seu livre convencimento á valorar as provas, desde que faça motivadamente, fundamentando suas razões, conforme os dispositivos constitucionais do contraditório, sendo vedado que o julgador motive suas decisões mediante lei pessoal e consciência íntima. Vamos falar no próximo tópico em como este sistema opera a respeito dos crimes sexuais (LOPES JR, 2016).

As provas ilegítimas contrariam as regras estabelecidas no Código de Processo Penal, sendo uma infração as normas do Processo Penal, já nas provas ilícitas os direitos materiais são violados. Porém, quando esta prova ilícita se faz necessária em algum caso por ser o único meio de se comprovar a inocência do acusado, a doutrina majoritária defende sua aceitação com a concepção de que um bem superior estaria sendo conservado, na qual seria a liberdade de um inocente, ato este denominado como teoria da proporcionalidade (COSTA, 1999).

Já salientava sobre este assunto Fernando da Costa a respeito da questão da inadmissibilidade das provas ilícitas que:

Na verdade, se a inadmissibilidade das provas ilícitas está no capítulo destinado aos direitos e garantias fundamentais do homem, não pode repugnar à comum consciência jurídica o fato de a defesa conseguir por meio ilícito prova que demonstre a inocência do imputado. Poder-se-á, então, dizer: male captum, bene retentum. É preciso que nos pratos afilados da balança sejam pesados os bens jurídicos envolvidos, e, à evidência, a tutela do direito de liberdade do indivíduo “es un valor más importante para la sociedad” que a tutela do outro bem protegido pela proteção do sigilo. Assim, uma interceptação telefônica, mesmo ao arrepio da lei, se for necessariamente essencial a demonstrar a inocência do acusado, não pode ser expungida dos autos. Entre o sigilo das comunicações e o direito de liberdade, este supera aquele (1999, p.234).

Com a finalidade de se admitir ou não as provas ilícitas, é inevitável a continuidade do confronto entre os bens jurídicos, tendo, porém, a sua constitucionalidade assegurada, mostrando-se então o não absolutismo das regras constitucionais, sobrelevando o princípio da liberdade da pessoa (GRECO FILHO, 1995).

Existe ainda, as provas ilícitas por derivação, que seriam as provas ainda que produzidas legalmente, porém, estão afetadas por serem ilícitas as provas originárias, sendo este julgamento externado no artigo 157, § 1º do Código de Processo Penal, vejamos: 

Artigo 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais:

§ 1º. São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras (1941, online).

3.2 Meios de prova nos crimes sexuais

Mesmo que se tenha a proteção da liberdade sexual por parte da legislação, esta proteção não é contemplada inteiramente. É imposto a atribuição significativa cultural a violência sexual, mesmo que isto não seja ordenado no regimento dos direitos e da tipificação dos atos criminosos. A coibição a esses atos horrendos por muitas vezes não vem por conta da não preocupação por parte dos legisladores em punir os agressores, e muito menos ainda de tratar as vítimas, que, na grande maioria, sofrem inúmeros danos psicológicos e físicos (PIMENTEL; SCHRITZMEYER; PANDJIARJIAN, 1999).

Nesse sentido, é importante para o assunto, trazer o entendimento de Silva Pimentel, Ana Lúcia e Valéria Pandjiarjian quanto á deturpação de valores sociais, sendo tomado por preconceitos discriminatórios, sendo improvável ter como prioridade a dignidade da pessoa humana pelos operadores de direito, senão vejamos:

Nem sempre é absoluta, coerente e linear a relação que existe entre a norma positiva, a norma aplicada aos casos e os valores presentes na sociedade. Fica patente que o momento de aplicação do direito é muito mais do que momento de mecânica subsunção do fato à norma positiva jurídica. É o momento supremo do direito que ressaltam muito mais os valores do que os fatos sociais. Contudo, os valores sociais, por vezes travestidos em estereótipos e preconceitos discriminatórios, atuam sub-repticiamente, inconscientemente nas argumentações dos operadores de direito, impedindo-os de desempenharem suas funções tendo em vista o respeito, a dignidade e a justiça (1999, p. 24).

Esses crimes na maioria das vezes acontecem clandestinamente, onde infelizmente os únicos olhos que presenciam o crime são os do próprio agressor e da vítima, na maioria das vezes, mínima a presença de provas contra o acusado (NUCCI, 2014).

A materialidade desses crimes pode ser comprovada por meio do exame pericial, quais são: exame de Conjunção Carnal, exame de Ato Libidinoso e exame de pesquisa de espermatozoides, além do exame de lesão corporal, porém tristemente mesmo com esses exames, a materialidade é dificilmente comprovada, por conta da particularidade do abuso realizado, do curso do tempo e das singularidades pessoais e físicas da vítima (NUCCI, 2014).

Além do depoimento da vítima, difundido ou não por laudo psicológico e o exame de corpo de delito, são meios que também podem comprovar crimes contra a dignidade sexual. Segundo o entendimento de Avena a respeito deste exame, podemos entender melhor, vejamos:

Compreende-se a perícia destinada à comprovação da materialidade da infração que deixa vestígio [...]. Tal conceituação decorre da exegese do art. 158 do Código de Processo Penal, dispondo que quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado (2009, p.267).

No exame de corpo de delito são buscados, por médicos perito legistas ,evidências, tais como: lesões corporais, ruptura do hímen e presença de esperma de algum ato libidinoso diferente da conjunção carnal ou da própria prática da conjunção carnal, a título de elucidação, vamos exemplificar que esta prova pericial é por muitas vezes insuficiente para se comprovar o abuso, uma confirmação disto é que o ato de tocar as partes íntimas da vítima, ato libidinoso, não é deixado vestígios constatáveis, da mesma maneira que, vítimas não virgens e com o hímen resistente, tendo seu óstio amplo e pela elasticidade de sua membrana, permite a conjunção carnal sem se romper e os casos ocorridos em um vasto tempo, não seriam suscetíveis a comprovação por perícia (BENFICA; VAZ, 2008).

Além disso, existe a falta de informação por parte das vítimas a respeito da importância do exame de corpo de delito, a precariedade dos recursos e instalações dos departamentos médicos, a ausência de recursos humanos e a indisponibilidade deste exame em algumas cidades do interior (VAZ; BENFICA; FROÉS, 2000). 

No que se refere a escassez dos exames periciais para comprovar a materialidade de crimes sexuais e para se ter uma maior elucidação do assunto, vejamos o entendimento de Tilman Furniss:

No que tange à insuficiência dos exames periciais para provar a materialidade de abusos sexuais, na maioria dos casos, a prova Forense e a evidência médica estão disponíveis apenas em uma minoria dos casos [...]. Os profissionais terão de conviver com o fato de que também no futuro a maioria dos casos não terá evidência médica conclusiva de abuso sexual. Por exemplo, um grave abuso oral prolongado pode não ser medicamente detectável. Mas até mesmo uma clara evidência médica de abuso sexual muitas vezes ainda não constitui prova forense no que se refere à pessoa que cometeu o abuso (1993, p.29).

Existe ainda, a noção sociológica de gênero. Para entender este conceito devemos partir do pressuposto que há um acervo de valores inerentes aos costumes de cada indivíduo, e que são transmitidos nas exteriorizações dos operadores de direitos, será julgado tanto o agressor quanto a vítima pelo delito e pelo seu comportamento, respectivamente (VAZ; BENFICA; FROÉS, 2000).

O que de fato está em análise são os modos e condutas que foram impostos a homens e mulheres no decurso do tempo, fitando a forma como o réu e a vítima estão incertos no contexto social em que vivem, ocorrendo uma real contraversão de valores, onde a vítima tem que provar por a + b que não colaborou para tal crime ter ocorrido com a mesma, o que se está nos ordenamentos jurídicos é infelizmente contrastado com a fria realidade (VAZ; BENFICA; FROÉS, 2000).

Delitos estes que ocorrem em locais ocultos, longe de olhares de testemunhas, como já dito, onde por vezes há apenas a palavra da vítima contra a do agressor, sobrando aos juristas a apreciação atribuída diferenciada as alegações da vítima, demarcando o grau de confiança a ser retirada da palavra da mesma, contrastando com a declaração do acusado, no qual na avaliação das provas, pouco ou nenhum valor se tem a palavra da vítima nestes casos, em que o resultado lógico muitas vezes será a absolvição por faltas de provas ou por dúvida, pois, como o conceito de honestidade não foi tipificado de forma concreta no Código Penal, ficou sempre a cargo dos juízes estabelece-lo, conforme os padrões vigentes em determinado meio (NUCCI, 2014).

Concomitantemente, no mesmo sentido deste entendimento, vamos trazer à baila, a lição de Tourinho Filho, para que seja frisado o valor que é a palavra da vítima, mesmo sabendo que comprovado a materialidade do delito por meio de exame médico legal, necessariamente é recorrido a palavra do ofendido, vejamos:

Nos crimes contra a liberdade sexual, a palavra da ofendida constitui o vértice de todas as provas. Na verdade, se assim não fosse, dificilmente alguém seria condenado como corruptor, estuprador etc., uma vez que a natureza mesma dessas infrações está a indicar não poderem ser praticadas à vista de outrem (2013, p. 336).

Sobre o depoimento sem dano, ele tem o objetivo de amenizar o trauma que a vítima já sofre, tendo o seu foco em crianças e adolescentes, evitando o impacto duramente negativo da revitimização, pois, esses traumas podem ser reproduzidos e aumentados cada vez que contassem o fato como prova testemunhal, onde este depoimento seria colhido em sala especial por um assistente social ou um psicólogo, transmitido por vídeo aos juízes e as partes, sendo a vítima poupada da exposição pública, por vezes essas crianças e adolescentes estão a mercê da fragilidade emocional gerada pelo contato novamente com o trauma, podendo fazer com que essas vítimas omitam detalhes, fatos do abuso sofrido, como forma de evitar e afastar a situação traumática do abuso (NUCCI, 2014).

O Conselho Nacional de Justiça expediu, em data de 23 de novembro de 2010, a Recomendação nº 33, orientando a criação de depoimentos especiais por parte dos tribunais de Justiça em todo o Brasil, com o fito de escutar as vítimas, principalmente, adolescentes e crianças, com a devida qualificação dos magistrados, sendo que, a maneira tradicional de colher depoimento das vítimas, as colocam novamente em contato com o trauma, visam então, minorar tal sofrimento,  assegurando o respeito ás normas e princípios, tanto no âmbito nacional, quanto no internacional, para a escuta diferenciada das vítimas ou testemunhas no processo (CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, 2020).

Ratificando com o exposto acima, tendo como objetivo dar mais força ao embasamento ora alegado, tendo como foque a criança e ao adolescente, concernente ao trauma sofrido por conta desses abusos sexuais, que é muito prejudicial na hora da vítima dar seu depoimento, salienta o escritor Tilman Furniss, vejamos:

No abuso sexual da criança como síndrome de segredo não podemos esperar que as crianças revelem o abuso sexual quando são perguntadas, direta e abertamente, sobre sua experiência É comum não conseguirmos nenhuma resposta válida [...] A criança precisa saber que nós sabemos por que ela está preocupada, por que ela talvez esteja assustada e perturbada, e ainda assim periga ela não falar. Os profissionais que lidam com crianças devem saber que existem muitas razões pelas quais uma criança pode estar assustada e ‘motivada a não estar motivada a revelar’, e por que a criança pode não confiar em nossa ajuda (1993, p. 177).

Porém, ainda há divergência entre os profissionais da psicologia a respeito do depoimento sem dano, afirmando que não possuem liberdade para abordar o trauma como a psicologia ensina, pois, com isso conseguiriam extrair a verdade dos fatos. Entretanto, ficam presos às decisões dos magistrados (CEZAR, 2007).

3.3 Análise de casos concretos e a polêmica sobre a dificuldade probatória

Sendo o crime sexual um dos mais bárbaros existentes por violar diretamente a liberdade sexual, é infelizmente um dos crimes com maior desafio probatório. Ao analisar os casos concretos, de modo geral, toma-se como base que os agressores usam o poder de persuasão e a força física para abordar as vítimas com o objetivo de abusarem das mesmas, transgredindo assim, o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, mesmo este princípio sendo inerente a pessoa humana (BITENCOURT, 2014).

A priori, vamos abordar como, injustamente, o comportamento da vítima e sua reação, podem enfraquecer ou anular a confiabilidade da palavra da mesma, dificultando assim o meio probatório. Um exemplo disto é que se a vítima não tiver uma vida de acordo com o padrão imposto a ela, como no caso das mulheres, vestida de maneira sedutora, em lugar perigoso, em horário avançado da noite, a mulher poderá ser vista como provocadora da situação e não como vítima. E mesmo que a vítima corra grande perigo de ser lesionada fisicamente ou até morta, se ela não reagir com gritos, chutes, se debater ou até mesmo evitar contato com o agressor, ela não provou que não queria, não reagiu adequadamente (ELUF, 1999).

Em relação a este entendimento tradicional a respeito da reação da vítima e de como ela deve se portar, mesmo após dois séculos, ele continua o mesmo em muitos casos, carecendo de instantânea conversão, que infelizmente acontece em sua supremacia, e inviabiliza a palavra da vítima, alegando não ter peso. Sobre isto salienta Luíza Eluf:

Fazer-se sensual e atraente pode ser confundido com colocar-se em disponibilidade total, sem direito à escolha. A predisposição sexual, que é parte da natureza humana, na mulher é interpretada como sinal verde para qualquer tipo de abordagem, mesmo que desrespeitosa e violenta (1999, p. 06).

Ademais, outro exemplo é a respeito do abuso infantil e de adolescentes, onde se tem uma grande dificuldade de determinar o ilícito penal, por conta de acontecerem frequentemente e por vezes não possuir violência física, dificultando a prova (VIGARELLO, 1998).

Por conta do apego a prova material no processo penal, é um crime repudiado pela sociedade e por muitas vezes pouco condenado penalmente, muitas dessas vítimas são abusadas desde a infância até a idade da adolescência, por estarem na fase de formação, demoram a compreender o que de fato está acontecendo,  que sua realidade é a de abuso sexual pelo seu próprio padrasto, familiar ou pai, e quando entendem o que está acontecendo, tendem a se envergonharem, se culparem e principalmente, surge o medo de perder o amor da mãe ao se revelar o terrível segredo (VIGARELLO, 1998).

Analisando determinado caso de estupro onde o agressor era policial militar e tio da vítima, que na época tinha 12 anos de idade, constituindo assim estupro de vulnerável, porém, em 1998 o agressor foi inocentado pela 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, com o embasamento de que a presunção seria relativa e não absoluta, a vítima não se mostrar inocente, ingênua, e sim desonesta, corrompida e informada a respeito do sexo, esse julgado se deu por conta da vítima à época do fato manter um relacionamento sexual com seu namorado, mesmo com o comportamento agressivo do réu que mantinha uma arma na cabeceira da cama e obrigava a vítima a manter conjunção carnal com ele quando ninguém estava em casa (CRUZ, 2004).

Sabe-se que é significativo a presença de “violência de sangue” e a violência física para contribuir para o convencimento dos operadores de direito, suprimindo então a violência emocional, moral e psicológica, que deveriam ser constatados em laudos psicológicos e que essas vítimas recebessem acompanhamento psicológico, onde muitas vezes a vítima é desmoralizada por não haver violência física. A respeito disto, tendo foque principalmente nas mulheres, e aventando a respeito da autoculpa que a vítima sofre, vejamos o entendimento de Sônia Rovinski:

Certamente, por essas dificuldades no reconhecimento da mulher como vítima de agressões sexuais, que iniciam não apenas no momento do registro de uma delegacia de polícia, mas que também perpassam ao Judiciário, quando seus agentes não a reconhecem como um sujeito portador de danos decorrentes da agressão sexual sofrida, é que esta normalmente opta pela resignação, sem encaminhar juridicamente seus direitos. Fragilizada pela agressão e sem apoio necessário, tende a se culpar pelo próprio sofrimento (2019, p.65).

Na fase do inquérito policial, deveria iniciar a mudança do tratamento ás vítimas de abuso sexual, com o entendimento de que qualquer mulher pode infelizmente ser vítima de violência sexual, onde os policiais sem emitir juízo de valor e sem a possibilidade de não registrarem a ocorrência, por questão de alegação própria, ponto de vista ou afirmando não constituir crime, pois constituem estereótipos (FONTANA, 2000).

Ainda sobre a análise de casos concretos de maneira subjetiva correlacionando com a dificuldade probatória, a concepção de Alinne Bonetti nos traz uma maior compreensão do assunto:

Há uma imputação de uma corresponsabilidade ás mulheres agredidas, a qual encontra justificativas em supostos desvios das normas sociais vigentes pelas mulheres e pela expectativa de um lugar que cabe à mulher ocupar na sociedade que, parece estar estreitamente à quebra das qualidades morais que se espera das mulheres. Nesse sentido, a mulher, muito embora tenha sido violentada, é invariavelmente vista com desconfiança, sendo colocada sob avaliação moral (2002, p. 45).

Ainda por cima, há casos em que vem à tona apenas anos depois do abuso, fazendo com que exames como o de corpo e de delito, seja insuficiente, por não ser possível encontrar vestígios de esperma, lesões corporais e nem sinais de violência, exames esses que são usados para que se comprovem tal crime, seriam todos inconclusivos, restando apenas a palavra e depoimento da vítima que, por vezes e na maioria dos casos é insuficiente e, ainda a vítima se vê em contato novamente com o trauma, o que dificulta o relato dos fatos (CAPEZ, 2015).

Entendemos, para o âmago do sistema probatório e vendo os casos concretos, que não se pode imputar ao modo de vida levado pela vítima qualquer relação com o abuso sofrido sendo que, em todos os casos a palavra da vítima, independentemente de seu histórico, vida sexual, reação ou vestimenta, conquistará poderoso destaque, ainda que não seja permitido o uso exclusivo desta desvinculada dos outros meios probatórios, para a configuração do crime (CAPEZ, 2015).

CONCLUSÃO

Ao término da presente pesquisa podemos ver que foi analisado o bem jurídico nos crimes sexuais e a proteção à dignidade da pessoa humana. Ao tempo que foi atingido este objetivo, também foram atingidos a investigação do bem jurídico penalmente tutelado nos crimes sexuais, a exploração dos crimes sexuais previstos na legislação penal e sua impunidade e a pesquisa das provas nos crimes contra a dignidade sexual.

Nesse sentido, a liberdade, igualdade e dignidade são os princípios estruturantes, provenientes da ideia dos direitos humanos e dos direitos constitucionais fundamentais, para a construção de um direito democrático da sexualidade.

Sabendo que, a concepção de bem jurídico revela um interesse existencial da sociedade que, por ser tido como imprescindível à sua própria existência comunitária, recebe um juízo de valoração pelo Direito e passa a gozar de proteção jurídica e efetiva proteção do Estado, tendo, portanto, valoração constitucional. 

Todavia é revelado a tamanha inoperância, dificuldade e escassez executória nestes crimes sexuais, onde os meios de provas, por muitas vezes, são ineficazes e de difícil produção.

A tamanha importância e peso deste assunto na sociedade não condiz com a realidade vivida, o bem jurídico da liberdade sexual que deveria ser protegido, é na maioria das vezes deturpado, a dignidade da pessoa humana, onde seu viés é a sua proteção, no entanto há a corrupção da mesma.

Em conclusão,  e com base em todo o material utilizado na presente pesquisa, entende-se que o estudo do bem jurídico e todos os seus reflexos penais e processuais penais são complexos, sendo que, tanto a doutrina quanto os mais diversos julgados desde longa data estão se debruçando nos estudos sobre o tema. 

Sem a pretensão de afirmar que a pesquisa está completa com o presente artigo, afirmamos que juristas no futuro terão amplo material para debate, dada a fluidez do tema.

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Data da conclusão/última revisão: 15/08/2020

Adriano Gouveia Lima e Sara Rúbia Reis Vidal Pereira

Adriano Gouveia Lima: Professor no curso de direito da UniEvangélica em Anápolis. Mestre e especialista em direito penal. Advogado;

Sara Rúbia Reis Vidal Pereira: Acadêmica do curso de direito da UniEvangélica em Anápolis.