O movimento da lei e da ordem como fundamento da repressão da criminalidade organizada

 SUMÁRIO: INTRODUÇÃO .  CAPÍTULO I – O MOVIMENTO DA LEI E DA ORDEM. 1.1 Evolução histórica.1.2 Bases filosófica. 1.3 Países adeptos ao movimento.  CAPÍTULO II – LEI E ORDEM E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA. 2.1 As garantias e princípios penais constitucionais.2.2 Flexibilização do direito de inocência. 2.3 Movimento da lei e ordem e os diplomas normativos que o adotaram. CAPÍTULO III – RELAÇÃO DO MOVIMENTO LEI E ORDEM COM AS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS. 3.1 Conceito de organizações criminosas e seus requisitos. 3.2 O instituto da colaboração premiada e o movimento da lei e da ordem. 3.3 Efetividade do movimento da lei e ordem frente às organizações criminosas. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS

INTRODUÇÃO 

O presente artigo tem como objetivo analisar e estudar o movimento criminológico da lei e da ordem, como forma de repressão aos crimes, especialmente no que se refere à criminalidade organizada, através do estudo de suas bases filosóficas e de sua compatibilidade, ou não, com o ordenamento Pátrio.

Desse modo, no primeiro capítulo foi realizado um estudo a respeito da evolução histórica do movimento da lei e da ordem, perpassando pela sua influência no programa de tolerância zero implantando nos EUA, bem como as suas bases filosóficas e os países adeptos ao movimento.

Em continuidade, no segundo capítulo, foi abordada as garantias e princípios penais constitucionais, a existência de flexibilização do direito de inocência em nosso ordenamento e os diplomas normativos brasileiros que sofreram influência do movimento da lei e da ordem. 

Por fim, no último capítulo, discorreu-se sobre o conceito de organizações criminosas, seus requisitos, institutos positivados, em especial o da colaboração premiada, e a efetividade do movimento da lei e da ordem frente a esses delitos. 

Logo, com este artigo científico buscamos esclarecer o assunto, sempre tendo como base a melhor doutrina e a mais atualizada jurisprudência sobre o tema. 

CAPÍTULO I - O MOVIMENTO DA LEI E DA ORDEM

O presente capítulo destina-se a discorrer sobre a evolução histórica do movimento da lei e da ordem, perpassando pela teoria das janelas quebradas e pela política da tolerância zero. Além disso, objetiva-se demonstrar as bases filosóficas que sustentaram os ideais de tal movimento, bem como explorar a adesão do citado movimento em países como o Brasil e os Estados Unidos da América.

1.1– Evolução histórica

O surgimento do movimento da lei e da ordem remonta ao século 70, nos Estados Unidos da América, em um contexto pós-segunda guerra mundial. O aumento da criminalidade nas grandes metrópoles fez com que surgissem várias leis de caráter repressivo e que ocorresse um aumento da atuação policial (ARAUJO, 2017). 

Em razão disso, a sociedade passou a ser dividida em dois ramos opostos: os cidadãos de bem, os quais mereciam a tutela estatal e os inimigos da sociedade, aos quais se destinaria a repressão do Estado, com o intuito de se prevenir a reincidência criminosa e amenizar a crescente criminalidade. Ralf Dahrendorf foi um dos criadores deste movimento, o qual se ramificou, em 1991, dando origem ao programa da tolerância zero (ARAGÃO, 2010).

O programa da tolerância zero, sustenta-se, em grande parte, na teoria da janela quebrada. Tal teoria aduzia que a falta de repressão estatal aos delitos, ainda que pequenos, levaria a um clima de anomia, sendo um terreno fértil para a desordem social (BELLI, 2000).

Para Dahrendorf, (1987, p. 31), em sua obra “A lei e a Ordem”, a anomia pode ser conceituada como:

 Uma condição social onde as normas reguladoras do comportamento das pessoas perderam sua validade. Uma garantia dessa validade consiste na força presente e clara das sanções. Onde prevalece a impunidade, a eficácia das normas está em perigo. Nesse sentido, a anomia descreve um estado de coisas onde as violações de normas não são punidas.

Nessa linha, a teoria das janelas quebradas, inspirou-se na Escola de Chicago, a qual possuía uma explicação sociológica do delito, tratando da sociologia da subcultura das periferias (VALLE, 2018).

Os pesquisadores da escola de Chicago, ao analisarem a cidade, concluíram que o convívio nos grandes centros urbanos proporcionava distanciamento entre os indivíduos, bem como o enfraquecimento dos mecanismos de controle, o que culminava em insegurança e isolamento (MELHEM, 2013). 

Tal situação poderia ser comparada ao que os outros sociólogos denominavam anomia, vez que a ausência de vínculos culminaria em pessoas sem senso de responsabilidade e sem limites. Essa situação poderia ser ocasionada tanto pela ausência de normas tanto pelo excesso. Assim, as subculturas criminais surgem justamente pela ausência dos vínculos tradicionais, sendo uma reação da minoria que, por estar marginalizada, sente-se excluída de tais vínculos (MELHEM, 2013).

Tiago Ivo Odon, ao tratar da teoria das Janelas quebradas, aduz em sua estrutura  que:

A teoria das janelas quebradas – broken windows theory –, como ficou conhecida, foi publicada por dois cientistas sociais da Universidade de Harvard, James Wilson e George Kelling, na revista The Atlantic Monthly, em março de 1982. A teoria baseia-se em experimento realizado por Philip Zimbardo em 1969, psicólogo da Universidade de Stanford. Foram deixados dois automóveis idênticos (mesma marca, modelo e cor) em uma via pública – um no Bronx, então uma zona pobre e conflituosa de Nova Iorque, e o outro em Palo Alto, zona rica e tranquila da Califórnia. O carro abandonado no Bronx começou a ser vandalizado em poucas horas. Levaram tudo que pudesse ser aproveitado, e o que não foi possível levar foi destruído. O automóvel em Palo Alto, por sua vez, manteve-se intacto, até que os investigadores, após uma semana, quebraram uma das janelas do carro. Então desencadeou-se o mesmo processo observado no Bronx. O carro foi destroçado por grupos vândalos em poucas horas. (2016, p. 2). 

Assim, o experimento das janelas quebradas, realizado com a finalidade, a priori, de se utilizar a pobreza como fundamento do crime demonstrou, na verdade, que o fenômeno criminológico encontra explicação na ausência da atuação estatal (VALLE, 2018). 

Não obstante, Mauro Henrique Tavares Duarte, et al, tecem críticas à teoria das janelas quebradas:

O fato é que a aludida teoria se perdeu em si mesma ao tentar conceituar e distinguir pessoas boas, de pessoas más. A Broken Windows, como já visto, somente atinge pessoas de baixa classe social. Tais penas nunca afetariam os delinquentes que fizessem parte da classe alta, pois estes nunca se enquadrariam ‘nos padrões’ estereotipados da teoria. As penas chegaram a ser tão estapafúrdias que, nos Estados Unidos, uma pessoa chegou a ser condenada por um furto de um veículo e foi obrigada, além da pena privativa de liberdade, de ‘andar com uma camisa dizendo: ‘Sou um ladrão de carros’. Da mesma forma que um rapaz, após ser condenado por aborrecer sua ex-esposa, ‘foi condenado a deixá-la cuspir em seu rosto’ (Coutinho, 2003, p. 26). Denota-se, portanto, o restabelecimento da Lei de Talião: ‘olho por olho, dente por dente’ (2015, p. 39).

Nessa linha, Rudolph Giuliani eleito prefeito de Nova Iorque, em 1994, foi o responsável por implantar o programa da tolerância zero. A reestruturação no departamento da polícia, com a duplicação dos recursos humanos e financeiros, corroborou com a implantação de tal política.  Assim, houve uma demissão dos polícias graduados e descentralização dos serviços, o que resultou em um policiamento comunitário, buscando a aproximação da polícia com a população (VALLE, 2018). 

Para Bratton, comissário de polícia do Prefeito de Nova Iorque, a então estratégia de policiamento chamada de tolerância zero serviria para consertar as janelas quebradas e evitar que a quebrassem novamente, para ele, tal política serviria em qualquer cidade da América ou, até mesmo, do mundo. (ODON, 2016)

Nessa acepção, tem-se que a teoria das janelas quebradas era vista pela população como uma solução milagrosa à criminalidade, uma vez que a repressão aos crimes de menor gravidade gerava uma sensação de segurança e garantia a aplicação da lei e da ordem pelo Estado (ARAUJO, 2017).

Nesse diapasão, entre os anos de 1993 e 1998, Nova York experimentou um aumento de 40% no número de detenções por delitos de reduzida gravidade. Os índices divulgados posteriormente reforçavam uma queda significativa no número de pequenos delitos cometidos, o que refletiu, nos anos subsequentes, em mudanças legislativas e nas políticas criminais até então adotadas (ARAUJO, 2017).

Sobre isso, Tiago Ivo Odon (2016, p. 4) aduz que “Os bons resultados ecoaram pelo mundo, e não passaram despercebidos do nosso Congresso Nacional. Muitas proposições legislativas passaram a mencionar a referida política implantada em Nova Iorque, ou a teoria que lhe deu base”. 

 Não obstante, há um importante ponto de distinção entre a teoria das janelas quebradas e a política de tolerância zero, qual seja: esta culminou em uma expressiva repressão policial, com um consequente aumento da vigilância, enquanto aquela buscava a preservação e recuperação da res pública, atuando diretamente contra às pequenas infrações (VALLE, 2018). 

Outrossim, a “teoria da vidraça quebrada” baseava-se no ditado popular de que “quem rouba um ovo, rouba um boi”, legitimando, assim, a punição de condutas consideradas leves, como a de pular por cima da catraca do ônibus, a fim de proporcionar uma sensação de autoridade (ARAGÃO, 2010).

Isso porque, nos anos de 70 e 80, enfrentava-se uma decadência urbana na cidade, na qual, nos metrôs, os indivíduos pulavam as catracas. Assim, com a adoção de tal política criminal, começou-se uma prisão em massa nas estações, o que refletiu em uma diminuição do número de passageiros que não pagavam os bilhetes (VALLE, 2018).

Nesse sentido, a validade das normas não residiria no fato de serem obedecidas ou corretas sob a perspectiva moral, mas sim porque as violações a elas seriam devidamente punidas. Ademais, a eficácia da norma também estaria atrelada a uma figura de autoridade que fosse capaz de fazê-la vigorar (DAHRENDORF, 1987). 

Ademais, a política da tolerância zero atingiu outros grupos como os mendigos, pichadores, bêbados, baderneiros, serviços informais nos semáforos, dentre outros (VALLE, 2018).

Não obstante, Tiago Ivo Odon aduz que o sociólogo francês Loic Wacquant teceu críticas à teoria das janelas quebradas.  Segundo ele,

não foi a estratégia de policiamento voltada para a restauração moral da norma que produziu efeitos, conforme postula a teoria, mas o aumento e a concentração da polícia e da repressão penal. Como referido, o programa Tolerância Zero incluiu também uma ampla reestruturação burocrática no Departamento de Polícia de Nova Iorque, uma grande expansão dos recursos humanos e financeiros e o desenvolvimento de um sistema informático de coleta e compartilhamento de dados. Assim, uma burocracia antes reputada como covarde e passiva, que havia se acostumado a esperar que as vítimas viessem registrar ocorrências, transfigurou-se numa ‘empresa de segurança’ proativa e ofensiva, dotada de recursos humanos e financeiros expressivos. Assim, para Wacquant, foi o aumento maciço da vigilância e o seu direcionamento para as classes mais pobres que contribuiu para a redução da criminalidade. (2016, p. 7)

Lado outro, os crimes organizados também são um fenômeno que fazem questionar a legitimidade do Estado em deter o monopólio da força (DAHRENDORF, 1987).

1.2– Bases filosóficas

Werner Maihofer foi um dos representantes dos “acadêmicos alternativos”, os quais foram responsáveis por promoverem uma reforma na legislação criminal na Alemanha. O citado autor repudiava a noção de que o homem seria moralmente livre e capaz de discernir o bem do mal (DAHRENDORF, 1987). 

Assim, segundo Ralf Dahrendorf, Maihofer utilizava-se da casualidade quando se tratava dos delinquentes e das penas a serem aplicadas:

Infratores ocasionais, dispostos a arrependimento, não deveriam ser aprisionados, mesmo nos crimes sérios; infratores ocasionais, sem arrependimento, deveriam ser punidos, mas através de multas e trabalho socialmente útil, mais do que através da detenção; infratores contumazes, capazes de melhoria, deveriam receber uma ‘punição educacional’ para serem ressocializados; reincidentes, incapazes de melhoria, deveriam ser punidos com uma forma digna de detenção, para garantir a segurança deles e da sociedade. (1987, p. 53).

Já para Rousseau, a validade das normas repousaria em um consenso das partes alcançado pelo debate entre elas e não pela sanção e poder estatais. Hegel contrariava tal pensamento, uma vez que para ele os acontecimentos seriam determinados pela “vontade objetiva” e não pela vontade das partes (DAHRENDORF, 1987).

Nessa linha, para Hegel, a vontade era constituída a partir de três momentos: a universalidade, a particularidade e a singularidade, sendo que esta última superaria as duas anteriores, constituindo a liberdade objetiva. A vontade livre se afastaria, portanto, das opções pessoais e ultrapassaria os instintos, efetivando-se sob as normas morais e sob as instituições, criadas por um processo histórico (OTTONICAR, 2016).

Além disso, a visão de que poderia haver um consenso entre particulares levaria a uma condição propícia para o surgimento do totalitarismo, à medida que a vontade geral poderia se transmutar em tirania da vontade da maioria. Ademais, entregar as sanções aos particulares poderia ocasionar um tumulto. Assim, a busca de Rousseau acabaria, nas palavras de Ralf Dahrendorf, levando ao encontro de Hobbes (DAHRENDORF, 1987).

Assim, a visão de Rousseau, bem como a de Marx, no que tange à ideia de liberdade, é tida como um dos principais marcos em direção à anomia. Isso porque, baseavam-se na noção de que bastaria libertar as pessoas das restrições impostas pela sociedade, para que fossem felizes (JUNIOR DIAS, 2012).

Nesse sentido, tal noção conduziu a um enfraquecimento das ligaduras, ou seja, dos liames culturais que davam suportes à vida em sociedade, levando à criação de uma “sociedade de dois terços”.  Nessa sociedade, a classe dominante possuía acesso aos benefícios da sociedade, enquanto as demais não. Assim, ocasionou-se uma falta de coesão social, à medida em que se criou uma classe de cidadãos inúteis para o mundo, levando-os potencialmente ao crime (JUNIOR DIAS, 2012).

Lado outro, a solução para o enfraquecimento dessas ligaduras seria, segundo a visão do Ralf Dahrendorf, a reconstrução do contrato social. Tal contrato seria responsável por regular as relações entre as pessoas, enquanto as instituições garantiriam a validade e a permanência do contrato, bem como o funcionamento das relações sociais (JUNIOR DIAS, 2012). 

Nesse sentido, a reconstituição do contrato é, em resumo, a reconstrução das instituições (ADORNO, 1998). 

Assim, sobre o terceiro ensaio de Ralf Dahrendorf, Sérgio Adorno aduz que: 

Após uma análise do processo histórico de institucionalização ou ‘democratização’ dos conflitos sociais, ele vai identificar suas conseqüências em tripla direção: primeiro, o fracasso do Welfare State (Estado social) como mecanismo de transferência de recursos para garantir a efetividade dos direitos de cidadania para todos; segundo, a emergência de uma nova pobreza constituindo sete grupos principais (desempregados, idosos, famílias monoparentais, doentes e incapazes, os de baixa renda, mulheres solteiras com dependentes mais velhos e pobres internados em instituições). Todos eles extremamente dependentes de mecanismos de transferência de renda e, mais vulneráveis, incapazes de se defenderem das reduções dos benefícios do Estado social. Terceiro, uma nova explosão de litigiosidade, não mais entre patrões e empregados ou entre ricos e pobres, porém entre a ‘classe majoritária’, aqueles que estão empregados e usufruem os direitos de cidadania, e as "classes inferiores", compostas de indivíduos excluídos dos direitos e considerados dispensáveis (aqueles que não dispõem de cidadania, como os imigrantes; aqueles que já a dispuseram, mas não mais a possuem na sua totalidade, como os idosos; e aqueles que ainda não dispõem e que encontram enormes dificuldades de acesso aos direitos, como os jovens). (1998, p. 25).

Nessa linha, como solução, Ralf Dahrendorf propõe um liberalismo radical, o qual enfrentaria três problemas básicos: o problema da lei e da ordem, o futuro do trabalho e a inserção dos jovens. Sendo que, quanto ao primeiro, este não deveria ser substituído por políticas públicas voltadas à justiça distributiva, mas sim por novas atitudes das instituições, que equilibrassem firmeza e moderação (ADORNO, 1998). 

Lado outro, as instituições a serem criadas, primordialmente, seriam as relacionadas à área penal, as quais se traduziram em penas mais eficazes, sem que isso se transmutasse em uma hipernomia (excesso de normas e punições), bem como as relacionadas aos jovens, a fim de solucionar o problema de inserção, ampliando as oportunidades e exigindo mais respeito às autoridades (JUNIOR DIAS, 2012).

Ademais, Junior Dias aduz que o Ralf Dahrendorf propôs a criação de uma sociedade civil mundial:

A sociedade civil mundial por ele imaginada, por fim, deve ser estabelecida na universalização da cidadania e não na pura transformação das identidades, valores, sentimentos e modos particulares (individuais) de vida em subprodutos do consumo, massificados (2012, p. 158).

Nessa linha, o citado autor atrelava a ideia de cidadania ao conjunto de chances de vida. Assim, a sociedade ideal para ele seria aquela que oferecesse chances de vida tanto em uma concepção de prerrogativa como de provimento, sendo que a desigualdade só poderia ser considerada um meio de liberdade quando atrelada aos provimentos e não às prerrogativas (JUNIOR DIAS, 2012).

1.3– Países adeptos ao movimento

O movimento da Lei e da Ordem expandiu-se pelo mundo, chegando ao Brasil e provocando mudanças nos diplomas processuais, bem como nas Leis Penais extravagantes, como a Lei 8.072/90 (Lei de crimes Hediondos) e a Lei 10.792/2003, a qual trata da criação do regime disciplinar diferenciado (DUARTE et al, 2015).

Sobre isso, Allan Hahneman Ferreira preceitua que houve no decorrer do tempo severas mudanças no que se refere a concepção acerca da punição, as saber: 

As mudanças culturais trazidas com esse aumento do poder punitivo foram tremendas, afetaram a vida cotidiana de todos os setores sociais. A maior presença das forças policiais nas ruas para combater o crime e detectar as “classes perigosas”, a venda de mais armas para fazer a segurança privada da propriedade, as prisões maiores para ‘alojar’ mais “inimigos”, a construção de condomínios fechados, a montagem de tecnologia de segurança (câmeras, controles, cercas elétricas, etc.), tudo isso, para se proteger do perigo da violência urbana, da criminalidade, do “outro” que é criminoso e pode atacar a qualquer momento, tudo amplamente apoiado pelos discursos de repressão máxima. (2010, p. 1116). 

Tais discursos podem ser denominados de “populismo punitivo”, uma vez que carregam críticas à criminalidade e fazem um apelo para um aumento da repressão estatal, o que podia ser percebido, por exemplo, em um dos discursos do Senador Demóstenes Torres, em seu artigo “Repressão, cidadania e ternura” (FERREIRA, 2010).

No citado discurso, o Senador Demóstenes Torres evidencia a necessidade de se restaurar o viés conservador, através da repressão estatal, a fim de se enfrentar a crise criminal (FERREIRA, 2010).

No que tange a adoção pelos Estados Unidos, Ivana Gisele Maia Araújo aduz que:

Nos Estados Unidos, a redução da criminalidade urbana em Nova York foi alcançada com a adoção da política de tolerância zero, que mesmo muito criticada, surtiu efeitos pretendidos, transformando a cidade em umas das mais seguras do mundo. Destaca-se a visível diferença da Nova York em que não se podia andar com segurança nos metrôs e trens, na região de Times Square, do Central Park e a transformação em um dos pontos turísticos mais visitados do mundo. (2017, p. 8).

Nesse sentido, em 1976, alguns Estados Americanos instituíram novamente a pena de morte, bem como criaram leis mais severas, o que acarretou a posição dos EUA como detentor da quarta parte da população carcerária do mundo, sem que se computasse, em tal cálculo, os beneficiados pelo livramento condicional e pela “liberdade vigiada” (DUARTE et al, 2015). 

Assim, o movimento da lei e da ordem, bem como a política de tolerância zero, caminham em um sentido de um aumento da criminalização e do consequente encarceramento (FERREIRA, 2010). 

Ademais, Mauro Henrique Tavares Duarte, et al, concluem acerca do movimento da lei e da ordem no seguinte sentido:

Nota-se, portanto, que cada vez mais o movimento Law and Order tem provocado discussões acerca da criminalidade e propondo um Direito Penal mais severo que, do ponto de vista constitucional e social, tem destoado das funções da pena e dos objetivos basilares deste ramo do conhecimento. (2015, p.39).

Não obstante, o aumento da criminalidade e o temor da sociedade evidenciam a necessidade de se equilibrar as exigências da comunidade quanto à devida repressão aos crimes com a devida proteção aos direitos fundamentais, sobretudo aos da esfera da liberdade (BARBAGALO, 2015).

Nesse sentido, é possível traçar duas dimensões do direito penal, uma corresponde ao Estado de Direito, o qual objetiva proteger as liberdades individuais e outra que corresponde ao Estado social, o qual mitiga o direito à liberdade de que dispõe os indivíduos (BARBAGALO, 2015).

Ademais, Fernando Brandini Barbagalo aduz que Ferrajoli concebe a seguinte doutrina no seguinte sentido: 

Concebe o fim da pena não apenas como prevenção aos injustos delitos, mas também como esquema de prevenção da reação estatal desmedida. Assim, prevenção de delitos e prevenção de castigos desmedidos conformaria o modelo garantista de direito penal. Essa finalidade preventiva dúplice – prevenção dos crimes e a prevenção das penas arbitrárias – legitimam a necessidade política do direito penal como instrumento de tutela dos direitos fundamentais, no que o seu autor denominou de “utilitarismo reformado”. Na teoria garantista, apenas as lesões que podem causar perigo ou ofensa a bens fundamentais é que serão passíveis de justificar as proibições penais, devendo os demais conflitos serem resolvidos fora da esfera penal (2015, p.26).

Dessarte, a adoção do movimento da lei e da ordem e da teoria das janelas quebradas representa uma alteração da condição de ultima ratio do direito penal para a prima ratio, visto que tal movimento e teoria contrariam o princípio da intervenção mínima. Ademais, representariam uma ameaça a finalidade da pena (DUARTE et al, 2015).

CAPÍTULO II - LEI E ORDEM E A CONSTITUIÇÃO BRASILEIRA

O presente capítulo destina-se a discorrer sobre as garantias penais constitucionais, sobretudo quanto ao direito de inocência e a sua possível flexibilização. Além disso, será dissertado sobre o movimento da lei e da ordem e os diplomas normativos brasileiros que o adotaram.

Deve-se lembrar que toda a garantia sempre vem acompanhada legalmente de instrumentos de proteção. Nesse sentido, também serão estudadas as ações que visam efetivar a declaração de tais direitos assecuratórios de liberdade. 

2.1– As garantias e princípios penais constitucionais 

O surgimento dos direitos fundamentais remonta à era do Cristianismo, perpassando a antiguidade, na qual surgem ideias explícitas quanto à noção de direitos fundamentais, e chegando até a idade média, na qual houve uma diferenciação da lei divina, da lei natural e da lei positiva, e uma tentativa de aproximação dessas duas últimas. Tendo o surgimento, portanto, sofrido influência das revoluções inglesa, francesa e americana, além de sempre se referir à dignidade da pessoa humana, à liberdade e à igualdade (DOMINGUETI SILVA, 2017).

Ademais, a positivação de tais direitos está atrelada às cartas de franquias, à Magna Carta de 1215, a qual antecedeu às Declarações de Direitos posteriores, ao Ato de Habeas Corpus de 1679, sendo uma garantia judicial que protegia a liberdade de locomoção e ao Bill of Rights, o qual criou a divisão de poderes (DOMINGUETI SILVA, 2017). 

Sobre esse ponto, é possível fazer uma diferenciação entre direitos fundamentais e garantias com base na melhor doutrina, sendo que, tal aspecto é importante para depois aprofundarmos nos conceitos iniciais: 

Direitos fundamentais “são os bens em si mesmo considerados, declarados como tais no texto constitucional”; e garantias fundamentais “são estabelecidas pelo texto constitucional como instrumento de proteção dos direitos fundamentais”, Paulo, Alexandrino (2009, p. 91). (Ferrarezi, 2013)

Nesse diapasão, o direito penal, assim como os outros ramos do direito, está subordinado às normas constitucionais. Nesse sentido, a Magna Carta de 1988 traz um rol de princípios limitadores do direito de punir estatal. Lado outro, alguns desses princípios são aplicados a todos os ramos, enquanto outros apenas ao direito penal (CAMPELO RODRIGUES, 2013).

Nessa linha, Luis Luizi divide tais princípios em princípios penais constitucionais, os quais tem influência apenas no âmbito penal, e princípios que tem influência em todos os ramos, denominados de princípios constitucionais penais. Assim, cita-se como um princípio constitucional penal o da proporcionalidade, vez que aplicável a todas as esferas do direito (CAMPELO RODRIGUES, 2013).

Nesse sentido, os princípios podem ser conceituados como normas de estrutura deôntica (estabelecem juízos de dever-ser), as quais funcionam como alicerce das matérias, possuindo a generalidade, abstração e universalidade como atributos (BECHARA, et al, 2005).

No que toca a aplicação do princípio da proporcionalidade em âmbito penal, este impõe que seja respeitada a proporcionalidade entre o custo e os benefícios sociais da tipificação de uma conduta. Devendo haver um balanceamento entre o crime, a resposta estatal e a ofensa ao bem jurídico tutelado (CORDEIRO SILVA, 2010).

Assim, do rol do artigo 5º da Constituição federal é possível extrair diversos incisos correlatos ao direito processual penal, os quais se traduzem em garantias. Quais sejam: 

inciso XI, trata da inviolabilidade do domicílio; inciso XII, sobre a inviolabilidade de correspondência e de comunicações telefônicas; inciso XIV, dispõe sobre o acesso à informação; inciso XXXVII, que repudia juízo ou tribunal de exceção; inciso XXXVIII, que dispõe sobre a organização do júri; inciso XXXIX, sobre a anterioridade da lei penal; inciso XLV, sobre a intranscendência da pena; inciso XLVI, sobre a individualização da pena; inciso LIII, que garante o processo e julgamento feito por autoridade competente; inciso LIV, sobre o devido processo legal para ser privado da liberdade e de bens; inciso LV, sobre o contraditório e a ampla defesa; inciso LVI, sobre a inadmissibilidade das provas ilícitas; inciso LVII, sobre a presunção de inocência; inciso LVIII, sobre a identificação criminal; inciso LX, sobre a publicidade dos atos em caso de defesa da intimidade; inciso LXI, sobre a prisão legal e fundamentada; inciso LXII, sobre a comunicação da prisão aos familiares do preso e ao juiz; inciso LXIII, sobre a informação ao preso de seus direitos; inciso LXIV, sobre a identificação do responsável pela prisão; inciso LXV, sobre o relaxamento da prisão ilegal; inciso LXVI, sobre a liberdade provisória;  LXVIII, sobre o habeas corpus; inciso LXIX, sobre o mandado de segurança e o habeas data na esfera criminal; inciso LXXIV, sobre a assistência jurídica gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos; inciso LXXV, sobre a indenização, por  parte do Estado, pelo erro judiciário; e  LXXVIII, que garante a todos a razoável duração do processo, seja ele judicial ou administrativo. (Ferrarezi, 2013)

Dentre tais garantias, é possível citar a da ampla defesa e a do contraditório, que culmina na noção de que para cada alegação, haverá o direito de resposta, além de que para cada prova, haverá a oportunidade de se apresentar uma contra-prova (CARVALHO, 2003). 

Assim, o Supremo Tribunal Federal, na edição da Súmula 707, já se posicionou no sentido de que a não observância de tal garantia representa uma nulidade absoluta. Ademais, o contraditório, em uma acepção moderna, relaciona-se, também, à paridade de armas (FERRAREZI, 2013). 

Lado outro, o contraditório pode se dar de forma prévia ou diferida, sendo este último justificado em razão do momento da persecução criminal e da garantia da eficácia do ato. Ademais, a ampla defesa comporta o direito de autodefesa, de defesa técnica e de produção de provas (BECHARA, et al, 2005).

Tal garantia é também denominada de princípio da bilateralidade da audiência, sendo uma importante manifestação do sistema acusatório, adotado em nosso ordenamento. Não obstante, a Constituição Federal é expressa no sentido da aplicação de tal princípio nos processos judiciais e administrativos, mas não nos inquéritos policiais, os quais têm natureza de procedimento administrativo (BECHARA, et al, 2005).

No que toca ao princípio do juiz natural, o doutrinador Oliveira aduz que o direito brasileiro tem garantias inafastáveis, sendo que: 

O direito brasileiro, adotando o juiz natural em suas duas vertentes fundamentais, a da vedação do tribunal de exceção e a do juiz cuja competência seja definida anteriormente à prática do fato, reconhece como juiz natural o órgão do poder judiciário cuja competência, previamente estabelecida, derive de fontes constitucionais. E a razão de tal exigência assenta-se na configuração do nosso modelo constitucional republicano, em que as funções do poder público e particularmente de Judiciário tem distribuição extensa e minudente. (2013, p.37)

Dessarte, o princípio do juiz natural traduz-se, em síntese, na vedação à criação de um tribunal de exceção e na garantia de constituição prévia do órgão julgador (FERRAREZI, 2013). 

Há, ainda, o princípio do promotor natural, o qual veda que alguém seja processado criminalmente por autoridade incompetente, ou seja: seja julgado por órgão que não seja o do Ministério Público. Sendo que o Supremo Tribunal Federal possui decisões que vetavam a designação de promotor de justiça para exercer a função de outro (BECHARA, et al, 2005). 

Ademais, no que tange a aplicação das penas, em razão destas confrontarem e restringirem bens jurídicos, que por vezes constituem direitos fundamentais da pessoa humana, faz-se necessário haver uma maximização das garantias contra um possível abuso do poder de punir estatal (LOPES, 1991).

Lado outro, ainda que se tente minimizar a essência aflitiva da pena, esta sempre a conservará, vez que importa em restrição de direitos individuais. Dessa noção exsurge uma garantia penal, qual seja: o princípio da anterioridade da lei penal, o qual preceitua que não haverá pena sem lei anterior que a defina, traduzindo, portanto, uma das garantias contra o arbítrio na imposição das sanções (LOPES, 1991).

Extrai-se, ainda, de tal garantia, que somente a lei, editada pelo poder legislativo, com status federal, poderá definir crimes e cominar penas, configurando-se, assim, outra garantia constitucional. Além disso, é possível extrair a noção de que a lei penal não retroagirá, salvo em favor do réu (LOPES, 1991).

Nessa linha há, ainda, o princípio da individualização da pena, o qual garante a aplicação mais justa da pena, observando o caso concreto e de forma proporcional à gravidade da lesão ao bem juridicamente tutelado. Outrossim, há também o princípio da limitação da pena, o qual veda a pena de morte, salvo em caso de guerra, além de vedar as penas de caráter perpétuo, de trabalho forçado, cruéis ou de banimento (CORDEIRO SILVA, et al, 2010). 

Outro princípio que encontra respaldo constitucional é o da publicidade, o qual se traduz na garantia de que os atos processuais penais serão públicos, a fim de se preservar o controle e a fiscalização. No entanto, há previsão constitucional no sentido de restringir tal publicidade quando for necessário a preservação do interesse social e da própria intimidade do réu (BECHARA, et al, 2005).

Lado outro, a previsão do princípio do duplo grau de jurisdição, outra garantia constitucional, é controvertida na doutrina, há quem defenda que tal princípio decorra da estrutura do Judiciário dada pela Constituição Federal, outros pela previsão do art. 5º, LV e outros defendem que se origina do Pacto de São José da Costa Rica. 

De toda sorte, sobre tal princípio, Fábio Ramazzini Bechara preceitua que o duplo grau de jurisdição é uma garantia de revisão das decisões para evitar os erros judiciários, sendo que: 

O princípio do duplo grau de jurisdição implica a possibilidade ou o direito ao reexame de uma decisão judicial, da forma mais plena e ampla possível, presumindo-se que a partir da sua revisão reduz-se a probabilidade de erro judiciário. O efeito devolutivo dos recursos apresenta-se como sua característica fundamental, justamente porque gera a oportunidade da revisão. (p. 27, 2005)

Ademais, quando se fala nas garantias penais constitucionais, há duas facetas a serem discorridas, que embora sejam diferentes, são interligadas, quais sejam: a efetividade das garantias e a ponderação a ser feita em caso de confronto entre elas (CARVALHO, 2003).

Como solução à colisão de garantias, propõe-se que em um primeiro momento seja analisada a extensão dos direitos constitucionais envolvidos, em seguida seja identificado o sentido dos conceitos de tais direitos, após, verificar se o legislador já realizou tal ponderação, hipótese em que não haverá abertura para uma interpretação judicial, mas em caso negativo, deverá ser realizada uma ponderação judicial de bens constitucionais (CARVALHO, 2003).

Nesse sentido, diante da colisão entre princípios, faz-se necessário uma ponderação de tal sorte que se compatibilize ambos, sendo que:

... explicou Karl Larenz: “No caso de contradição entre princípios, tem, portanto, cada princípio de ceder perante outro, de modo a que ambos sejam actuados em termos optimos(...). Em que medida seja este o caso depende do escalão do bem jurídico em causa em cada caso e requer, ademais, uma ponderação de bens (CARVALHO, 2003). 

Assim, é possível concluir que diante da necessidade de se ponderar garantias, esta ponderação sempre culminará em uma valoração subjetiva daqueles que as interpretam. Sendo que, portanto, as metodologias de ponderação são uma forma de se manter a transparência e racionalidade, mas não uma maneira de excluir tal valoração (CARVALHO, 2003). 

No que tange à efetividade de tais garantias, o Mandado de Injunção mostra-se um importante instituto garantidor, visto que a efetivação dos direitos fundamentais sempre dependeu da vontade do poder legislativo, para o seu pleno exercício, que por vezes era omisso. Além disso, o mandado de injunção é um remédio que possui legitimidade ativa aberta. (BORGES, 2009).

2.2– Flexibilização do direito de inocência e seus desdobramentos

O direito de inocência pode ser denominado como “princípio da não-culpabilidade”, sendo tal denominação mais correta, vez que a Carta Magna, a contrário sensu, não presume a inocência. Nessa linha, tal princípio está alicerçado na proibição de antecipar os efeitos da condenação antes do trânsito em julgado (BECHARA, et al, 2005).

Além disso, há duas regras decorrentes do princípio supracitado. A primeira delas refere-se ao tratamento do autor da infração penal, o qual deve ser tratado de forma digna no curso do processo. A segunda refere-se ao ônus probatório da acusação, quanto a culpabilidade do réu (NEGRI SOARES, et al, 2018).

No que tange a primeira regra, a qual preceitua a respeito do tratamento que deve ser dado ao autor do delito, tem-se que:

Trata-se de uma regra que rege o tratamento que deve ser dado a qualquer pessoa que se veja imersa como sujeito passivo de um processo penal. Assim, a presunção de inocência como regra de tratamento impõe tratar o imputado como se fosse inocente (STC 66/1984, F. J. 1o) até que contra ele se emita sentença que declare a sua culpabilidade. Nesta faceta da presunção de inocência à qual apelam expressamente a maioria de declarações internacionais de direitos e de textos constitucionais (com exceção do espanhol, que se limita a estabelecer o direito à presunção de inocência, sem maiores especificações) (BELTRÁN, p. 158, 2018).

Sobre a segunda regra, sabe-se que esta tem origem na Espanha, em decorrência de tratados internacionais como o Pacto de San José da Costa Rica e o Convênio Europeu para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, e impõe a sucumbência de tal presunção apenas em caso de haver um procedimento probatório que observe todas as garantias processuais e que culmine em uma sentença de culpabilidade (BELTRAN, 2018). 

A origem do princípio retromencionado remonta aos ideais defendidos na Declaração do Bom Povo da Virgínea, a uma segunda manifestação nas Declarações dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789 e 1948), vez que já se garantia que a pena não seria antecipadamente aplicada. E ainda, ao Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (1966) que previa essa presunção de inocência e que serviu de base para a Administração da Justiça da Infância e da Juventude da Organização das Nações Unidas (NEGRI SOARES, et al, 2018).

Ademais, com o advento da Constituição Federal, bem como da Lei 9.033/95, houve um importante reflexo do princípio do estado de inocência no rito do tribunal do Júri, vez que a previsão de lançamento, na fase da pronúncia, do nome do acusado no rol dos culpados, perdeu a eficácia (BECHARA, et al, 2005).

Lado outro, a Súmula 716 do Supremo Tribunal Federal trouxe uma possível flexibilização ao citado princípio, uma vez que possibilita a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação de regime menos severo antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Tal previsão justifica-se em razão do princípio favor rei (BECHARA, et al, 2005).

No que tange às implicações de tal princípio, cada vez mais tem sido objeto de decisões judiciais. Nesse sentido:

Com isso, cabe mencionar alguns julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, ratificando o exercício do uso do reconhecimento constitucional da condição de inocência do acusado previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal, como no caso em que houve determinação de reinclusão de candidatado em concurso público, excluído do certame por existência de processo penal em curso, afinal, tem-se por ferido o princípio a eliminação de candidato do certame se a acusação está na fase de inquérito ou ação penal sem pena condenatória com trânsito em julgado (NEGRI SOARES, et al, p.375, 2018).

Assim, tais decisões demonstram uma preocupação em limitar o poder Estatal e garantir os direitos fundamentais dos cidadãos, bem como um tratamento imparcial aos indiciados por parte das autoridades estatais (NEGRI SOARES, et al, 2018).

Da presunção de inocência deriva o direito do preso de permanecer em silêncio e de que o seu silencio não será valorado de forma negativa pelo Juiz. Do mesmo modo, o direito norte-americano, através do caso Miranda vs. Arizona, prevê o direito ao silêncio, mas a contrário sensu, o que o preso disser será usado em seu desfavor (NARDELLI, 2015).

Além disso, através do citado julgado, ficou estabelecido que a ausência de informação ao preso do seu direito ao silêncio culminaria na nulidade de suas alegações, o que ficou conhecido como Declaração de Miranda. O direito a não autoincriminação também é reconhecido na Europa, como uma garantia implícita (NARDELLI, 2015). 

2.3– Movimento da lei e ordem e os diplomas normativos que o adotaram

O movimento da lei e da ordem surgiu nos Estados Unidos com o intuito de alargar as hipóteses de incidência do direito penal, agravando as penas já existentes e propondo um direito penal máximo. Nessa linha, os adeptos de tal movimento defendem a expressão de “direitos humanos para humanos direitos”, no sentido de que os direitos humanos devem se destinar apenas às pessoas que não cometem delitos (DUARTE, et al, 2015).

Assim, é possível presenciar reflexos de tal movimento em leis penais extravagantes, como a Lei dos crimes Hediondos (Lei 8.072/90), a qual previa, em sua redação original, que as penas previstas no artigo 2º seriam cumpridas em regime integralmente fechado (DUARTE, et al, 2015).

A citada Lei surgiu em um contexto de aumento da criminalidade no Brasil, especialmente de crimes que causavam pânico, como foi o sequestro do empresário Abílio Diniz e do publicitário Roberto Medina, uma vez que a partir desses eventos a população passou a clamar por leis mais severas (ARAGÃO, 2010).

Além disso, a criação da lei supracitada encontra respaldo na Constituição de 1988 (ARAGÃO, 2010). Nessa linha:

A Lei dos crimes hediondos surgiu junto com a Constituição de 1988 para viabilizar a aplicação de temas polêmicos. O constituinte originário deixou na Constituição Federal de 1988 competência á legislação infraconstitucional, por meio de leis complementares e ordinárias, para editar leis sobre o assunto. O art. 5º, inciso XLIII da CF/88, versa: a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. Em que a Lei n. 8.072/90 foi criada visando não apenas regulamentar ou adequar á norma Constitucional à norma Penal, mas para também acolher ordem jurídico-social.

Ademais, houve também a adoção, através dessa Lei, da política de tolerância zero, uma vez que implicou em um aumento da pena de todos os crimes nela previstos (ARAGÃO, 2010). 

Outrossim, a política supracitada, a qual possui como expoente o prefeito Rudolph Giuliani, atribui aos agentes policiais a capacidade de perseguir os delinquentes que frequentem ambientes públicos.  Lado outro, embora as estatísticas mostrem que a redução da criminalidade não está atrelada a leis mais severas, há estudiosos Brasileiros que defendem a aplicação de tais leis (MACHADO, 2006).

Além disso, é possível presenciar a influência do citado movimento na Lei 10.792/2003, a qual criou o Regime disciplinar diferenciado (DUARTE, et al, 2015). Nesse sentido:

“A Lei 10.792/2003 modificou os arts. 52, 53 e 54 da Lei de Execução Penal, instituindo o Regime Disciplinar Diferenciado, aplicando somente ao preso provisório ou condenado que, durante o cumprimento da pena, internamente no estabelecimento penal, cometa crime doloso ( e não crime culposo ou contravenção penal) que ocasione subversão da ordem ou disciplina internas, demonstre alto risco para a ordem pública e a segurança do estabelecimento penal ou da sociedade, ou tenha fundadas suspeitas de envolvimento ou participação em organizações criminosas, quadrilha ou bando. E compete ao Juízo de execução aplicar a medida, mediante requerimento fundamentado do diretor do estabelecimento prisional, após manifestação do Parquet e da defesa” (citação feita no voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura no HC 89935/BA – STJ. DJ 06.05.2008. DJe 26.05.2008)

Isso porque o regime disciplinar diferenciado trata-se de uma medida de caráter severo, uma vez que impõe regras como o isolamento dos detentos em celas individuais e apenas duas horas de banho de sol diárias. Além de possuir, em seu texto legal, conceitos abertos como “subversão da ordem ou disciplina interna” e “alto risco para a ordem e segurança do estabelecimento penal ou da sociedade” (VILASBOAS, 2013).

Além disso, critica-se o fato de que ao punir detentos que possuam suspeita de participar de organizações criminosas, bando ou quadrilha, há uma dupla punição para o mesmo fato, configurando um bis in idem (VILASBOAS, 2013).

Nota-se que o Regime Disciplinar Diferenciado foi criado em um contexto de aumento da criminalidade, principalmente no Estado de São Paulo e Rio de Janeiro, nos quais os grupos organizados criminosos passaram a atuar mais ativamente. Sendo, portanto, uma resposta ao clamor da sociedade (VILASBOAS, 2013).

CAPÍTULO III – RELAÇÃO DO MOVIMENTO LEI E ORDEM COM AS ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

O presente capítulo destina-se a discorrer sobre a Lei das Organizações criminosas e os seus requisitos legais para caracterização, além de tratar do instituto da colaboração criminosa e da relação, bem como eficácia, da supracitada lei e o Movimento da Lei e da Ordem.

3.1– Conceito de organizações criminosas e seus requisitos. 

A origem da sociedade de criminosos, expressão mais antiga e correlata a de “crime organizado”, remonta à idade média, através dos bandoleiros, os quais eram grupos armados que, dentre outras atividades ilícitas, furtavam animais e saqueavam, com uma inspiração puramente política. Ademais, há autores que preceituam que a pirataria foi a primeira expressão do crime organizado em âmbito americano (FERRO, 2006).

Ainda, sobre a evolução do crime organizado, Ana Luiza Almeida Ferro (p.59, 2006) aduz que: 

Rodolfo Maia, por sua vez, encontra as suas aludidas características embrionárias do crime organizado em especial no curso dos séculos XVIII e XIX, em sua manifestação mais elaborada, no que foi denominado de “banditismo social”, típico, conforme ele, em sua variante rural, da transição do modo de produção feudal para o capitalista ou das formações sociais ainda prevalentemente agrárias e, na vertente urbana, pela migração agrária para a cidade e pela formação do exército industrial de reserva nas grandes cidades, fenômeno social de marcante universalidade e uniformidade, possivelmente como efeito das semelhanças estruturais entre as sociedades camponesas pré-capitalistas nos diversos continentes. Como explica o autor, a “origem de classe destes bandidos e de seus congêneres urbanos é a mesma: as classes perigosas ou, respectivamente, o campesinato e o lumpemproletariado”, sendo interessante que os integrantes destas classes sociais “já eram referidos do século XIX como mob ou social scum, termos contemporaneamente utilizados nos Estados Unidos para designar os mafiosos.”

Nessa linha, os “bandidos sociais” eram vistos pelos camponeses como promoventes de reformas, tendo o apoio e admiração de tais pessoas, enquanto para o Estado eram vistos como criminosos. O bando de cangaceiros de Virgulino Ferreira da Silva e os seguidores do “Antônio Conselheiro” são exemplos históricos que demonstram a aplicação desse pensamento em âmbito brasileiro (FERRO, 2006).

Assim, os modelos sociais pós-industriais culminaram em uma mudança no paradigma da criminalidade, a qual era, anteriormente, associada à “marginalidade”, passando a ser associada, então, à noção de transnacionalidade, poder econômico e organização (MASI, 2013). 

Nessa linha, até o advento da Lei 12.850/2013 não havia uma positivação que conceituasse de forma clara e expusesse os requisitos para caracterização das denominadas organizações criminosas. Nesse sentido, parte dos doutrinadores defendiam que devia ser aplicado a conceituação da Convenção de Palermo (COUTINHO, 2020).

A citada convenção, ratificada pelo Decreto nº 5.015/2014, preceituava que o crime organizado era aquele desempenhado através da reunião de três ou mais pessoas, com o intuito de cometer infrações graves, citadas na convenção, e obter benefícios, sejam eles econômicos ou materiais (BORGES, 2016).

Em 2012 foi editada a Lei Federal nº 12.694, a qual tratava do julgamento em primeiro grau dos delitos cometidos por organizações criminosas, possibilitando a formação de um colegiado de três juízes, a fim de resguardar os juízes envolvidos no processo (VIANA, 2017). 

Lado outro, com a entrada em vigor da Lei 12.850/2013 lei, houve a revogação da Lei 9.034/95, a qual tratava do crime organizado, mas sem tipifica-lo, e a promoção de modificação no art. 288 do Código Penal, excluindo o título “quadrilha ou bando” e substituindo-o por “associação criminosa” (COUTINHO, 2020).

Além disso, a nova lei passou a prever a majoração das penas com um nítido caráter de intolerância com relação a estas práticas criminosas, senão vejamos: 

...houver emprego de arma com aumento de até 1/2, for líder de organização com pena agravada, participação de criança e adolescente com aumento de 1/6 a 2/3, concurso com funcionário público com aumento de 1/6 a 2/3, destinação produto ao exterior com aumento de 1/6 a 2/3, relação com outras organizações com aumento de 1/6 a 2/3 e transnacionalidade com aumento de 1/6 a 2/3 (BORGES, p.231, 2016).

Ademais, o artigo 1º da citada Lei definiu organização criminosa como uma associação de quatro ou mais pessoas, com divisão de tarefas, ainda que informal, organizada estruturalmente e com o intuito de conseguir, direta ou indiretamente, vantagens, mediante a prática de crimes cujas penas máximas ultrapassem quatro anos ou tenham um caráter transnacional (BECHARA, 2016). 

Assim, no que tange ao sujeito ativo, a Lei exige uma pluralidade de agentes, sendo no mínimo quatro integrantes, não sendo possível, portanto, haver uma organização criminosa unipessoal. Quanto ao sujeito passivo, este é a coletividade (COUTINHO, 2020).

Lado outro, a utilização de inimputáveis na contagem do mínimo legal exigido é controvertida. Não obstante, há autores que sustentam que será excluído da contagem aqueles que não tiverem animo associativo, funcionando, apenas, como meros instrumentos (VIANA, 2017).

Um outro requisito é que a organização seja ordenada estruturalmente, de modo que haja uma hierarquia, a fim de evitar que outros sujeitos da estrutura, a qual é piramidal, sejam identificados. Além disso, é necessário que haja uma divisão de tarefas, a qual prescinde de formalidade, sendo que a informalidade é, muitas das vezes, a regra (COUTINHO, 2020).

No que toca ao bem juridicamente tutelado, tem-se que o crime de organização criminosa tutela a paz pública, vertente subjetiva da ordem pública, ou seja, a tranquilidade e a segurança social, as quais estariam em risco em razão de tal delito (VIANA, 2017).

Ademais, as organizações criminosas precisam ter um escopo, seja direta ou indiretamente, de obter alguma vantagem, que não necessariamente será de cunho econômico, através da prática de infração criminosa em que a pena máxima seja superior a quatro anos (COUTINHO, 2020).

 Logo, as características das organizações criminosas podem assim serem resumidas:

Segundo Gomes & Cervini (1997), para que se possa falar em Crime Organizado, seria necessário que a organização obedecesse aos mesmos pressupostos da quadrilha ou bando, e pelo menos mais três dos a seguir citados: a) previsão de acumulação de riqueza; b) hierarquia estrutural; c) planejamento “empresarial”; d) tecnologia sofisticada; e) divisão funcional de atividades; f) conexão estrutural com o Poder Público; g) oferta de prestações sociais; h) divisão territorial das atividades ilegais; i) alto poder de intimidação; j) capacidade de realizar fraudes difusas; l) conexão local ou internacional com outras organizações (LUCAS, p.110, 2007). 

Assim, o poder econômico dos integrantes mostra-se relevante para possibilitar a aquisição de mais armamentos e tecnologias. Além disso, o poder de corrupção possibilita a obtenção de informações dos entes públicos sobre a investigação ou o processo que estejam em curso. Também há, em alguns casos, um caráter transnacional, em razão da lucratividade (BORGES, 2016).

Nessa linha, por muito tempo atrelou-se o crime organizado a uma noção de violência, intimidação e a uma natureza paralela ao Estado. Não obstante, atualmente sabe-se que essas características foram superadas, vez que essas organizações contam, muitas das vezes, com agentes infiltrados no Estado, havendo sempre uma conexão direta ou indireta com o aparelho estatal visando à impunidade (LUCAS, 2007). 

Outrossim, sobre a classificação das organizações criminosas, Marcelo Mendroni as dividem em grandes/transnacionais, que são as que atuam em grandes cidades, médias, as quais atuam em cidades médias, mas podem atuar em cidades grandes também e pequenas, as quais tem atuação delimitada em cidades (FERRO, 2006).

Há, ainda, a classificação dada por Rodolfo Maia, o qual cinge as organizações em cinco grupos. O primeiro relaciona-se àquelas em que há um equilíbrio de atividades lícitas e ilícitas, com um baixo grau de violência e uma hierarquia estruturada. O segundo possui um grau de estruturação organizacional menor, sendo de menor sofisticação e cometendo delitos em troca de participação no produto do crime ou pagamento de taxas fixas. O terceiro refere-se à criminalidade corporativa, são criminosos que se valem de corporações dotadas de fins legítimos para cometer ilícitos contra o sistema financeiro e a economia familiar. O quarto trata das organizações atreladas à máquina estatal, em que há um desvio de poder. E, por fim, o quinto grupo, referente as organizações terroristas (FERRO, 2006).

Outrossim, além de trazer a conceituação do que seria uma organização criminosa, a citada lei trouxe diversos mecanismos de obtenção de provas, cita-se:

a colaboração premiada; a captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos; a ação controlada; o acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais constantes de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais; a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da legislação específica; o afastamento dos sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da legislação específica; a infiltração, por policiais, em atividade de investigação, na forma do art. 11; e a cooperação entre instituições e órgãos federais, distritais, estaduais e municipais na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal (MASI, p. 37-38, 2013).

Além disso, a Lei das organizações criminosas prevê a tipificação dos crimes cometidos por agentes do processo (investigado, terceiros e policiais) que no curso da investigação revelem a identidade de colaboradores ou da estrutura de investigação, quebre o sigilo destas, impute falsamente o crime organizado ou omita informações de cadastros (BORGES, 2016).

Em suas disposições finais, a referida lei dispõe que será aplicado o rito ordinário, sendo estabelecido que o prazo máximo de conclusão da instrução processual, no caso de réu preso, será de cento e vinte dias (BORGES, 2016). 

3.2– O instituto da colaboração premiada e o movimento da lei e da ordem.

A Lei 12.850/13 trouxe em seu corpo legal o instituto da colaboração premiada como um meio de obtenção de provas, prevendo os legitimados para proporem a citada colaboração, os seus requisitos, as garantias e os direitos do colaborador. Nesse sentido, houve uma busca pelo equilíbrio entre eficiência e garantismo (MENDONÇA, 2013).

A delação premiada pode ocorrer em qualquer fase da persecução penal, até mesmo após a sentença de mérito, antes ou depois do trânsito em julgado, de modo que poderá culminar em redução ou substituição da pena, ou, ainda, perdão judicial, ainda que já tenha ocorrido a preclusão das deliberações processuais (DIPP, 2015).

Sobre o termo do acordo, Gilson Dipp (p.25-26, 2015) leciona que ele deve ser elaborado por escrito e deve ter elementos sem os quais pode gerar nulidade, senão vejamos: 

O termo de acordo (art. 6º) deverá ser elaborado por escrito (a lei não indica nenhuma forma especial, usualmente escrevendo-se como um contrato) e terá de mencionar e conter, obrigatoriamente, o relato da colaboração oferecida pelo acusado, observados e demonstrados os requisitos legais essenciais de voluntariedade e efetividade com os resultados correspondentes (inciso I). Esse relato, igualmente não tem forma predeterminada, mas é inegável que será detalhado e preciso de modo a mostrar não só o atendimento das exigências da lei como as circunstancias e condições em que se deu a colaboração. Não há padrão de avaliação da voluntariedade e efetividade que poderá portanto ser construído e revelado à luz dos resultados relacionados (assim, não valendo para todos os casos), na razão direta dos fatos expostos e esses vinculados ao conjunto dos fatos delituosos objeto da investigação ou da própria delação. A lei não cogita de relato critico ou juízo de valor da colaboração, mas parece intuitivo que desse relato decorrerá a valorização objetiva da colaboração. Aliás, pelo relato da colaboração e seus resultados é possível desde logo apurar a efetividade da colaboração, os quais ficam, depois, ao juízo do Ministério Público e da Autoridade Policial sem embargo da reavaliação pela autoridade judicial por ocasião da homologação que se dará por critérios do Juiz (surge, já aqui, espaço para imaginar, por exemplo, eventual ou possível divergência entre o ministério público e o magistrado). O relato da colaboração não poderá omitir informações ou reservar para outro momento a revelação de dados existentes pois o cumprimento da proposta e a aplicação das penas, sua redução, substituição, perdão judicial ou não aplicação, têm como pressuposto o acordo homologado. Cabe mencionar, todavia, que esse termo de acordo, ante o silencio da lei, aparentemente não se confunde com a proposta do Ministério Público (inciso II) que dá início ao incidente de colaboração premiada e em que se firmam os compromissos de parte a parte para definir os limites básicos da delação. Pela redação da lei o relato e a proposta são elementos distintos do termo (incisos I e II) indicando a existência de conteúdo e função diversos e a dizer que a homologação do termo abrange todo o desempenho das partes no procedimento de delação compreendendo o inteiro teor das declarações e documentos oferecidos e recolhidos. Em outras palavras, pela lógica da lei a proposta constitui o primeiro momento da produção do acordo e o termo é sua consolidação e conclusão, acompanhadas de anexos e adendos, como fica evidenciado por ocasião do seu encaminhamento a juízo para homologação que será pessoal ao magistrado ficando no protocolo judicial apenas a petição ou oficio de entrega sem indicação alguma do colaborador ou investigações. Ou seja, consoante o disposto nesse artigo 6º o termo de acordo contem todos os seus componentes formais e os resultados com as declarações e documentos recolhidos.

No que tange a legitimidade para participar da colaboração, tem-se que esta é composta pelo réu colaborador, acompanhado de seu defensor, bem pelo titular da ação penal, que é o Ministério Público. Além disso, há previsão legal para que em alguns casos as autoridades policiais participem (DIAS FERREIRA, 2018). 

Sobre a definição da colaboração premiada, Andrey Borges de Mendonça (p.3, 2013) aduz que:

Segundo Mario Sérgio Sobrinho, a colaboração premiada é o meio de prova pelo qual o investigado ou acusado, ao prestar suas declarações, coopera com a atividade investigativa, confessando crimes e indicando a atuação de terceiros envolvidos com a prática delitiva, de sorte a alterar o resultado das investigações em troca de benefícios processuais. Na mesma linha, Márcio Barra Lima afirma que a colaboração premiada pode ser “definida como toda e qualquer espécie de colaboração com o Estado, no exercício da atividade de persecução penal, prestada por autor, coautor ou partícipe de um ou mais ilícitos penais, relativamente ao(s) próprio(s) crime(s) de que tenha tomado parte ou pertinente a outro(s) realizado(s) por terceiros, não necessariamente cometidos em concurso de pessoas, objetivando, em troca, benefícios penais estabelecidos em lei”.

Nesse diapasão, tem-se que a principal característica da colaboração premiada é a de que ela somente é aplicável aos crimes em que há a participação de mais de um agente, não sendo possível, portanto, aplicá-la aos casos de crimes individuais (DIPP, 2015).

Nesse sentido, o parágrafo 4º do artigo 4º da Lei 12.850/13 aduz que o Ministério Público pode deixar de oferecer a denúncia nos casos em que a colaboração tenha colaborado para identificar os coautores, a estrutura da organização, a divisão de tarefas, os delitos cometidos ou para recuperar o produto do crime (DIPP, 2015).

Lado outro, cabe ressaltar que o citado instituto já existia, em um sentido material, antes da entrada em vigor da lei retromencionada, isso porque já havia previsão de benefícios para quem colaborasse com a investigação criminal, no entanto, a previsão limitava-se tão somente à concessão de benefícios (MENDONÇA, 2013).

Ademais, no que tange a relação do movimento da lei e da ordem e o instituto da colaboração premiada, João Felipe Melo Lucena de Sousa (2018, p.19) cita Geraldo Prado, o qual aduz que: 

A arquitetura da delação premiada, por sua vizinhança com a transação penal, guarda ainda outro elemento que em conexão com uma política criminal de penas cada vez maiores, tem potencial para prejudicar a apuração dos fatos, em processo público e em contraditório. O recrudescimento das penas, ditado pelo movimento de lei e ordem, facilita a ‘sedução’ da delação, esgrimindo-se no campo do concreto com uma pena de efeito simbólico, que de fato nunca caberia ou seria aplicada, mas que, do ponto de vista da estratégia de convencimento, se converte em poderoso aliado.

Lado outro, há autores como a Regina Maria Souza e a Ana Paula dos Santos Prado que defendem que o instituto da delação premiada estaria de acordo com o citado movimento da lei e da ordem, o qual foi inserido no cenário brasileiro em meados de 1990, através da Lei de crimes Hediondos (PRADO, et al, 2020).

3.3– Efetividade do movimento da lei e ordem frente às organizações criminosas.

Ralf Dahrendorf em sua obra “A lei e a ordem” aduz que o crime organizado é um fenômeno que põe em prova o monopólio da violência pelo Estado. Além disso, enfatiza que o crime colabora com o rompimento do contrato social e abre brecha para o caminho da anomia (p. 43 e 45, 1987).

Não obstante, a adoção do movimento da lei e da ordem levaria a um aumento da população carcerária e, consequentemente, dos gastos com manutenção e construção dos presídios. Além disso, tal movimento preocupa-se tão somente com uma das funções da pena, que é a punição, deixando de lado a prevenção e ressocialização (DUARTE, et al, 2015).

Ademais, a aplicação de tal teoria em leis brasileiras somente destinou-se a crimes que atingem pessoas menos favorecidas, não abrangendo, portanto, os denominados crimes de colarinho branco, não obstante sejam os que mereçam uma maior reprimenda, vez que atingem o patrimônio público (DUARTE, et al, 2015).

Além disso, Celso Domingos Polimeno cita Molina tecendo críticas ao citado movimento (p. 218, 2011): 

Essa Política Criminal defende a luta contra a criminalidade de forma irresponsável onde, na maioria das vezes, os postulados da dignidade da pessoa humana são desrespeitados e o Estado Democrático de Direito é ameaçado pela ideologia do Estado “Social” do qual nem sequer se pode falar em política criminal de “prevenção” do delito ou de prevenção “social”, senão de “dissuasão penal”. (MOLINA, 2008, p. 363).

Nesse sentido, considerando que no Brasil vige um Estado Democrático de direito, utiliza-se os direitos fundamentais como uma forma de resguardar a dignidade da pessoa humana. Assim, o movimento da Lei e da Ordem ofende a própria Constituição Federal Brasileira, uma vez que atinge diretamente a liberdade (DUARTE, et al, 2015). 

Se não bastasse, o citado movimento colabora com um aumento das diferenças sociais, uma vez que prega um aumento do tempo de encarceramento, com uma consequente diminuição das chances do indivíduo de retornar ao convívio social (DUARTE, et al, 2015).

Ademais, o discurso dual do movimento supracitado, aliado aos meios de comunicação, levam a uma ênfase dos crimes de menor gravidade, ao passo que minimizam os delitos cometidos pelas elites econômicas, os quais não ganham tanta publicidade na mídia (RIBEIRO, 2010). 

Por fim, não é possível afirmar que a desordem seria a causa da criminalidade, uma vez que tal afirmação não seria hábil a explicar a existências de crimes como os de colarinho branco ou funcionais, vez que estes se manifestam em cenários de completa ordem (VALLE, et al, 2018).

CONCLUSÃO

Concluindo, o desenvolvimento da presente pesquisa possibilitou uma análise ampla de como se deu o surgimento da lei de crimes organizados e do movimento da lei e da ordem, além de ter possibilitado o estudo de diversas garantias constitucionais.

Nesse sentido, foi possível concluir que o movimento da lei e da ordem não é eficaz em explicar o fenômeno criminológico dos crimes organizados, uma vez que tal movimento concentra-se na tese de que a desordem causaria o crime, enquanto os crimes de “colarinho branco” são cometidos em cenários de ordem, além de serem cometidos por elites econômicas que estão longe de serem partes marginalizadas da sociedade.

Ademais, o longo estudo das garantias constitucionais permite concluir que o movimento da lei e da ordem vai de encontro a elas, uma vez que este prega um endurecimento da atuação estatal e a aplicação de penas com o intuito puramente punitivo. 

Assim, foi possível chegar à conclusão de que a adoção integral do movimento da lei e da ordem mostra-se incompatível com nossas garantias constitucionais, bem como que a sua aplicação em leis brasileiras como a lei de crimes hediondos destinou-se somente a pessoas menos favorecidas, não abrangendo, portanto, as organizações criminosas.

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Data da conclusão/última revisão: 12/06.2021