Sumário: Introdução, 1 Teorias sobre o direito de punir do Estado, 1.1 As teorias absolutistas, 1.2 As teorias relativistas, 1.3 As teorias mistas, 2 Individualização da pena, 3 Dosimetria, 4 Tipos de pena, 5 Pena de multa, 5.1 Pena privativa de liberdade, 5.2 Pena restritiva de direitos, 6 Origem da pena, 7 Aplicação da pena, 8 Pena Base – 1º Fase, 9 Atenuantes e Agravantes – 2º Fase, 9.1 Agravantes, 9.2 Outras Agravantes, 9.3 Atenuantes, 10 Causas de aumento e diminuição de pena – 3º Fase, 10.1 Concorrência de causas, 10.2 Diferença entre causas de aumento e diminuição de pena e qualificadoras, 10.3 Diferença entre causas de aumento e diminuição de pena e as circunstâncias legais e judiciais.

Introdução

O sistema penal brasileiro tem como finalidade manter a harmonia, paz e bom convívio em sociedade, punindo aquele indivíduo que transgride a lei, para isso, prevê a conduta que não deverá ser praticada e a sanção previamente.

A pena é uma sanção que deverá ser imposta pelo Estado a todos igualmente (erga omnes), com a finalidade de manter pacífico o convívio social entre as pessoas, as quais confiaram ao Estado uma parcela de sua liberdade, para que todos se respeitem e o Estado exerça sua soberania.

A pena deve ser a mais rápida e próxima do delito, e assim será a mais justa e útil possível. Será a mais justa porque poupará ao réu os tormentos cruéis e inúteis da incerteza, porque a privação da liberdade só pode preceder a sentença quando a necessidade o exigir. É mais útil porque, quanto menor ou mais curto é o tempo que decorre entre o delito e a pena, mais forte é a idéia da certeza de punição, constituindo consequentemente um meio eficaz para a prevenção de delitos.

Um marco na história sobre pena, sem dúvida veio com a obra de Cesare Beccaria, Dos Delitos e das Penas.

2. Teorias sobre o direito de punir do Estado.

Investigando a origem do direito de punir do Estado, três correntes básicas se formaram a respeito de sua natureza e das finalidades da pena, a saber: Teoria absolutista ou retribucionista; teorias ralativa ou utilitária; e a teoria mista.

3. Individualização da pena

O alicérce da dosimetria da pena é sem dúvida a individualização da pena aplicada a cada indivíduo de forma diferenciada, pois com isso busca-se o justo punimento ao sujeito criminoso, levando em conta, fatos subjetivos, inerentes a cada um, assim não tornando o Direito uma matéria exata, fixa, estática puramente positivada.

A individualização da pena é o momento onde o juiz pode fazer realmente justiça e não tão somente aplicar o Direito, para tanto ultiliza-se de alguns princípios:

Princípio da legalidade

Estabelece o artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal que “Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem previa cominação legal”, demonstrando a evidente intenção de circunscrever a sanção penal a parâmetros fixados em lei, distantes do abuso e do arbítrio de quem quer que seja.

Dessa forma para a individualização da pena de maneira legítima, é indispensável que haja pena em lei anteriormente prevista.

Princípio da isonomia

Primeiramente poderíamos citar o art. 5º da Constituição Federal, onde todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, mas uma forma mas ampla seria que todos devem ser tratados desigualmente perante a lei, para assim se ter a verdadeira equidade, onde os desiguais são tratados desigualmente assim dando-se o equilíbrio necessário na balança da justiça.

O legislador cria o tipo penal incriminatório, o faz sob a ótica de ser aplicado a todos os indivíduos, porém o tratamento desigual do indivíduo para a cominação do quantum de pena é essencial, pois por exemplo, em um homicídio (art. 121 do Código Penal), é prevista a qualquer indivíduo que ceife a vida de outra pessoa uma pena abstrata com um mínimo e um máximo, porém o juiz levará em conta atributos intrínsecos a cada indivíduo não podendo a pena ser a mesma para quem matou por inveja, com a de quem foi levado por uma forte emoção e muito menos a quem o fez em legítima defesa, esse último ainda, sendo uma excludente de ilicitude, torna o ato legal.

Princípio da proporcionalidade

Nada mais é, do que a aplicação harmônica dos princípios constitucionais e das normas infraconstitucionais, assim as penas são proporcionais aos delito e não penas exageradas para determinados delitos considerados de menor importância bem como estipular sanções brandas para crimes potencialmente mais ofensivos.

Assim como não teria sentido aplicar uma pena de multa para um crime de homicídio, como também não teria sentido aplicar uma pena privativa de liberdade a quem esculta o som automotivo em volume alto.

Princípio da responsabilidade pessoal e da culpabilidade 

A pena não passará da pessoa do delinqüente, é a regra constitucional estabelecida no artigo 5º, XLV, da Constituição Federal, voltado a evitar os males do passado, quando o Estado considerava eficaz a punição a parentes e amigos do criminoso, assim a individualização da pena tem por finalidade dar a concretude ao princípio de que a responsabilidade penal é sempre pessoal, jamais passando do criminoso.

Relaciona-se a pena diretamente com o agente do fato criminoso, este tem que ter agido no mínimo com dolo ou culpa.

Princípio da humanidade

O Estado, através da ultilização das regras de Direito Penal deve aplicar a pena buscando o bem-estar de todos os indivíduos da sociedade, inclusive do condenado, até porque uma das finalidades da pena é a sua ressocialização.

Determina-se então que não haverá penas de morte, salvo em guerra declarada conforme artigo 84, XIX,da Constituição Federal, prisão de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e penas cruéis conforme artigo 5º, XLVII, da Carta Magna, além de estabelecer que o preso tem assegurado o respeito a integridade física e moral também presentes no artigo 5º, XLIX, da Constituição Federal.

4. Dosimetria da pena

A dosimetria da pena, em verdade é o momento de maior imporância ao aplicador do Direito Penal e Processual Penal, é nessa ocasião que o julgador, revestido do poder jurisdicional que o Estado lhe confere, comina ao indivíduo criminoso, a sanção que reflete a reprovação estatal do crime cometido, através da pena imposta, objetivando com isso a prevenção do crime e sua correção. E é por intermédio desta punição que o Estado, legítimo detentor do jus puniendi, exterioza e concretiza a reprovação do ato praticado.

A parte especial do Código Penal Brasileiro, especifica as penas em um limite abstrato, um mínimo e um máximo, aplicável ao agente no delito cometido, a dosimetria da pena é uma metodologia que tem a função de quantificar um valor exato deste limite abstrato.

Os elementos do Direito Penal vão se ajustando ao tempo em que a sociedade se transforma, certo que não em sua velocidade, geralmente iniciam-se pelas jurisprudências dos tribunais.

Antes da reforma do Código Penal Brasileiro, em 1984, com edição na lei 7.209/84, o sistema de aplicação da pena era o chamado bifásico, onde o magistrado, ao aplicar a pena, analisava em uma primeira etapa simultaneamente as circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes, fixando a partir daí a pena base, e em uma segunda etapa só pesava as causas de aumento e de diminuição da pena, fixando a pena definitiva.

Depois da reforma, a fixação da pena passou a ser feita em três etapas ou fases, também conhecido como método de Hungria, consolidado no artigo 68, caput do Código Penal Brasileiro.

Consiste em três operações sucessivas, sendo a primeira de fixação da pena fundamental ou base, levando-se em conta o artigo 59 do Código Penal Brasileiro, neste artigo o magistrado deve considerar os oito fatores relacionados: culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos, conseqüências e circunstâncias do crime e o comportamento da vítima.

Na segunda operação são apreciadas as circunstâncias legais, previstas no artigo 61, 62, 65 e 66 do Código Penal Brasileiro, que são aplicadas sobre a pena previamente estabelecida.

Por último são consideradas as causas especiais de aumento ou diminuição da pena, aplicadas sobre o resultado a que se chegou na segunda fase, estas ora vem elencadas na parte especial, ora na parte geral.

Há o caso de uma mesma circunstância ser incidente em mais de uma fase na dosimetria da pena, assim deverá o magistrado ultilizá-la uma única vez e na última fase em que couber. Desse modo, por exemplo, se o agente comete o crime de estupro contra sua própria filha, a agravante legal do artigo 61, II, alínea e, do Código Penal Brasileiro, será desconsiderada face a ocorrência da causa especial de aumento de pena do artigo 226, II, do Códio Penal Brasileiro.

Em outra hipótese, em se tratando do réu reincidente, esta circunstância, não poderá incidir a título de antecedentes para fins do artigo 59, do Código Penal Brasileiro, mas tão somente como circunstância legal na segunda fase da dosimetria da pena, artigo 61, I, do Código Penal Brasileiro.

O ponto de partida para a fixação da pena base, embora Hungria estabelesse o termo médio entre a pena mínima e máxima, a jurisprudência modernamente adotou o mínimo legal como termo inicial.

Ao estipular a pena base o magistrado deverá fundamentar cada fator, na doutrina moderna é ponto pacífico que o réu tem direito de saber das razões que levaram o juiz a graduação de determinada pena. Os tribunais de justiça tem entendido que a simples referêcia do artigo 59, do Código Penal Brasileiro, não supre a exigência.

5. Tipos de pena

5.1 Pena de multa

A pena de multa ou patrimonial, opera uma diminuição do patrimônio do indivíduo delituoso, em nosso Direito Penal, figura como pena pecuniária, apenas de multa (artigo 5º, XLVII, alínea c da Constituição Federal e artigo 49 do Código Penal Brasileiro).

Consiste no pagamento, ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias multa, conforme artigo 49, caput do Código Penal Brasileiro.

O sistema de cominação da multa penal subdivide-se em três:

a) Clássico (multa total): Previsão legal dos limites mínimo e máximo da multa a ser individualizada pelo juiz de acordo com a gravidade da infração e a situação econômica da réu.

b) Temporal: fixação da multa em número preciso de dias, semanas ou meses correspondentes a cada delito, cabendo ao magistrado determinar a quantia equivalente a cada tipo conforme as condições pessoais e econômicas do autor e fixar prazos de pagamento.

c) Dias – Multa: A pena de multa penal, resulta da multiplicação do número de dias –multa, fixados segundo a gravidade da infração pela cifra que represente a taxa diária variável de acordo com a situação econômica do condenado.

A determinação do número de dias – multa é determinada entre o mínimo de 10 e o máximo de 360, observando a gravidade do fato e a culpabilidade do autor.

O valor da multa é determinado segundo as condições econômicas do réu (artigo 60 caput do Código Penal Brasileiro), não podendo aquele ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a cinco vezes esse salário (artigo 49, parágrafo 1º do Código Penal Brasileiro).

Assim observa-se que a pena de multa passa apenas por duas fases.

5.2 Pena privativa de liberdade

A pena privativa de liberdade é aquela que restringe, com maior ou menor intensidade, a liberdade do condenado, consistente em permanecer em algum estabelecimento prisional, por um determinado tempo.

São duas as penas privativas de liberdade: Reclusão e Detenção.

A primeira, a mais grave, compreende seu cumprimento em três regimes : fechado, semi-aberto e aberto; a segunda comporta apenas dois regimes: semi-aberto e aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. Todas previstas e impostas na conformidade da gravidade do crime.

A pena privativa de liberdade é cumprida em regime progressivo. É um programa gradual de cumprimento da privação da liberdade, por fase ou etapas.

A fase inicial caracteriza-se pelo intenso controle do interno , assim como pelo seu regime muito estrito em relação a condições materiais e liberdade de movimentos. A última etapa é o regime aberto. Passa-se de uma fase para outra conforme as condutas e as respostas mais socializadas do recluso .

Este sistema contribui para uma melhoria sensível da motivação dos internos em tarefas formativas, culturais e escolares.

Pelo caráter retributivo a pena deve recair sobre quem praticou o crime e somente sobre ele. Deve guardar uma proporção com o delito (proporcionalidade penal), não se pune, igualmente, o furto e o homicídio.

A pena de prisão não tem correspondido as esperanças de cumprimento, com finalidade de recuperação do delinquente, pois é praticamente impossível a ressocialização de alguém que se encontre preso, quando vive em uma comunidade cujos valores são totalmente distintos daqueles que em liberdade deverá obedecer, isso sem falar na decadência que há em nosso sistema prisional.

5.3 Pena restritiva de direitos

As penas restritivas de direitos são alternativas encontradas para a pena privativa de liberdade. Diante da falência da pena privativa de liberdade, modernamente procura-se substitutos penais, ao menos para os crimes com menor potencial agressivo e aos criminosos que o encarceramento não é aconselhável.

Quanto a sua aplicabilidade subdividen-se em 4:

a) Únicos - Quando existe uma só pena e não há qualquer opção para o julgador.

b) Conjuntas - Nas quais se aplicam duas ou mais penas - prisão e multa - ou uma pressupõe a outra (prisão com trabalhos forçados).

c) Paralelas - Quando se pode escolher entre duas formas de aplicação da mesma espécie de pena (reclusão ou detenção).

d) Alternativas – Quando de pode eleger entre penas de natureza divesas (reclusão ou multa).

Classificam-se em:

I-) Prestação pecuniária – É o pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou para entidade pública ou privada com destinação social.

II-) Perda de bens e valores - É o confisco em favor do fundo penitenciário nacional de quantia que pode atingir até o valor referente ao prejuízo causado ou do proveito obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.

III-) Prestação de serviços a comunidade ou a entidade publicas - É a prestação de tarefas gratuitas do condenado, os quais são feitos em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congênere em programas comunitários ou estatais.

IV-) Interdição temporária de direitos - São proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo, proibição de exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam habilitação especial, de licença ou autorização do poder público, suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo, proibição de freqüentar determinados locais, V-) Limitação de fins de semana - É a obrigação de permanecer aos sábados e domingos por cinco horas diária, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado.

6. Origem da pena

A origem da pena é muito discutida, não há uma certa, existem muitos conflitos sobre isso, porém podemos afirmar que perde-se no tempo essa origem, pois onde haviam agrupamentos de homens, haviam disciplinas a serem seguidas para um convívio mais harmônico, essas se não fossem respeitadas, penalizariam os infratores.

É possível que as primeiras regras de proibição tenham origem totêmicas (totem: é um animal, mais raramente um vegetal ou fenômeno natural que mantém relação peculiar com todo o clã, é um antepassado comum, é o espírito guardião e auxiliar, embora perigoso aos outros), da mesma época são os tabus (tabu: é um termo polinésio, significa sagrado, consagrado, misterioso, impuro, a fonte do tabu é atribuída a um poder mágico, peculiar que é inerente as pessoas e espíritos e pode ser por eles transmitidos por intermédio de objetos inanimados.

Nas antigas civilizações, a idéia de maior predominância era o castigo, dessa forma aplicáva-se com frequência a pena de morte, e a repressão não alcaçava só o patrimônio, mas também os descendentes do infrator. Mesmo na Grécia Antiga e no Império Romano, predominava a pena capital, desterro, açoites, multilações.

7. Aplicação da Pena

Antigamente, a aplicação da pena ficava exclusivamente a critério do juiz, o acusado ficava a mercê das paixões dos juízes e sua sorte poderia transformar-se conforme a mudança de juiz.

Em decorrência do Iluminismo, surgiu um sistema de pena fixo, o qual dava ao juiz pouca ou nenhuma flexibilidade para aplicar a sanção, conseguiu-se com esse sistema acabar com a tirania dos magistrados, porém ainda não alcançaram um modo razoável de aplicar a sanção penal.

No Código Penal Brasileiro de 1940, adotou-se um critério mais adequadro, no qual o juiz poderia exercer certa autonomia na aplicação da pena, dosando de acordo com certas circunstâncias, obedecendo o um mínino e um máximo da lei e pautando-se em algumas circunstâncias pré-estabelecidas na lei. Essa individualização da pena foi solidificada por Saleilles e é uma das principais características do Direito Penal Contemporâneo.

8. Pena base – 1º Fase 

Esta é a primeira das três fases que compõem a dosimetria da pena, nessa etapa o juiz já tipificou o crime e deverá observar as cirscunstâncias judiciais, também conhecidas como inonimadas, as quais fornecem parâmetros para o juiz analisar de forma discricionária o agente e o caso concreto.

As circunstâncias subjetivas, referentes ao autor do delito será sempre uma posição mais destacada do que as circunstâncias objetivas, pois dizem o que o agente é na realidade, diz sobre a sua personalidade.

Cada circunstância que o juiz identificar que se enquadra, deverá fundamentar porque a utilizou, uma a uma, por isso é usual os juízes adotarem a pena mínima como base para começar o cáculo da pena.

É importante ressaltar que nessa fase o juiz não poderá compensar as circunstâncias e também não poderá exceder os limites mínimos e máximos estabelecidos na lei e aplicará a pena conforme seja necessário para a “reprovação e prevenção do crime”. Segundo estes critérios, o juiz escolherá a modalidade e a quantidade da sanção penal cabível.

Quando a circunstância judicial do art. 59 também constituir circunstância agravante ou atenuante, deve-se aplicar na 2º fase, exemplo disso é o motivo fútil.

Agora, vamos analisar individualmente cada um dos critérios mencionados nos art. 59.

Quanto ao agente:

A) Culpabilidade

Deve o juiz analisar o grau de reprovabilidade da consuta do condenado, o que a sociedade esperava que o agente fizesse diante do fato que ocorreu.

B) Antecedentes

Sobre tudo de bom e ruim que o agente já fez em sua vida, caso ele já tenha cometido algum delito, demonstrará que esse tipo de conduta não é algo atípico em sua vida e agravará sua situação.

Não podemos esquecer que somente serão computados os processos e inquéritos transitados em julgado, pois existe o princípio da presenção de inocência do réu. Não podemos confundir com a hipótese do art. 61, CP, I – Reincidência -, porém se houver várias condenações anteriores, é lícito ao magistrado considerar uma das condenações como antecedente e as demais como reincidência.

C) Conduta social

Com esse item, o juiz avaliará se o agente vive bem em sociedade, seu relacionamento com a família, vizinhos, no trabalho, se o ato violento foi um acontecimento fora do normal.

Como ele está inserido na sociedade, sua vida antes do crime, por exemplo: um marido violento e péssimo pai demonstra uma índole desviada e sua pena deve se afastar do mínimo, enquanto o contrário disso, um bom marido, bom pai, demonstra uma pessoa mais correta, portanto sua pena poderá ficar próximo do mínimo.

D)Personalidade

É levado em consideração o caráter do agente, sua índole, moral, se houve frieza ao cometer o crime, se está arrependido , enfim, elementos bem subjetivos.

Quanto ao fato

E)Motivos do crime

O que levou o agente a prática do crime, a reprovabilidade dos mesmos, deve-se tomar cuidado para não confundir com as circunstâncias legais, pois poderia ocorrer bis in idem.

F)Circunstâncias

Aquilo que faz parte na prática do crime, a maneira como o agente agiu, o lugar, o tempo, objetos utilizados etc., por exemplo: aquele que praticou o crime em lugar ermo para dificultar a descoberta, demonstra a pessoa fria e calculista que é, premeditou aquele acontecimento, portanto, merece o agravamento da pena.

G)Consequências

Tudo o que resultou da conduta do agente para a vítima, a família e a sociedade, excetuando o resultado do crime.

H)Comportamento da vítima

Analisa-se a censurabilidade, se o comportamento da vítima contribui para a eclosão do crime ou não.

Esse é um importante foco de análise, não causando injusta provocação, porém, as vezes, aquela pessoa muito agressiva por exemplo atrai condutas como lesão corporal ou até mesmo homicídio.

9. Atenuantes e Agravantes – 2º Fase

Após o juiz fixar a pena base, deve analisar as circunstâncias atenuantes e agravantes, essas são chamadas de circunstâncias legais, se aplicam a todos os crimes e subdividem-se ainda em objetivas (quando falam sobre a forma de execução, ao tempo, ao lugar, condições ou qualidades da vítima) e subjetivas (quando se referem a culpabilidade, aos motivos determinantes, sua relação com a vítima).

Nessa fase, assim como na primeira, não poderá ultrapassar os limites legais. Deve-se tomar muito cuidado para não ocorrer o “bis in idem”, quando constituir elementar ou qualificadora do crime não há o que se falar em agravantes.

A redação do art. 61, do Código Penal, mostra de forma taxativa as circunstâncias que agravam a pena, porém, o legislador não coloca o quantum deve ser atribuído ou diminuído da pena.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, o ideal é acrescentar ou diminuir 1/6 para cada circunstância identificada. É cabível a compensação entre agravantes e atenuantes.

9.1 Agravantes

As circunstâncias agravantes alcançam as condutas dolosas ou culposas, sendo no caso dessa última, apenas o inciso I, do artigo 61. Vamos explicar cada um dos incisos deste artigo:

I – Reincidência.

Somente será reincidente aquele indivíduo que já praticou algum crime que transitou em julgado, antes da data do crime, praticado aqui no Brasil ou em país estrangeiro, caso essa reincidencia já tenha sido usada na primeira fase, não poderá ser admitida na segunda fase.

Caso volte a praticar crime, passados 5 anos depois da extinção de sua última pena, o agente é considerado primário, embora não tenha bons antecedentes.

Ë necessário a juntada de certidão cartorária que comprove a condenação anterior.

II - Motivo fútil ou torpe.

O motivo fútil é aquele desproporcional, o pretexto para a prática do crime é banal, já o motivo torpe é aquele que causa repulsa na sociedade, é amoral.

A agravante se aplica pela mesquinhez da conduta do agente, a falta de motivo não pode ser considerada motivo fútil, pois nem mesmo havia um motivo, o ciúme também não é considerado motivo fútil.

III - Facilitar ou assegurar a ocultação, impunibilidade ou vantagem de outro crime.

Essa agravante é utilizada nos casos que o agente praticar outro crime para ocultar, facilitar, manter a impunibilidade ou vantagem de outro crime.

Não há necessidade que o crime fim chegue a ser cometido.

IV - Traição, emboscada, dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima

Nesse inciso o legislador quis agravar a situação daqueles que covardemente dificultaram a defesa da vítima.

Traição: esse é o ápice da deslealdade, a vítima é surpreendida pelo agente, pessoa na qual depositava confiança. Divide-se em material, que é o ato de golpear alguém pelas costas e pode ser moral que é ocultar a intenção crimosa.

Emboscada é o ato de preparar uma armadilha, uma cilada para alguém, esperar a pessoa passar para atacá-la com a surpresa dificulta sua defesa.

Dissimulação é quando o agente finge ser uma pessoa que realmente não é, apenas para ganhar a confiança da vítima, engana a vítima, despistando sua vontade hostil.

Se enquadram nesse inciso também todos os meios astutos que surpreendam o ofendido.

V - Meios insidiosos, cruéis ou de perigo comum.

Os meios insidiosos são aqueles camuflados, que nem a vítima percebe que está sendo atacada, quando se dá conta, já aconteceu. Dificulta a defesa da vítima, deve ser analisado casuísticamente.

Os cruéis são aqueles que causam a vítima um sofrimento maior do que o necessário, prolongam o tempo de sua agonia, etc.

Já o perigo comum, é quando aquela conduta além de causar dano a vítima, poderia ter causado danos a terceiros, coloca em perigo várias pessoas.

VI - Crime contra ascendente, descendente, irmão ou cônjugue.

O legislador teve a intenção de proteger ainda mais as relações familiares, agravando a pena do agente que comete crimes contra essas pessoas. Nota-se

Nesse caso, maior insesibilidade moral do agente são relações que pressupõe carinho, afeto e amizade.

Nesse dispositivo descarta-se as relações de afinidade tais como pai ou mãe de criação, concubinos ou companheiros.

É importante salientar que para a aplicação dessa agravante se faz necessário a juntada nos autos do processo de documento que comprove tal parentesco.

VII - Abuso de autoridade ou prevalecendo-se das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade.

Essa agravante pune o abuso de autoridade nas relações domésticas, o exercício ilegítimo da autoridade no campo privado, como relações de tutela, curatela, de hierarquia eclesiástica, não abrangendo funções públicas.

Relações domésticas: são as relações entre indivíduos da mesma família, criados e patrões, aquelas pessoas presentes no âmbito familiar.

Coabitação: são aquelas pessoas que vivem sob o mesmo teto, mesmo que seja por pouco tempo, exemplo pensão.

Hospitalidade: a expressão indica a estada de alguém na casa alheia sem que seja caso de coabitação, uma visita por exemplo.

VIII - Abuso de poder ou violação inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão.

O agente deve exercer cargo, ofício, ministério ou profissão, vindo a praticar o delito com o abuso de poder ou violação de abrigações inerentes a sua atividade.

Cargo ou ofício: devem ser necessariamente públicos.

Profissão: qualquer atividade exercida como meio de garantir sua subsistência.

Ministério: pressupõe uma atividade religiosa.

É importante ressaltar que se o agente for punido com base na Lei 4.898/65, não se pode aplicar essa agravante, e deve-se lembrar da necessidade de existir o liame entre o crime cometido e o abuso de poder, o agente tem que ter se valido dessa condição para a prática do crime, exemplo: quando uma autoridade constrange alguém a celebrar contrato de trabalho, responderá pelo art. 198, combinado com o art. 61, II, alínea g.

IX - Cometer crime contra criança velho ou enfermo

Cometer crime contra pessoas nessas condições consiste em agravante porque elas possuem menos condições de se defenderem, não podemos deixar de lembrar que quando formadora do tipo penal, não se aplica como agravante.

Na doutrina há grandes discussões a respeito da defesa da criança. Até que idade deve ser considerada assim?

Alguns doutrinadores falam sete anos, consideradas a primeira infância, outros falam em 12 anos de idade, completos, conforme o ECA (Estatuto da criança e do adolescente) e ainda existem outros que falam em 14 anos incompletos, comparando com as referências feitas no Código Penal, que possuem maior proteção.

Sobre a pessoa velha, primeiramente devemos substituir essa expressão por idoso ou pessoa idosa, de acordo com o Estatuto do Idoso, Lei 10.714/2003. Algumas doutrinas consideram pessoa idosa aquela que está debilitada, biologicamente falando, porém existem outras correntes que considetram a idade cronológica, essa é a corrente mais utilizada nos dias de hoje.

Enfermo é o indivíduo que na sua integridade física ou mental não está perfeito, deixando de realizar determinadas funções ou as exerce de forma irregular ou imperfeito.

Deficiente se enquadra nessa possibilidade? Sim, os deficientes físicos, cegos e os paraplégicos também.

Deve-se observar mais uma vez as condições do tipo penal.

Se o sujeito ativo e passivo estiverem nas mesmas condições, não se justifica a agravante.

Mulher grávida: nos casos de crimes contra mulher grávida é importante falarmos de alguns pontos:

* é aplicável a qualquer crime;

* admite o dolo direto e ventual;

* a falta de conhecimento desse fato pelo agente conduz a erro de tipo;

* inaplicável no crime de aborto como agravante.

Existem doutrinadores que só aplicam a agravante à agente que tenha se aproveitado do estado de gravidez da vítima, da maior exposição física dela para a prática do delito.

X – Quando o ofendido está sob a imediata proteção da autoridade.

Quem está sob a proteção do Estado, supõe uma proteção maior e causa agravamento da pena, pois o agente teve uma ousadia ímpar, desafiando a segurança estatal, portanto deve ver sua pena agravada em função dessa ousadia.

XI – Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação, ou qualquer calamidade pública ou de desgraça particular do ofendido.

Essa agravante é nos casos que a situação não foi causada pelo agente, porém, se aproveita da situação para cometer o delito, demonstrando total desprezo com a sociedade e plena falta de solidariedade.

XII – Embriaguez preordenada.

Ocorre quando o agente se embriaga propositalmente para adquirir coragem para praticar o delito, atitude essa que ele não teria se tivesse sóbrio.

9.2 Outras agravantes

Além dessas agravantes do art. 61, existem ainda as agravantes especificadas no caso de concurso de pessoas, as quais estão previstas no art. 62.

Estas agravantes como já foi dito, só se aplicam no caso de concurso de pessoas, porém deve-se lembrar que aplica-se também nos casos de autoria mediata, que não é um concurso de pessoas propriamente dito e sim o intercurso de mais de uma pessoa.

O legislador ao formular mais essas agravantes analisou bem a situação daquele que organiza, promove, ou coopera, para que os outros agentes cometa o delito, esse agente certamente é uma pessoa mais ardiloza, lidera o grupo e portanto mais perigosa.

Sobre a coação ou indução ao crime: em ambas as situações aquele que coagiu ou induziu certamente é mais perigoso que o mero executor, em se tratando de coação, devemos falar de coação moral irresistível, na qual quem responderá é o coator, se for coação resistível o coator responde e o coato recebe uma atenuante por isso.

Falando da instigação ou determinação: instigar é fomentar idéia que já existe, enquanto determinar é dar a ordem, recebe ordem aquele que é subordinado, podendo até mesmo configurar para o executor uma hipótese de exclusão de culpabilidade.

Aquele que pratica o delito mediante paga ou promessa também tem a pena agravada, demonstra seus valores corroídos, não possui caráter, nem mesmo respeito pelo ser humano.

9.3 Atenuantes

São aquelas circunstâncias dados ou fatos, de caráter objetivo ou subjetivo, que estã ao redor do crime, servem para expressar uma menor culpabilidade e consequentemente atenuar a pena, sem interferir no tipo. O art. 65 do Código Penal Brasileiro, traz em quais circunstâncias são aplicáveis.

Menoridade

Aplica-se essa atenuante nos casos em que o agente está na idade de 18 a 21 anos, pois considera-se que nesse período ele ainda não se encontra totalmente amadurecido, e pode agir por impulsividade, merecendo a benevolência do juiz.

Senilidade

Aplica-se essa atenuante no caso do agente do delito ter essa idade na data da sentença condenatória, visto que uma pessoa nessa idade já não possui a mesma lucidez de uma pessoa normal, pode sofrer alterações no seu estado psíquico e agir de forma irracional e assim como o menor de 21 anos merece também maior benevolência do juiz. Cabe lembrar que essa atenuante aplica-se também na data do reexame feito pelo tribunal.

Desconhecimento da lei

Quanto ao desconhecimento da lei, é difícil aplicar essa atenuante, pois o art. 21 do próprio Código Penal diz que o desconhecimento da lei é inescusável, poderíamos pensar em alguém que não tenha contato nehum com a sociedade, um índio de uma tribo muito distante, existe também a possibilidade de errar quanto ao conteúdo da norma, nesse caso é mais provável que o agente consiga uma atenuante, exemplo disso é a lei 5.700/71, a qual dispõe sobre a forma e apresentação dos símbolos nacionais, preceitua a execução do Hino Nacional deve ser em si bemol.

Relevante valor social ou moral

Quando o motivo da prática do crime é o valor social, leva-se em conta interesses coletivos, não meramente individuais, por exemplo, manter preso alguns dias um bandido procurado. Por sua vez, o valor moral já diz respeito aos interesses particulares do agente, algo que a sociedade não considera tão reprovável, exemplo, o pai que mata o homem que estuprou sua filha.

O arrependimento

Essa atenuante cabe quando o agente tentar por sua espontânea vontade amenizar ou até mesmo avitar as consequências do crime, deve repara o dano antes do julgamento ou agir para diminuir as consequências do delito, deve haver sinceridade na ação, espontaniedade, conforme descrito na alínea b.

Coação

Aquele que é coagido a cometer um crime só que essa coação era resistível terá sua pena atenuada, pois talvez pudesse se refutar, mas por algum motivo não conseguiu, dessa forma recebe a atenuante, se a coação fosse irresistível, seria uma exclusão de culpabilidade.

Cumprimento de ordem superior

Aplica-se essa atenuante porque sabe-se o quanto é difícil o subordinado eviar o cumprimento de uma ordem superior, mesmo que ilícita.

Violenta emoção

A aplicação dessa atenuante não requer que seja logo após a provocação e basta ser a influência dessa violenta emoção.

Confissão espontânea.

Confessar é admitir contra si, voluntária e espontaneamente, diante de uma autoridade competente a prática de algum ato delituoso.

Influência de multidão, em meio a tumulto

Aplica-se essa atenuante quando o agente agiu por influência de multidão criminosa, Folla delinquente, pois entende o legislador que quando nessas circunstâncias, o agente desagrega-se de sua personalidade, devemos salientar no entanto que o agente criminoso não pode ter sido o provocador do tumulto.

O artigo 66 do Código Penal, traz ainda a possibilidade da atenuante facultativa, na qual prevê uma circunstância relevante antes ou depois do crime, é uma norma extremamente aberta, o juiz aplicará segundo sua vontade e interpretação.

Existem ainda as atenuantes em leis especiais, as quais devem ser analisadas casuísticamente, de acordo com cada crime.

No caso de concurso de agravantes e atenuantes o magistrado deve fazer preponderar a agravante da reincidência, por exemplo em face da confissão espontânea.

Está expresso no artigo 67:

" No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidencia."

10. Causas especiais de aumento ou diminuição da pena - 3º FASE

Após ter o magistrado estabelecido a pena base, analisando as circunstâncias agravantes e atenuantes, e por fim situado a pena provisória, procede-se a terceira e última fase que é a do cálculo da pena definitiva conforme prevê o artigo 69 do Código Penal Brasileiro.

Nesta fase, leva-se em conta todas as causas de aumento da pena previstos na parte geral ou especial do código.

As causa especiais de aumento ou diminuição da pena estão previstas no Código Penal Brasileiro ora na parte especial ora na parte geral.

Na parte geral, são de quantias variáveis, alguns exemplos: artigo 14 parágrafo único, artigo 16, artigo 21 “in fine”, entre outros.

Na parte especial são de quantidade fixa, artigo 121, § 4º, 122 parágrafo único, artigo 127, artigo 129, § 7º, entre outros.

Também na parte especial podem ser em quantidades variáveis: artigo 121 § 1º, artigo 129 § 4º, artigo 155 § 2º, artigo 157 § 2º, artigo 158 § 1º, artigo 170, artigo 171 § 1º, artigo 175 § 2º, artigo 180 § 3º, artigo 265 parágrafo único, artigo 281 § 4º, 6º e 7º (de acordo com os artigos 18 e 19 parágrafo único da lei nº 6.368/76).

Para se identificar a ocorrência das causas especiais de aumento ou diminuição, um modo prático, consiste em toda vez que o código sem se referir a meses e/ou anos dispõe que a pena deva ser aumentada ou diminuída em quantidade fixa (um sexto, um terço, metade, dobro) ou dentro de limites variáveis (um sexto até metade, um a dois terços), será uma causa especial de aumento ou diminuição da pena.

As causas especiais serão consideradas neste terceiro momento da dosimetria sobre o resultado da segunda operação alterando-a para mais ou para menos, esses limites agora podendo ser ultrapassados dos limites impostos em abstrato da pena. Primeiramente são aplicadas as causas de aumento e em seguida as causa de diminuição.

As principais causas de aumento da pena na parte geral são: o concurso formal (artigo 70 código penal) e a continuidade delitiva (artigo 71 código penal) a fração do aumento da pena deverá ser calculada com base no número de crimes praticados.

As principais causas de diminuição da pena da parte geral são a tentativa (artigo 14, II código penal), o arrependimento posterior (artigo 16 código penal), o erro inevitável sobre a ilicitude do fato (artigo 21 código penal) e a participação de menor importância (artigo 29 § 1º código penal).

10.1 Concorrência de Causas

Caso exista mais de uma causa especial, ou no caso de haver concorrência de várias causas de aumento ou de diminuição entre si, previstos na parte especial do código, dispõe o parágrafo único do artigo 68 do Código Penal Brasileiro, que o juiz pode limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, utilizando a causa que mais aumente ou mais diminua.

Assim por exemplo se o acusado de crime contra os costumes incidir nos itens I, II e II do artigo 222 do código, é lícito ao juiz utilizar somente um destes, porém, deve lembrar-se que as causas não utilizadas na terceira fase, poderão ser feitas na segunda fase, caso sejam também circunstâncias legais.

Na concorrência da causa especial de aumento com a causa especial de diminuição, previstos na parte especial do Código Penal Brasileiro, como por exemplo, o acusado incidir na causa especial de aumento do § 1º do artigo 155 do código penal e na causa especial de diminuição de pena do § 2º do mesmo artigo, neste caso sugere Hungria aumentar primeiramente a pena em face do artigo 155 § 1º e sobre este resultado reduzir segundo o artigo 155 § 2º ou então fazê-lo ao contrário, fazendo-se a redução primeiro e posteriormente o aumento.

Na concorrência de causas da parte especial com causas da parte geral, serão sucessivas e cumulativas, isto é, após calculadas da parte especial serão aplicadas as causas da parte geral ou vice e versa.

Quando houver concorrência de causa de aumento ou concorrência de causas de diminuição quando estiverem na parte geral, neste caso far-se-ão cumulativamente.

No caso de concorrência de causa de aumento com causas de diminuição da parte geral, serão aplicadas cumulativamente ou sucessivamente, por sobre o resultado a que se chegou na consideração da causa anterior.

10.2 Diferença entre causas de aumento ou diminuição de pena e qualificadoras 

Existe uma diferença entre as causas de aumento da pena e as qualificadoras; as causas especiais de aumento ou diminuição da pena possuem a sua quantidade de aumento previamente estabelecidas em quantidades fixas no tipo penal e incidem sempre terceira e última fase da dosimetria da pena, já as qualificadoras aparecem indicadas em limites mínimos e máximos e entram na primeira fase da dosimetria da pena.

10.3 Diferença entre causas de aumento ou diminuição de pena e as circunstâncias legais e judiciais.

Também diferenciam-se as causa especiais de aumento ou diminuição das causas legais, pois ao passo em que causas especiais estão previstas na parte geral e especial do Código Penal Brasileiro, tendo seu limites fixados no tipo penal, podem ultrapassar os limites em abstrato da pena e são aplicadas na última fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais e legais etsão previstas somente na parte geral do código e não podem superar os limites legais e o valor da atenuação ou diminuição são de acordo com o arbitramento do juiz.

Bibliografia

Celso Delmanto, Código Penal Interpretado, 6º adição.

Guilherme de Souza Nucci, Individualização da Pena, Revista dos Tribunais.

Guilherme de Souza Nucci, Código Penal Interpretado, Revista dos Tribunais.

Julio Fabbrini Mirabete, Código Penal Interpretado.

Nelson Ferraz, Dosimetria da Pena, 7º edição.

(Texto elaborado em Junho/2006)

Elaine Moreira da Rocha e Luiz Carlos Carvalhal Junior