Desde os imemoráveis tempos, relatam-se casos de assassinato de pais contra filhos. Historicamente, desde o homem primitivo, onde o assassinato dos filhos praticados pelos pais (homens) era uma forma de manutenção da hegemonia do poder perante o grupo, ou ainda os praticados pelas mulheres, geralmente como forma de zelo por sua honra, até os dias atuais, onde representa um ato de pouquíssima ocorrência, o fenômeno já passou por inúmeras transformações, ora sendo tratado como conduta abjeta e inconcebível, ora recebendo tons de privilégio, como, em geral ocorre na atualidade, exemplo é ordem jurídica brasileira.

Com efeito, a figura jurídica do infanticídio, que não se confunde com sua conotação etimológica, apresenta situação privilegiada, visto que, seu núcleo – matar – visto sob a ótica genérica, é apenado em até trinta anos (que é a pena máxima prevista pela ordem jurídico-penal brasileira), enquanto que no infanticídio, a pena é de no máximo oito anos.

A doutrina médico-legal contribuiu para as mutações da tutela em questão. Atualmente, convencionou-se conceituar a conduta a partir de uma perspectiva biopsicológica, abandonando a ótica psicossocial. Neste sentido, a visão anterior (psicossocial) fundava-se no raciocínio de que, as circunstâncias provenientes do ambiente social influenciam o psiquismo da mulher, o fazendo de tal forma a abalar o seu estado emocional, propiciando a ocorrência de atos maldosos, sem, contudo, configurar debilidade metal, pois, se assim ocorrer, ter-se-á figura inculpável.

Tal situação era contemplada pelo Código Penal do Império, de 1890, onde havia a figura do infanticídio inspirada em uma situação honoris causa, lastrada na defesa da honra da mulher. Assim, o privilégio deferido a conduta em exame fundava-se na reprovação social relacionada à maternidade alheia ao casamento. Desta forma, quando a mulher engravidava antes de casar-se ou, de forma adulterina, a morte do filho, como subterfúgio à “defesa de sua honra” acabava por receber reprimenda estatal privilegiada em relação ao homicídio clássico.

Nos dias atuais, tal ideograma se põe inadequado, em face dos valores então propalados, emergindo assim o conceito biopsicológico, a partir do qual, movida pela tortuosidade de um parto doloroso, a mãe, com saúde mental perfeita, é levada à um colapso moral, que a leva a dar cabo da vida de sua prole, sob o império deste que é chamado “estado puerperal”.

O fenômeno jurídico do infanticídio é altamente combatido pela ciência médica, que chama a atenção, substancialmente, para a absoluta distinção entre estado puerperal (avocado pelo tipo penal) e o puerpério, que é uma situação pela qual todas as mulheres que dão a luz passam, representando o lapso temporal entre o nascimento do filho e a involução dos caracteres orgânicos da mãe ao estado normal (de não gestante).

Além disso, a psicologia enfatiza a disparidade do infanticídio legal e a depressão pós-parto. Por estas razões, a configuração do elemento subjetivo do tipo do infanticídio acaba sendo um resultado por exclusão, e inumeráveis elementos o exclui, tornando excepcionalmente difícil tê-lo de fato.

Quando se diferencia o estado puerperal de qualquer debilidade mental, a conseqüência lógica é seu posicionamento em uma tênue linha que figura entre a insensatez moral e a razão natural, existencial, sem nunca se afastar da consciência. Diante deste paradoxo, como é possível que alguém consciente perca o estribo moral, se a própria consciência é um pressuposto da moral?

A idéia do colapso moral não se sustenta senão em um estado de inconsciência, e se tal existe, não há que falar em crime, uma vez que a incapacidade de discernimento, mesmo que momentânea, exclui a culpabilidade da conduta, e com isso não há que se falar em crime.

Noutro vértice, a experiência prática demonstra que, a quase totalidade dos crimes de infanticídio são precedidos por uma conduta contrastante com a maternidade. Significa dizer, em regra, tais crimes são precedidos por uma conduta incalta da mãe quanto a sua gestação, não há cuidados pré-natais e, sobretudo, não existe o vínculo psicológico entre a mãe e a vindoura prole. Este cenário, na verdade, demonstra uma pré-ordenação ao assassinato da criança, fugindo completamente ao tipo legal, que estabelece uma circunscrição temporal para o prática do crime, que deve ser realizado durante o parto ou logo após ele.

Desta feita, se existe uma pré-ordenação, não há que falar na conduta como resultante do estado puerperal, uma vez que este não existe antes do nascimento, porquanto, a idéia de que a mãe mata o filho sub a influência de um estado emocional, estimulado pela tortuosidade do parto, é descabida, já que o animus necandi é anterior ao nascimento, e desencadeado por outras razões, que não a tortuosidade deste.

Por certo, a cultura jurídica recepciona o fenômeno em questão a partir de uma concepção, poderíamos dizer, muito mais “empírico-jurídica” que médico legal. A tolerância dos causídicos quanto a imprecisão da caracterização técnica (médica) da conduta infanticida deve-se, sobremaneira, a própria controvérsia da ciência médica em estabelecer parâmetros objetivos do fenômeno, havendo nesta seara até mesmo aqueles que sustentam a sua inexistência.

Sob este preâmbulo, pode-se concluir que a figura jurídica do infanticídio é mera ficção jurídica, não se detendo nem a etimologia da expressão, tampouco a sua definição médica, o que de certa forma rompe com os laços da epistemologia.

Noutra face, tal divórcio se põe necessário, na medida em que, do contrário, estar-se-ia impondo óbice intransponível à eficácia do dispositivo legal. É verdade também que, melhor solução seria extinguir o privilégio deferido a conduta em questão (nos moldes já citados), o que, via de conseqüência, importaria no seu agravamento, a teor do artigo 61, II, “e” do Decreto Lei nº 2.848/40 (Código Penal brasileiro).

Neste sentido, destaca-se a opção do legislador em relação a especialidade da conduta, o que, reitera-se, teve como fundamento um movimento da ciência médica em que se dava substancial ênfase as implicações biológicas sobre o psiquismo humano, o levou a criação de um estado sui generis, localizado entre a insanidade e o dolo, entre o querer matar e o não saber discernir, o que atualmente recebe implacável combate da doutrina médica.

A psiquiatria tenta explicar o fenômeno dando-lhe epíteto de um Transtorno do Estresse Agudo. Neste sentido, sustenta Roberson Guimarães, “que o sintoma característico desse transtorno é uma alteração súbita e geralmente temporária nas funções normalmente integradas de consciência, identidade e comportamento motor, de modo que uma ou duas dessas deixa de ocorrer em harmonia com as outras”. Ainda segundo referido autor, a “capacidade de imputação” da examinada (mãe infanticida) não será, por certo, plena.

Com efeito, apesar da deficiência técnica da expressão, é compreensível que o autor defende a inimputabilidade de quem age sob o império do Transtorno do Estresse Agudo, onde a emoção sobrepuja a crítica, logo, se o impulso primário se efetiva sem a contenção de fatores éticos; se a impulsividade é evidente, como se falar em plena capacidade de imputação?, é o que, textualmente, argüi Roberson Guimarães.

Em última análise, se impõe a conclusão de que, a caracterização jurídica do infanticídio não encontra guarita na ciência médica, seja na psicologia, seja na psiquiatria. O que existe é um tratamento jurídico especial a uma conduta, justificada, equivocadamente, por um estado subjetivo alienígena ao conhecimento médico-científico, e mais que isso, um contraponto a sistemática penal expressamente inserida na ordem legal pátria, que é taxativa em asseverar que sempre agravarão as penas os crimes cometidos contra descendentes, logo, em se tratando de ofensa ao bem jurídico mais importante da tutela estatal, se faz uma ruptura incompreensível entre objeto e sujeito da tutela, na medida em que, ao se conjurarem dois aspectos altamente reprováveis pela sociedade (a morte da prole praticada pela própria mãe), emerge reprimenda privilegiada, sendo que, de outro lado, corre-se o risco de impor a pessoa mentalmente insana, ainda que transitoriamente, uma pena, a contrario sensu do arcabouço principiológico regente da disciplina jurídico penal contemporânea.

Flávio Alexandre da Silva