Sobre a legitimação ativa para agir no processo coletivo

É lição corrente que, para todo e qualquer processo, considerado em relação ao conflito que por meio dele se busca compor, cria a lei, explícita ou implicitamente, um esquema subjetivo abstrato, um modelo ideal que deve ser observado na formação do contraditório. Esse esquema é definido pela indicação de determinadas situações jurídicas subjetivas, as quais costumeiramente são chamadas de situações legitimantes. A cada uma das partes corresponde no modelo legal, em princípio, uma situação legitimante. Há necessariamente uma situação legitimante ativa, correspondente ao autor, e uma situação legitimante passiva, correspondente ao réu, além de outras eventuais situações legitimantes correspondentes aos possíveis intervenientes.[1]

Denomina-se legitimação a coincidência entre a situação jurídica de uma pessoa, tal como resulta da postulação formulada perante o órgão judicial, e a situação legitimante prevista na lei para a posição processual que a essa pessoa se atribui, ou que ela mesma pretende assumir. Diz-se que um determinado processo se constitui entre partes legítimas quando as situações jurídicas das partes coincidem com as respectivas situações legitimantes. Outra maneira de expressar o mesmo pensamento consiste em dizer que o contraditório se instaurou regularmente. Processo de contraditório regularmente instaurado é expressão equivalente a processo cujas partes são legítimas.[2]

Se, por um lado, afigura-nos até intuitivo que o sujeito alegadamente titular de posição jurídica ativa ou passiva em uma relação jurídica de corte interindividual – e, portanto, atingível em sua própria esfera jurídica –, possa ingressar em juízo a fim de defender ou questionar dita posição jurídica, por outro lado, as dificuldades se acentuam quando havemos de cogitar quem poderá fazê-lo acerca de posição jurídica em uma relação jurídica transindividual (difusa ou coletiva), cuja titularidade se apresenta dispersa e imprecisa.

Quando a lei cria ou reconhece um centro de referência de um interesse supraindividual, isto é, um ente exponencial ao qual ligá-lo como titular, não haverá problema no tocante à definição da legitimidade para agir: o interesse é transindividual como matriz prática mas, sob o plano jurídico, já é “individualizado”, podendo aquele ente defendê-lo pelas vias judiciais.[3]

Em termos teóricos, as soluções possíveis para a definição dos legitimados ativos às demandas coletivas apresentam variações importantes, abrangendo a atribuição de legitimidade ad causam a entes ou órgãos públicos, a entidades paraestatais e/ou privadas e a pessoas naturais. Defende-se também a combinação de várias dessas soluções, de modo a evitar o monopólio do exercício da ação por somente um legitimado.[4]

Outrossim, a solução mais adequada para o modelo de legitimação varia conforme as diversidades de cada sistema, tratando-se, antes do que de uma questão técnico-jurídica, de uma questão de política legislativa, que ostenta relatividade espaço-temporal e serve apenas enquanto adequada para resolver os problemas verificados na vida em sociedade e os seus desdobramentos no âmbito do sistema processual. A concessão de legitimação para agir a órgãos públicos apresenta maior probabilidade de êxito na implementação da tutela coletiva, em virtude da melhor estruturação deles para a promoção da respectiva defesa em juízo e da possibilidade de adoção da regra da indisponibilidade da ação, inviável com relação ao particular legitimado. Em acréscimo, a importância da ampliação da legitimação para a defesa dos interesses supraindividuais em juízo é consectária da própria concepção política do Estado, sendo sintoma da efetiva implementação da democracia participativa.[5]

Com efeito, alude-se inclusive à inadmissibilidade de escolhas que não contemplem esquemas de legitimação passíveis de assegurar a participação da sociedade na tutela dos interesses ou direitos difusos e coletivos. Em tema de defesa destes, portanto, não seria qualquer solução para a legitimatio ad causam ativa que poderia ser considerada válida, mas apenas aquela apta a garantir a efetiva participação da sociedade, por intermédio do Poder Judiciário.[6] No caso, o Brasil adotou critério misto quanto aos legitimados, admitindo tanto entes e órgãos públicos quanto entes da sociedade civil.[7]

Registre-se que, no ponto relativo à participação por meio do processo, mostram-se salutarmente inclusivos o art. 5º da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985, na redação dada pela Lei n. 11.448/2007) e o art. 82 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990), os quais se integram quanto à legitimação ativa para o ajuizamento de ação civil pública ou coletiva – que visualizamos como expressões sinônimas.

Assim, podem propô-la, de forma concorrente e disjuntiva: a) o Ministério Público; b) a Defensoria Pública; c) a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; d) autarquia, empresa pública, fundação (pública ou privada) e sociedade de economia mista; e) entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos[8]; e f) associação constituída desde pelo menos um ano, nos termos da lei civil, com finalidades institucionais compatíveis com a defesa dos interesses em questão.

Não se olvidem, ainda, as hipóteses de legitimação para a propositura de ações coletivas previstas na própria Constituição da República de 1988: também os sindicatos (arts. 5º, inc. LXX, b, e 8º, inc. III) e as comunidades indígenas (art. 232) podem ajuizá-las, bem como os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, sendo-lhes autorizado impetrar mandado de segurança coletivo (art. 5º, inc. LXX, a).[9]

Eventualmente, conforme permitem o art. 5º, § 4º, da LACP e o art. 82, § 1º, do CDC, poderá o magistrado dispensar o requisito da preconstituição mínima de um ano para a associação, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. Note-se que, para a busca de tutela jurisdicional em prol de interesse transindividual, não depende a associação de autorização assemblear ou de especial outorga de poderes, bastando que inclua estatutariamente como sua finalidade a proteção daquele específico interesse.[10]

A legitimação desses entes e órgãos para propor ações coletivas em defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, como se disse, é concorrente e disjuntiva, ou seja, independe da participação dos outros. Logo, qualquer um dos legitimados pode, sozinho, ajuizar demanda para a tutela desses interesses, sendo o eventual litisconsórcio formado meramente facultativo.

Quanto à legitimidade do Ministério Público para ajuizar ação civil pública em favor de interesses coletivos e individuais homogêneos – e não dos difusos, em que ela é plena e irrestrita –, formou-se forte tendência doutrinária e jurisprudencial no sentido de admiti-la tão somente nos casos em que se verifique a relevância social do bem jurídico a ser protegido ou da própria tutela coletiva in concreto considerada, diante, v.g., da expressividade ou da dispersão da lesão, até mesmo de modo a resguardar a destinação constitucional da instituição (arts. 127, caput, e 129, inc. III, da CF/1988).[11]

O § 5º do art. 5º da LACP permite até a formação de litisconsórcio entre os Ministérios Públicos da União, dos Estados e do Distrito Federal, ao passo que o § 3º preconiza que, em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Parquet ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa.

E, ainda que não figure como autor, o Ministério Público sempre intervirá nos processos coletivos como fiscal da ordem jurídica, ex vi do art. 5º, § 1º, da LACP e do art. 92 do CDC, c/c o art. 178, caput e inc. I, do CPC/2015.

Destaca-se que, no tocante à natureza da legitimatio ad causam ativa nas ações coletivas voltadas à tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos, frente à clássica dicotomia legitimidade ordinária – legitimidade extraordinária, as opiniões doutrinárias se dividem.

De um lado, alguns juristas entendem ser caso de legitimação extraordinária, na forma de substituição processual.

Fredie Didier Júnior, por exemplo, ressalta que há legitimação extraordinária sempre que exista uma descoincidência entre o legitimado a estar no processo e o sujeito da relação jurídica material que constitui o objeto daquele, fenômeno que ocorre na tutela coletiva, com a particularidade do titular do direito (o agrupamento humano) não estar autorizado a atuar em juízo na sua defesa. Adverte que a situação, porém, não é exatamente igual à generalidade dos casos de legitimação extraordinária, porque o regime da coisa julgada coletiva é bastante diferente, construído de modo a prejudicar o mínimo possível o titular do direito. Remata que o que é diverso, contudo, não é a legitimação, mas o próprio microssistema processual coletivo.[12]

De outro lado, há autores que vislumbram nas ações coletivas voltadas à tutela de interesses supraindividuais o fenômeno da legitimação ordinária. Esta corrente, para fins didáticos, pode ser subdivida em quatro vertentes, conforme as justificações invocadas.

A primeira afirma ser ordinária a legitimação porque, quando o indivíduo age na tutela de interesse supraindividual, ele simultaneamente defende interesse próprio, configurado na sua “cota-parte” naquele interesse supraindividual, ao passo que, quando a defesa é feita por corpos intermediários ou órgãos ou entes públicos, eles sustentam massas de interesses para os quais a lei os considerou idôneos; estão autorizados por ela e defendem posição jurídica própria.[13]

A segunda vertente parte de uma perspectiva diferenciada da relação jurídica transindividual, na qual sobressai o dever jurídico de respeito a determinados bens ou valores da coletividade, com a correlativa atribuição pelo ordenamento, a certos entes da sociedade, do poder de acionar a jurisdição para fazer cumprir tal dever.[14]

A terceira vertente preceitua que a legitimação nas ações coletivas para a tutela de interesses supraindividuais tem natureza ordinária, porém é específica dos processos coletivos, cuidando-se de legitimação autônoma para a condução do processo (selbständige Prozessführungsbefugnis).[15] Não haveria razão para tratar de dita legitimidade a partir da sua correspondente no processo individual, pois, quando se pensa em direito alheio, raciocina-se a partir de uma visão individualista. A noção de direito transindividual rompe com a ideia de que o direito ou é próprio ou é alheio, porque aquele pertence à comunidade ou à coletividade, não mais se mostrando satisfatória, por simples consequência lógica, a clássica dicotomia.[16]

Por fim, a quarta vertente, por nós preconizada desde trabalho anterior, parte de uma revisão metodológica do substrato jurídico-material da situação legitimante correspondente à legitimação ordinária, esboçando um novo esquema classificatório e nele situando a legitimação às ações coletivas versando sobre interesses difusos e coletivos.[17]

Com efeito, sustentamos que restringir a situação legitimante que dá azo à legitimidade ordinária unicamente à titularidade de esfera jurídica pessoal afetável pelo provimento jurisdicional, via de regra decorrente da ocupação de uma posição subjetiva ativa ou passiva em relação jurídica interindividual, é opção metodológica impregnada de ranço privatista e individualista, incompatível com a visão publicista e democrática do sistema processual e com a percepção das dimensões política e social do direito de ação e da legitimidade para agir. Logo, destacamos que não só a titularidade de esfera jurídica, mas igualmente a titularidade de função outorgada pelo ordenamento jurídico – no plano material – se traduz em situação legitimante que configura a legitimação ordinária.[18]

Diante disso, propomos classificar a legitimidade ordinária em pessoal, quando relativa à titularidade de esfera jurídica, e funcional, quando relativa à titularidade de função. Esta legitimidade ordinária funcional, por sua vez, pode ser dividida em individual, quando diga respeito à tutela de certos direitos individuais indisponíveis, e transindividual ou supraindividual, quando diga respeito à tutela de interesses públicos, de interesses gerais, de interesses difusos e de interesses coletivos. Ademais, na proposta classificatória esboçada, os esquemas de legitimação ordinária pessoal e funcional ainda convivem harmonicamente com a técnica da legitimação extraordinária, mediante a qual se atribui a alguém o poder de demandar ou ser demandado em relação a esfera jurídica de titularidade de outrem, nada havendo de incompatível entre tais figuras.[19]

Assim, e em resumo, vemos a legitimação para o ajuizamento de ações coletivas em prol de interesses ou direitos difusos e coletivos como um caso de legitimação ordinária funcional transindividual ou supraindividual.

Relativamente à legitimação para a busca de tutela em favor de direitos individuais homogêneos, não parece subsistir dúvida de que é extraordinária, a título de substituição processual. Não só porque assim o afirmou o legislador no art. 91 do CDC, quando expressamente se refere a litigar, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, mas ainda porque, na hipótese, os legitimados ativos não ingressam em juízo em defesa de seus interesses institucionais ou funcionais, como nas demandas em proteção de interesses supraindividuais, mas sim exatamente para a defesa de direitos pessoais, individualizados nas vítimas dos danos.[20]

Finalmente, a legitimação dos entes e órgãos públicos e privados à propositura de ação coletiva, como não poderia ser diferente, coexiste com a legitimação constitucional do cidadão à propositura de ação popular (art. 5º, inc. LXXIII, da CF/1988), havendo uma relação de continência entre as zonas de incidência de tais instrumentos processuais: o rol de interesses passíveis de proteção por meio da ação coletiva, que é mais abrangente, contém o rol dos passíveis de proteção por meio da ação popular – o patrimônio público, a moralidade administrativa, o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural.

NOTAS:

[1] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 404, p. 9-18, jun. 1969. n. 1.

[2] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Apontamentos para um estudo sistemático da legitimação extraordinária, cit., n. 1. A legitimidade, explica Donaldo Armelin, aparece na Teoria Geral do Direito como pressuposto de eficácia do ato jurídico, sendo dotada de caráter subjetivo-objetivo, na medida em que resulta de uma relação entre o sujeito e o objeto do ato. No sistema processual pátrio, a legitimidade integra a área da admissibilidade da ação. Em outros sistemas, como sucede com o Direito alemão, ela se integra ao próprio mérito, ao passo que o direito de conduzir o processo, que corresponde à legitimidade extraordinária, é matéria de admissibilidade. V. ARMELIN, Donaldo. Condições da ação no direito processual civil brasileiro. Vitória: Escola da Magistratura do Estado do Espírito Santo, 1987. p. 23.

[3] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 5. ed. Padova: CEDAM, 1989. p. 268.

[4] MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Associações civis e a defesa dos interesses difusos em juízo: do direito vigente ao direito projetado. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes; WATANABE, Kazuo (Coord.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 116.

[5] LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 155-156.

[6] MIRRA, Álvaro Luiz Valery. Associações civis e a defesa dos interesses difusos em juízo, cit., p. 116.

[7] ZUFELATO, Camilo. Coisa julgada coletiva. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 72.

[8] Tais entes ou órgãos desprovidos de personalidade jurídica, contudo, ostentam a personalidade judiciária ou capacidade de ser parte, cf. NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado: e legislação processual civil extravagante em vigor. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 1515.

[9] Cf. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 221; e LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo, cit., p. 157.

[10] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do processo de conhecimento. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 759-760. V., contudo, a restrição trazida no art. 2º-A, par. ún., da Lei 9.494/1997, cuja constitucionalidade é questionada pela doutrina majoritária. Por todos, cf. WATANABE, Kazuo. Disposições gerais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2001. Tít. III. Cap. 1. p. 761.

[11] Cf. WATANABE, Kazuo. Disposições gerais, cit., p. 756-758; ZUFELATO, Camilo. Coisa julgada coletiva, cit., p. 73; e GRINOVER, Ada Pellegrini. O processo em evolução. 2. ed. São Paulo: Forense Universitária, 1998. p. 423 ss. Na jurisprudência, v. STF, AgRg nos ED no RExt 470.135/MT, 2ª T., Rel. Min. Cezar Peluso, j. em 22.05.2007, p. DJe-047 de 29.06.2007; e STJ, AgRg no REsp 938.951/DF, 2ª T., Rel. Min. Humberto Martins, j. em 23.02.2010, p. DJe de 10.03.2010.

[12] DIDIER JÚNIOR, Fredie. Pressupostos processuais e condições da ação: o juízo de admissibilidade do processo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 264-265. No mesmo sentido, cf. MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo, cit., p. 58.

[13] Cf. WATANABE, Kazuo. Tutela jurisdicional dos interesses difusos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini (Coord.). A tutela dos interesses difusos. São Paulo: Max Limonad, 1984. p. 89-96; e MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e legitimação para agir. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 160-161, 189. Nessa linha, v. também VIGORITI, Vincenzo. Interessi colletivi e processo: la legitimazione ad agire. Milano: Giuffrè, 1979. p. 145-150, 273-274.

[14] Cf. BELINETTI, Luiz Fernando.Ações coletivas – um tema a ser ainda enfrentado na reforma do processo civil brasileiro – a relação jurídica e as condições da ação nos interesses coletivos.Revista de Processo, São Paulo, v. 98, p. 125-132, fev. 2000; e MAGGIO, Marcelo Paulo. Condições da ação: com ênfase à ação civil pública para a tutela dos interesses difusos. Curitiba: Juruá, 2005. p. 153-157.

[15] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado, cit., p. 1515.

[16] MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1996. p. 56; também MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica processual e tutela dos direitos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 76-77.

[17] LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça. Porto Alegre: Núria Fabris, 2013. p. 208 ss.

[18] LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça, cit., p. 215-216. Baseamo-nos sobretudo no magistério de Jorge Miranda, segundo quem são dois os sentidos possíveis de função do Estado: o de fim, tarefa ou incumbência, correspondente a certa necessidade coletiva ou a certa zona da vida social, e o de atividade com características próprias, passagem à ação, modelo de comportamento. No primeiro sentido, que aqui mais interessa, a função representa um certo enlace entre a sociedade e o Estado, assim como um princípio de legitimação do exercício do poder. Ela não se relaciona apenas com o Estado enquanto poder, mas também com o Estado enquanto comunidade, podendo ser desempenhada pelos seus órgãos constitucional ou legalmente competentes e por outros entes públicos, assim como por grupos e entes da sociedade civil e indivíduos, em formas variáveis de complementaridade e subsidiariedade, a depender das concepções dominantes e da intenção global do ordenamento. V. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. Coimbra: Coimbra, 1997. t. 5. p. 8-9. Em síntese, a função do Estado, na lição do constitucionalista português, é vista com caráter substancial e não privativo do aparelho burocrático público.

[19] LIMA, Thadeu Augimeri de Goes. Tutela constitucional do acesso à justiça, cit., p. 215, 218-221.

[20] Cf. LEONEL, Ricardo de Barros. Manual do processo coletivo, cit., p. 160; MARINONI, Luiz Guilherme. Novas linhas do processo civil, cit., p. 56; NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado, cit., p. 1515; e WATANABE, Kazuo. Disposições gerais, cit., p. 799.

Data da conclusão/última revisão: 24/3/2020