Considerações sobre o Estudo do Direito

I) Introdução

A Lei de Introdução ao Código Civil – Decreto-lei nº 4.657, de 1942, também conhecida como lex legum, é uma sobrenorma do ordenamento jurídico pátrio. Esta norma vem regulamentar as fontes do direito, a aplicação das leis no tempo e no espaço, bem como sua interpretação.

II) Conceito de Direito

Direito é o conjunto das normas estabelecidas pela sociedade que regem as ações humanas e seus efeitos e que têm caráter de sanção.

A essência do direito é a busca do justo e ele se norteia pela:

- justiça comutativa – tem por finalidade a busca da igualdade simples em que um indivíduo confere ao outro aquilo que lhe é devido;

- justiça distributiva – tem por finalidade a busca da igualdade proporcional em que um indivíduo confere ao outro dentro de sua possibilidade aquilo que lhe é devido segundo uma igualdade proporcional à sua necessidade;

- justiça social – tem por finalidade a busca do bem comum da sociedade.

Espécies:

- direito objetivo/norma agendi – norma positivada estática;

- direito subjetivo/facultas agendi – subsunção da norma positivada estática ao caso concreto dinâmico.

O objeto do direito é a norma de conduta, cujos elementos são:

- preceito normativo primário – imposição, proibição e permissão de um comportamento, também conhecido como modais deônticos;

- preceito normativo secundário – sanção em decorrência da violação do preceito primário.

III) Fontes do Direito

No caso de anomia ou ausência de norma o sistema integrativo foi adotado pelo art. 4º LICC pelo qual o intérprete deve fazer uso da analogia, costumes e princípios gerais de direito.

As fontes de Direito são:

1) Lei – fonte primária- preceito jurídico escrito e formal que tem as seguintes características: generalidade/caráter geral, obrigatoriedade, imperatividade/observância é imposta pelo Estado e coersibilidade/imposição de sanção.

No caso de antinomia/conflito de normas adota-se um dos critérios:

- hierarquia – a lei superior revoga a inferir - aplicam-se as normas constitucionais, depois as normas legais (entre a lei ordinária a lei complementar há campos materiais diferenciados de competência) e finalmente as normas infra-legais;

- especialidade – a lei especial revoga a geral – aplicam-se as normas menos amplas e depois as mais amplas;

- cronologia – a lei permanente(tem prazo de vigência indeterminado) posterior revoga a anterior.

2) Analogia – fonte secundária – trata-se de aplicação de uma norma que trata de um caso que tenha um motivo semelhante a outro caso para o qual não há norma que o regule de modo direto.

3) Costume– fonte secundária – norma aceita obrigatoriamente pelo consciente coletivo. Pode ser:

- contra legem – desobediência reiterada de um comando legal com a crença da inefetividade da lei;

- praeter legem – conduta que não prevista e que não é proibida por lei;

- secundum legem – previsão dada pela própria lei em que delega ao costume a solução do caso.

4) Jurisprudência– fonte secundária –decisão do Poder Judiciário reiterada em um mesmo sentido sobre uma mesma matéria. A súmula vinculante deve ser obrigatoriamente observada (art. 103-A CF). Também as decisões em Ação Direta de Constitucionalidade e Ação Direta de Inconstitucionalidade devem ser obrigatoriamente observadas (§ 2º art. 102 CF). Além disso, devem ser obrigatoriamente observadas as resoluções do Senado Federal que suspendam a execução da lei declarada inconstitucional em recurso extraordinário (inc. X art. 52 CF).

5) Doutrina– fonte secundária – conjunto dos estudos dos cientistas do Direito;

6) Princípios gerais de direito - fonte secundária – postulados expostos no ordenamento jurídico implícita e explicitamente;

7) Brocardos Jurídicos – fonte secundária – frases concisas de fácil memorização que encerram uma verdade jurídica.

IV) Aplicação da Lei no Tempo

Princípios:

- obrigatoriedade – uma norma publicada é obrigatória a todos e ninguém pode alegar a sua ignorância;

- continuidade – a norma permanente somente perde sua eficácia se outra vier a modificá-la ou revogá-la expressa ou tacitamente;

- irretroatividade – a lei não pode retroagir para modificar situações jurídicas já consolidadas por lei anterior, tendo em vista a segurança jurídica.

Vacatio Legis

A vacatio legis é o lapso temporal entre a publicação da lei e a sua entrada em vigor. No Brasil adota-se o sistema sincrônico/simultâneo em que a lei entra em vigor na mesma data e em todo território nacional (art. 1º LICC).

Espécies:

- lei com vacatio legis expressa – aquela que tem expressamente dispõe sobre o período (art. 8º da Lei Complementar nº 95 de 1998);

- lei com vacatio legis tácita – aquela começa a vigorar no Brasil 45 dias depois de oficialmente publicada (art. 1º LICC);

- lei sem vacatio legis - aquela que começa a vigorar na data de sua publicação, dispositivo que deve estar expresso no final do seu texto.

Contagem da vacatio legis

A contagem do prazo para a entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral (art. 8º da Lei Complementar nº 107, de 2001).

Errata:

- erro irrelevante - a lei não precisa ser corrigida;

- erro substancial antes da publicação - a lei pode ser corrigida;

- erro substancial no período da vacatio legis- a lei pode ser corrigida e deve ser contado novo período de vacatio legis em relação à parte alterada;

- erro substancial depois de entrar em vigor – a lei pode ser corrigida mediante a edição de nova lei que a revogue;

Revogação da Norma

1) Formas:

- expressa – a nova norma expressamente determina a revogação da anterior;

- tácita - a nova norma seja incompatível com a anterior;

2) Modalidades

- ab-rogação – revogação total;

- derrogação – revogação parcial;

3)Critérios:

- hierárquico – verificar qual norma é superior: norma constitucional, norma legal e norma infralegal, independentemente da data de vigência;

- cronológico – em sendo do mesmo nível hierárquico, verificar a norma que entrou em vigor por último;

- especialidade – as normas especiais revogam as normas especiais revogam as normas gerais.

A não repristinação da norma é a regra no ordenamento jurídico do Brasil, pois uma vez revogada, a lei não volta a vigorar pela simples revogação de sua norma revogadora. Admite-se, entretanto a restauração da norma revogada, desde que a nova norma o faça expressamente e em sua totalidade.

Conflitos da Lei no Tempo

O direito adquirido – cláusula pétrea - aquele que se incorporou definitivamente ao patrimônio e à personalidade de seu titular – não prevalece sobre normas constitucionais e tem o efeito de retroagir normas administrativas, processuais, de estado, de capacidade e penalmente mais benéficas.

Espécies de Direito Adquirido:

1) Ato Jurídico Perfeito – ato que tem aptidão de produzir efeito:

- instantâneo – aquele que produz efeito no momento do seu nascimento;

- diferido – aquele que produz efeito no momento único e concretiza-se posteriormente;

- de trato sucessivo ou de execução continuada - aquele que produz efeito periodicamente;

- condicional - aquele que para produzir efeito depende de evento futuro e incerto.

- termo - - aquele que para produzir efeito depende de evento futuro e certo.

2) Coisa Julgada – qualidade do efeito da decisão, no sentido de torná-la imutável; a coisa soberanamente julgada é aquela que não mais pode ser alterada por ação rescisória.

V) Aplicação da Lei no Espaço

No Brasil adota-se o sistema sincrônico/simultâneo em que a lei entra em vigor na mesma data e em todo território nacional (art. 1º LICC).

Princípios:

1) Territorialidade - em regra, a norma brasileira tem aplicação no território em razão da soberania do Brasil;

2) Extraterritorialidade moderada – excepcionalmente a norma brasileira pode ser aplicada no estrangeiro, tais como:

- embaixadas e consulados;

- as embarcações e aeronaves brasileiras de natureza pública ou a serviço do governo brasileiro em serviço militar ou oficial onde quer que se encontrem;

- as aeronaves e as embarcações brasileiras, mercantes ou de propriedade privada, que se achem, respectivamente, no espaço aéreo correspondente ao alto-mar ou em alto-mar.

Excepcionalmente a norma estrangeira pode ser aplicada no Brasil, tais como:

- tratados internacionais;

- estatuto pessoal – lei do domicílio - a lei do país em que a pessoa for domiciliada é que determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome a capacidade e os direitos de família (art. 7º LICC).

VI) Hermenêutica Jurídica

A hermenêutica jurídica é a interpretação da norma jurídica por meio dos princípios (valores tutelados pelo ordenamento jurídico) e regras (normas positivadas no ordenamento jurídico). A exegese é a aplicação dos princípios e regras de hermenêutica.

1) Espécies de Interpretação

- gramatical - busca o significado literal da norma;

- lógica – busca o significado da norma no sistema;

- histórica – busca o significado da norma pelo legislador;

- teleológica - busca o significado da norma adaptando-a ao contexto social.

2) Sistemas de Interpretação

- livre pesquisa – busca o bem comum;

- dogmático – busca o significado da lei;

- histórico-evolutivo – busca o sistema jurídico.

3) Passos de Interpretação e Integração

- aplicação das espécies de interpretação;

- aplicação da analogia, costumes, doutrina, jurisprudência e princípios gerais de direito.

4) Resultado da Interpretação

- declarativo – a lei disse exatamente o que pretendia em seu texto;

- restritivo - a lei disse mais do que pretendia em seu texto;

- extensivo - a lei disse menos do que pretendia em seu texto.

VI) Conclusão

A Lei de Introdução ao Código Civil, como lex legum, é aplicável a todo ordenamento jurídico pátrio.

As fontes do Direito são a lei, a analogia, o costume, a jurisprudência, a doutrina, os princípios gerais de direito e os brocardos jurídicos.

A aplicação das leis no tempo tem como princípios a obrigatoriedade, a continuidade e a irretroatividade e deve observar os critérios da vacatio legis. A revogação pode ser expressa, tácita, parcial e total, sendo que a não repistinação é a regra, salvo quando for expressa. No caso de conflito no tempo, deve-se observar o direito adquirido.

A aplicação das leis no espaço segue em regra a territorialidade e como exceção a extraterritorialidade.

As leis podem ser interpretadas pelas espécies gramatical, lógica, histórica e teleológica, tem como sistemas a livre pesquisa, o dogmático e o histórico, e o resultado pode ser declarativo, restritivo e extensivo.

VII) Bibliografia:

GONÇALVES, Carlos Roberto. Sinopses Jurídicas Direito Civil Parte Geral. São Paulo: Saraiva, 2003.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2003.

(Elaborado em Fevereiro de 2006)