Principio da isonomia no direito processual civil brasileiro.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS

O grande desafio da presente pesquisa consiste em apresentar os principais contornos dos princípios processuais constitucionais, mormente no tocante ao Princípio da Isonomia, de forma a estabelecer o papel que as normas principiológicas exercem na relação jurídico-processual em nosso país, bem como para realçar a necessidade de sempre estar buscando a construção de uma ordem jurídico-processual voltada à observação do conteúdo normativo dos princípios.

Para tanto, primeiramente, entrou-se na seara dos princípios jurídicos propriamente de maneira geral. Neste momento, estudou-se não só a conceituação do que são princípios, mas também sua evolução histórica e normatividade, sua importância para o ordenamento jurídico e sua diferenciação entre a regras.

O capítulo seguinte é o ponto crucial do presente estudo, eis que é onde se aborda o Princípio da Isonomia em si. Tal capítulo será dividido em duas partes. Na primeira vai ser abordada a igualdade de maneira ampla, sem adentrar na seara específica do Direito Processual Civil e serão estudados temas como sua evolução histórica, a isonomia das

Constituições brasileiras, etc.

Na segunda parte do capítulo analisar-se-á o Princípio da Isonomia especificamente em matéria de Direito Processual Civil, onde serão abordados temas como o conteúdo jurídico do princípio da isonomia, o benefício de prazo do artigo 188 do Código de Processo Civil, a remessa obrigatória em favor da Fazenda Pública, etc.

CAPÍTULO I - PRINCÍPIOS JURÍDICOS

Primeiramente, como introdução ao que se pretende abordar, é necessário fazer-se um estudo dos princípios jurídicos, isto é, pretende-se fazer uma abordagem dos princípios de forma genérica, de modo a, ainda, não adentrar na seara dos princípios constitucionais do processo, notadamente o Princípio da Isonomia.

Assim, cumpre mencionar que neste capítulo será feita uma análise da conceituação da palavra “princípio”, do iter evolucional e normatividade dos princípios, da distinção entre princípios e regras, da noção de sistema jurídico e, também, de princípios e evolução social.

1.1 Conceituação:

A palavra princípio advém do termo latino principium, principii e significa início, começo, origem, base, ponto de partida. Na linguagem filosófica, o termo foi introduzido por Anaximandro com o significado de fundamento, causa, ou seja, para este pensador, a palavra princípio consistiria o fundamento ou a razão para justificar o motivo pelo qual as coisas são o que são, a razão de ser das mesmas. A palavra, também, foi utilizada por “Platão, no sentido de fundamento do raciocínio, por Aristóteles, como premissa maior de uma demonstração [...] e por Kant, como toda proposição geral que poder servir como premissa maior num silogismo.”

Em acepção jurídica, pode-se definir princípio como a idéia-mestra do sistema, ou seja, trata-se da diretriz magna que se irradia sobre diferentes normas, “compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a exata compreensão e inteligência delas, exatamente porque define a lógica e a racionalidade do sistema normativo.”

Neste mesmo sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que:

“Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para a sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome de sistema jurídico positivo.”

Como se observa, os princípios são normas que apresentam alto grau valorativo, ou, no dizer de Paulo de Barros Carvalho, “são impregnados de valor” , e, em virtude de seu imensurável conteúdo axiológico, além de serem normas, os princípios “acabam exercendo significativa influência sobre porções do ordenamento jurídico, informando o vector de compreensão de múltiplos segmentos.”

Cumpre, também, aduzir que o termo “princípio”, no âmbito da ciência do direito , pode assumir quatro denotações diversas, consoante o ensinamento de Paulo de Barros Carvalho, vejamos:

“a) como norma jurídica de posição privilegiada e portadora de valor expressivo; b) como norma jurídica de posição privilegiada que estipula limites objetivos; c) como os valores insertos em regras jurídicas de posição privilegiada, mas considerados independentemente das estruturas normativas; e, d) como o limite objetivo estipulado em regra de forte hierarquia, tomado, porém, sem levar em conta a estrutura de norma.”

De qualquer modo, o certo é que os princípios são linhas diretivas que dão lume à compreensão dos demais setores do ordenamento jurídico, de forma a imprimir-lhes o caráter de unidade e servir como meio de agregação num dado feixe de normas.

1.2 Evolução Histórica e Normatividade:

É oportuno lembrar que a concepção de princípios, natureza jurídica, importância e normatividade estão, intrinsecamente, jungidas ao pensamento jurídico onde se enquadram. Mesmo sem ingressar em todos eles é imperioso destacar e analisar três importantes correntes, a saber: o Jusnaturalismo, o Positivismo e o Pós-Positivismo.

Na corrente Jusnaturalista – na qual “o direito corresponde a uma necessidade humana e é inseparável da própria vida do homem” – há um condicionamento da ordem jurídica elaborada pelo Estado a outra ordem superior e transcendental, isto é, acima das leis estatais existe o direito natural. Nesta fase, os princípios estão localizados nesta ordem supralegal, de tal modo que não integram as leis humanas.

Contudo, apesar de não fazerem parte do ordenamento estatal, de acordo com os prosélitos desta corrente, os princípios encerram valores máximos, que correspondem a um ideal de Justiça e de Direito, assumindo, deste modo, roupagem de axiomas jurídicos universais advindos da natureza humana e revelados pela reta razão.

É certo que neste pensamento, por se situarem nesta esfera tão abstrata e distante, os princípios possuem uma normatividade basicamente nula e duvidosa.

Com o processo de codificação das leis, o Positivismo Jurídico – que, para Roberto Lyra Filho, é a simples “redução do Direito à ordem estabelecida” – ganha corpo, abandonando-se a idéia de um Direito supraestatal que conferia validade e legitimidade às normas estabelecidas pelo Estado.

Para o Positivismo existe tão-somente uma ordem jurídico-normativa: aquela advinda da vontade do Estado, onde há uma verdadeira primazia da lei na solução dos conflitos , ou, como ensina Marco Berberi, “o direito se reduz exclusivamente à norma; o chamado conteúdo social da regra jurídica.”

Note-se que, neste momento, os princípios estão insertos no ordenamento jurídico positivo, fazendo parte dele, não havendo necessidade de se falar em princípios supralegais. Nesta corrente, os princípios ocupam um lugar secundário, aparecendo no cenário jurídico somente em casos de vazios normativos.

A concepção positivista passa arrefecer a partir da segunda década do século XX, dando lugar ao chamado Pós-Positivismo. Nesta fase, os princípios deixam de assumir papel secundário e passam a ostentar o traço essencial da normatividade, apresentando-se, agora, como verdadeiras normas jurídicas, conforme se pode observar da própria conceituação dos princípios.

É interessante trazer à baila o magistério do professor Paulo Bonavides acerca do assunto:

“A terceira fase, enfim, é a do pós-positivismo, que corresponde aos grandes momentos constituintes das últimas décadas no século XX. As novas Constituições promulgadas acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.

Mas, antes das formulações jurisprudenciais contidas em recentes arrestos das Cortes Constitucionais, é de assinalar que deveras importante para o reconhecimento precoce da positividade ou normatividade dos princípios em grau constitucional, ou melhor, juspublicístico, e não meramente civilista, fora já a função renovadora assumida precocemente pelas Cortes Internacionais de Justiça, tocante aos princípios gerais de direito, durante a época em que o velho positivismo ortodoxo ou legalista ainda dominava incólume nas regiões da doutrina.”

Ademais, cumpre observar que com a disseminação das Constituições escritas, respaldando Estados Democráticos de Direito, os princípios emigraram dos códigos para os textos constitucionais, ou seja, estes passam a ser Princípios Constitucionais. Desta forma, com ainda mais razão, neste momento, as normas principiológicas são dotadas de cogência e imperatividade, sempre devendo “ser reverenciadas como bases ou pilares do ordenamento jurídico.”

1.3 Distinção entre Princípios e Regras:

É imperioso frisar que os princípios não se confundem com as regras, podendo-se afirmar que ambos são espécies do gênero norma jurídica.

Corroborando este entendimento, é salutar colacionar o entendimento do ilustre Norberto Bobbio:

“Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos vêm a ser dois, e ambos válidos: antes de mais nada, se são normas aquelas das quais os princípios gerais são extraídos, através de um procedimento de generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se abstraio de espécies animais obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em segundo lugar, a função para a qual são abstraídos e adotados é aquela mesma que é cumprida por todas as normas, isto é, a função de regular um caso. E com que finalidade são extraídos em caso de lacuna? Para regular um comportamento não-regulamentado: mas então servem ao mesmo escopo a que servem as normas expressas. E porque não deveriam ser normas?”

Vários são os autores que buscaram diferenciar princípios de regras (v.g, Josef Esser , Karl Larenz , Claus Canaris , Ronald Dworkin , Robert Alexy e outros), razão pela qual – e em virtude de esta não ser a meta fundamental deste trabalho – buscou-se tão-somente delinear de maneira objetiva os principais traços distintivos entre aqueles e as regras jurídicas.

Nesta senda, utilizou-se, como alicerce principal para a diferenciação de regras e princípios, os ensinamentos de Joaquim José Gomes Canotilho. De acordo com o qual se pode elencar diversos critérios de distinção entre princípios e regras, que a partir de agora passamos a transcrever:

“a) grau de abstração: os princípios são regras com um grau de abstração relativamente elevado; de modo diverso, as regras possuem uma abstração relativamente reduzida.

b) grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios por serem vagos e indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador? do juiz?), enquanto as regras são suceptíveis de aplicação directa.

c) caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes (ex.: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex.: princípio do Estado de Direito).

d) «proximidade» de idéia de direito: os princípios são «standards» juridicamente vinculantes radicados nas exigências de «justiça» (Dworkin) ou na «idéia de direito» (Larenz); as regras podem ser normativas vinculativas com um conteúdo meramente funcional.

e) natureza normogenética: os princípios são fundamento das regras, isto é, são normas que estão na base ou constituem ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética fundamentante.” (conforme o original)

Ainda acerca do tema, Canotilho assevera que a diferenciação é bastante complicada, e aduz que a complexidade surge em razão de não haver resolução prévia de dois questionamentos fundamentais, quais sejam: “(1) saber qual é a função dos princípios [...]; 2) Saber se entre os princípios e regras existe um denominador comum [...].”

Respondendo aos questionamentos, ab initio, o doutrinador acima citado estabelece uma distinção entre princípios hermenêuticos e jurídicos. Consoante o mesmo, os princípios hermenêuticos desempenham uma função meramente argumentativa, ao passo que os princípios jurídicos devem ser entendidos como verdadeiras normas de condutas, distintas das outras categorias de normas (regras) de forma qualitativa.

Desta constatação, o J.J. Gomes Canotilho apresenta seu pensamento acerca dessa distinção:

“As diferenças qualitativas traduzir-se-ão, fundamentalmente, nos seguintes aspectos. Em primeiro lugar, os princípios são normas jurídicas impositivas de uma optimização, compatíveis com vários graus de concretização, consoante os condicionamentos fáticos e jurídicos; as regras são normas que prescrevem imperativamente uma exigência (impõem, permitem ou proíbem) que é ou não cumprida (nos termos de Dworkin: aplicable in all-or-nothing fashion); a convivência entre os princípios é conflitual (agrebelsky), a convivência entre regras é antinómica; os princípios coexistem, as regras antinômicas excluem-se.” (destaques do autor).

Esclarecidas tais distinções, Canotilho arremata afirmando que os princípios se relacionam, intrinsecamente, com uma idéia de valor ou peso e as regras se ligam ao âmbito da validade, conforme se passa a transcrever:

“Conseqüentemente, os princípios, ao constituírem exigências de optimização, permitem o balanceamento de valores e interesses (não obedecem, como as regras, à lógica do «tudo ou nada»), consoante o seu peso e a ponderação de outros princípios eventualmente conflitantes; as regras não deixam espaço para qualquer outra solução, pois uma regra vale (tem validade) deve cumprir-se na exata medida das suas prescrições, nem mais nem menos.” (destaques do autor)

Diante de todo o exposto, pode-se concluir que as regras são, na maioria das vezes, relatos objetivos, descritos de determinadas condutas e aplicáveis a um conjunto delimitado de situações. Ocorrendo a hipótese prevista no seu relato, a regra deve incidir pelo mecanismo tradicional da subsunção: enquadram-se os fatos na previsão abstrata e produz-se uma conclusão. A aplicação de uma regra opera-se na modalidade do tudo-ou-nada: ou ela regula a matéria em sua inteireza ou é descumprida. No caso de conflito entre duas regras, só uma será válida e irá prevalecer.

Os princípios, por sua vez, contêm relatos com maior grau de abstração, não especificam a conduta a ser seguida e se aplicam a um conjunto muito amplo, por vezes indeterminado, de situações. Em uma ordem democrática os princípios freqüentemente entram em tensão dialética, apontando direções diversas. Por essa razão, sua aplicação deverá se dar mediante ponderação: à vista do caso concreto, o intérprete irá aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar na hipótese, mediante concessões recíprocas, e preservando o máximo de cada um, na medida do possível.

1.4 A Constituição como um Sistema Aberto de Princípios e Regras:

Após se asseverar que a norma jurídica se trata de termo genérico do qual são espécies os princípios e as regras e, também, verificar-se as distinções entre as duas espécies, é imperioso abordar, em uma concepção sistêmica, como tais normas se inserem em nosso ordenamento jurídico, mormente em nossa Constituição Federal.

Deste modo, é necessário começar pela conceituação do que vem a ser um sistema jurídico. Nesta trilha, Paulo de Barros Carvalho assevera:

“Surpreendido no seu significado de base, o sistema aparece como o objeto formado de porções que se vinculam debaixo de um princípio unitário ou como a composição de partes orientadas por um vetor comum. Onde houver um conjunto de elementos relacionados entre si e aglutinados perante uma referência determinada, teremos a noção fundamental de sistema.”

Outro grande jurista, Juarez Freitas, pontifica que se pode conceituar o sistema jurídico como:

“Uma rede axiológica e hierarquizada de princípios gerais e tópicos, de normas e de valores jurídicos cuja função é a de, evitando ou superando antinomias, dar cumprimento aos princípios e objetivos fundamentais do Estado Democrático de Direito, assim como se encontram consubstanciados, expressa ou implicitamente na Constituição.”

Em outras palavras, pode-se afirmar que sistema jurídico é um conjunto de normas (princípios e regras) harmônicas entre si que regem a vida do Estado, preordenados de forma hierarquizada, onde os princípios dão norte e validade a todo o ordenamento jurídico.

Tendo-se conceituado sistema jurídico, cumpre passar ao estudo de que viria a ser sistema constitucional.

Nesta linha de pensamento, primeiramente, é imperioso alocar a Constituição como último elemento de validade semântica de nosso ordenamento, irradiando efeitos para todo ele, condicionando-o. Em outras palavras, a Constituição Federal fundamenta toda a ordem jurídica, dada a condição de superioridade hierárquica de seus princípios e regras, iluminadores de todo o ordenamento.

Importante, também, asseverar que a Constituição, enquanto um elemento sistêmico harmônico, não traduz uma completude, em virtude de ser um sistema aberto de princípios e regras.

Para explicar o que é um sistema aberto de princípios e regras, Marciano Buffon doutrina o seguinte:

“Na estrutura de um sistema constitucional é mister a existência das duas espécies de normas, razão pela qual Canotilho concebe a Constituição como um sistema aberto de princípios e regras. A concepção da Constituição como um sistema aberto, composto de regras e princípios, decorre do fato de Canotilho entender o direito como um sistema, quando este conduz a uma idêntica norma fundamental. Esse sistema seria aberto porque está apto a captar as mudanças inerentes à evolução de cada sociedade. Por outro lado, sustenta que esse sistema é normativo, porque sua estruturação ocorre através de normas, as quais tanto podem revelar-se sob a forma de princípios como sob a forma de regra.”

É forçoso aduzir que a Constituição não pode ser concebida tão-somente como um sistema meramente prescritivo de regras, no qual se procure regular de forma exaustiva todas as condutas humanas capazes de gerar conflitos, tornando o sistema completo, posto que é impossível ao legislador acompanhar a dinamicidade do cotidiano, sendo, portanto, inimaginável um sistema exaurir em regras a regulação das condutas humanas.

É certo que um modelo idealizado desta forma produziria uma sensação de plena segurança jurídica, porém desfalcado de maleabilidade para trabalhar tais regras e, por conseguinte, buscar um melhor balanceamento dos valores e interesses dos quais a sociedade realmente necessita.

De outro lado, um modelo constitucional estribado exclusivamente em princípios corresponderia a um sistema indeterminado, em demasia impreciso e carente de uma imperiosa regulamentação específica, tornando, inclusive, a segurança jurídica um fenômeno quase inexistente.

Vale colacionar, neste sentido, o pensamento de Canotilho:

“A existência de regras e princípios, tal como se acaba de expor, permite a descodificação, em termos de um «constitucionalismo adequado» (Alexy: gemässigte Konstitutionnalismus), da estrutura sistêmica, isto é, possibilita a compreensão da constituição como sistema aberto de regras e princípios.

Um modelo ou sistema constituído exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurídico de limitada racionalidade prática. Exigiria uma disciplina legislativa exaustiva e completa – legalismo – do mundo e da vida, fixando, em termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurídicas. Conseguir-se-ia um «sistema de segurança», mas não haveria qualquer espaço livre para a complementação e o desenvolvimento de um sistema, como o constitucional, que é necessariamente um sistema aberto. Por outro lado, um legalismo estrito de regras não permitiria a introdução dos conflitos, das concordâncias, do balanceamento de valores e interesses, de uma sociedade pluralista e aberta. Corresponderia a uma organização política monodimensional (Zagrebelsky).

O modelo ou o sistema baseado exclusivamente em princípios (Alexy: prinzipien – Modell des Rechtssystems) levar-nos-ia a conseqüências também inaceitáveis. A indeterminação, a inexistência de regras precisas, a coexistência de princípios conflituantes, a dependência do «possível» fático e jurídico, só poderiam conduzir a um sistema falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema. Daí a proposta aqui sugerida. Qualquer sistema jurídico carece de regras jurídicas [...]. Contudo, o sistema jurídico necessita de princípios (ou os valores que eles exprimem) [...].” (destaque do autor)

Assim, a Constituição deve sempre corresponder a um sistema aberto de regras e princípios, em razão da imprescindibilidade da existência de regras constitucionais estabelecendo as condutas a serem seguidas, v.g., a não-incidência de determinado tributo às exportações; de outra banda, é necessário que existam normas consagrando princípios, como o da Isonomia, por exemplo.

Caso não fosse assim, ou seja, se existisse um sistema formado apenas por regras, estaria condenado a ser fechado, gerando uma inútil e ilusória sensação de segurança jurídica. De forma contrária, isto é, se fosse apenas dotado de princípios, estaria fadado ao relativismo, sem um mínimo de segurança jurídica.

Com isso, é claro que todo sistema deve ser aberto e composto de princípios e regras, devendo estar apto a sempre assimilar a dinâmica evolução da sociedade.

1.5 Princípios Jurídicos e Evolução Social:

A idéia de um ordenamento como verdadeiro sistema jurídico foi paulatinamente sendo disseminada em nosso país, tendo atingido seu ápice, principalmente, após a promulgação da Constituição da República de 1988.

A partir daquele momento, a percepção da ciência jurídica como conjunto de regras que, necessariamente, devem estar em harmonia com uma série de princípios, sob uma perspectiva global e unitária, encontrou sedimentação plena, eis que foram subjugados os posicionamentos em contrário e solidificado o entendimento de que as normas principiológicas são hierárquica e axiologicamente superiores às demais espécies legislativas, devendo, por isso, informar e dar lume à interpretação e à aplicação destas.

Isso ocorre, fundamentalmente, em razão da grande diversidade de situações que o cotidiano nos apresenta e, também, do demasiado aumento de demandas que chegam ao Judiciário, podendo-se afirmar que querer regulamentar todas as situações da vida que possam gerar conflitos de interesses é tarefa muito difícil, pra não dizer impossível, isto é, no que toca a este aspecto, os princípios resolvem determinados casos onde existem lacunas normativas que necessariamente devem ser colmatadas pelo intérprete e pelo julgador.

Ao lado disso, ainda se pode acentuar a importância dos princípios como um meio para a transmissão dos valores relevantes para a sociedade, cujo alcance e aplicação são capazes de abranger um número indiscriminado de situações e, também, dirimir o conflito entre normas e, conseguintemente, preservar a lógica e coerência interna do ordenamento jurídico.

Vale dizer, ao invés de um emaranhado de leis, é somente através da escorreita aplicação dos princípios que se pode construir um ordenamento jurídico dotado de cientificidade, “justamente porque os princípios são diretrizes com alto grau de abstração que subsidiam não só a hermenêutica jurídica como possuem marcante ingerência sobre a própria ordem normativa, vez que também estão impregnados de força normativa.”

Desta forma, servem os princípios como veículo para uma percepção sistemática do ordenamento jurídico, razão pela qual, se diz que conhecer as normas jurídicas sem uma compreensão dos princípios que as norteiam “é mais ou menos como conhecer as árvores sem conhecer a própria floresta, ou seja, conhecer o particular sem ter a noção do que seja o todo, primar pela individualidade em detrimento do conjunto.”

Superado o estudo dos princípios jurídicos de forma geral, é oportuno passar a explanação do Princípio da Isonomia em si.

CAPÍTULO II – PRINCÍPIO DA ISONOMIA

Ultrapassadas as noções introdutórias acerca dos princípios, chegamos à verdadeira razão de ser deste trabalho, isto é, fazer a análise do Princípio da Isonomia (Igualdade) no Direito Processual Civil brasileiro.

Para tanto, na primeira parte deste capítulo será abordada a igualdade de maneira genérica, sem adentrar na seara específica do Direito Processual Civil e serão estudados temas como sua evolução histórica do Princípio da Igualdade, a isonomia das Constituições brasileiras etc.

Já na segunda parte do capítulo será analisar-se-á o Princípio da Isonomia especificamente em matéria de Direito Processual Civil, e serão abordados temas como o conteúdo jurídico do princípio da isonomia, o benefício de prazo do artigo 188 do Código de Processo Civil, a remessa obrigatória em favor da Fazenda Pública, inversão do ônus da prova no CDC etc.

2.1 Princípio da Isonomia Não Especificamente na Esfera Processual:

2.1.1 Evolução Histórica:

Antes de qualquer coisa, conforme ensina Bernardo de Morares, insta salientar que:

“O princípio da igualdade nasceu para abolir a estrutura social do século XVIII, onde existiam privilégios de nascimento, regalias de toda ordem e diferenciações sociais. Propugnava-se, então, uma completa igualdade entre os homens, isto é, pela absoluta abolição de vez, dos privilégios e regalias então reinantes.”

Nesta senda, para que se possa compreender a real noção do Princípio da Igualdade, deve-se fazer um estudo de sua evolução histórica.

È conveniente principiciar aduzindo que o conceito de igualdade ao longo dos tempos provocou inúmeras discussões, não se tendo chegado a um consenso entre os doutrinadores. Assim, pode-se dividir o iter evolutivo do Princípio da Igualdade em três fases distintas, quais sejam: a nominalista; a idealista; e a realista.

Na fase nominalista, havia a defesa de que a desigualdade era uma característica do próprio universo, de forma que as pessoas nasceriam desiguais e assim continuariam até morrer. Neste período, “a igualdade não passaria de um simples nome, sem significação no mundo real.”

Acerca de tal momento, Cármen Lúcia Antunes Rocha assevera o seguinte:

“[...] a sociedade cunhou-se ao influxo de desigualdades artificiais, fundadas, especialmente, nas distinções entre ricos e pobres, sendo patenteada e expressa a diferença e a discriminação. Prevaleceram, então, as timocracias, os regimes despóticos, asseguraram-se os privilégios e sedimentaram-se as diferenças, especificadas em leis. As relações de igualdade eram parcas e as leis não as relevavam, nem resolviam as desigualdades.”

Com isso, a sociedade dominante da época, valendo-se da desigualdade proveniente do próprio universo, construiu um sistema baseado em leis injustas, de forma que, quem mais detivesse poder e riqueza, sempre continuasse nessa posição privilegiada.

Na segunda fase de evolução do conceito de igualdade – i.e., a idealista – existia a idéia de um “igualitarismo absoluto entre as pessoas. Afirmava-se, em verdade, uma igual liberdade natural ligada à hipótese do estado de natureza, em que reinava uma igualdade absoluta” . Desta maneira, havia a noção de que todas as pessoas eram iguais perante a lei, ou seja, que a lei deveria ser aplicada de modo idêntico aos membros da sociedade.

Cumpre aduzir que tal noção de igualdade surge primordialmente com o descrédito do modelo estatal vigente à época (monarquias absolutistas), sendo de bom alvitre colacionar o magistério de Cármen Lúcia Antunes, neste sentido:

“[...], a sociedade estatal ressente-se das desigualdades como espinhosa matéria a ser regulamentada para circunscrever-se a limites que arrimassem as pretensões dos burgueses, novos autores das normas, e forjasse um espaço de segurança contra as investidas dos privilegiados em títulos de nobreza e correlatas regalias no Poder. Não se cogita, entretanto, de uma igualação genericamente assentada, mas da ruptura de uma situação em que prerrogativas pessoais decorrentes de artifícios sociais impõem formas despóticas e acintosamente injustas de desigualação. Estabelece-se, então, um Direito que se afirma fundado no reconhecimento da igualdade dos homens, igualdade em sua dignidade, em sua condição essencial de ser humano. Positiva-se o princípio da igualdade. A lei, diz-se então, será aplicada igualmente a quem sobre ela se encontre submetido. Preceitua-se o princípio da igualdade perante a lei.”

Como se pode constatar, a igualdade (igualdade formal) surgida com o Estado liberal é incapaz de criar uma isonomia efetiva, real, material, eis que era tão-somente concebida no sentido de equalizar os membros de uma dada casta social, subsistindo, conseguintemente, a desigualdade entre as classes.

Após tal fase, surge uma posição, denominada por realista, que reconhece que os “homens são desiguais sob múltiplos aspectos, mas também entende ser supremamente exato descrevê-los como criaturas iguais, pois, em cada um deles o mesmo sistema de características inteligíveis proporciona, à realidade individual, aptidão para existir” , e, caso não fosse assim, os homens não seriam seres da mesma espécie.

É importante notar que a igualdade acima proposta não exclui a possibilidade de existir desigualdades entre as pessoas, convindo ressaltar, como muito bem lembrou Cármen Lúcia Antunes Rocha, que:

“Não se aspira uma igualdade que frustre e desbaste as desigualdades que semeiam a riqueza humana da sociedade plural, nem se deseja uma desigualdade tão grande e injusta que impeça o homem de ser digno em sua existência e feliz em seu destino. O que se quer é a igualdade jurídica que embase a realização de todas as desigualdades humanas e as faça suprimento ético de valores poéticos que o homem possa desenvolver. As desigualdades naturais são saudáveis, como são doentes aquelas sociais e econômicas, que não deixam alternativas de caminhas singulares a cada ser humano único.”

Atualmente, é buscada uma visão material da igualdade, em contraposição a sua visão formal. Desta forma, não basta tão-somente que a lei declare que todos são iguais, mas sim que a mesma declare e propicie os mecanismos eficazes para o cumprimento de tal igualdade, assumindo o Estado, com isso, um papel fundamental para garantir aos membros da sociedade uma efetivação da isonomia.

Como afirmou Rui Barbosa, ao discursar para os formandos em Direito da Universidade Federal de São Paulo em 1920, e resgatando a proposta de igualdade pugnada por Aristóteles, que “a regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente os desiguais, na medida em que se desigualam. Nessa desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade.” -

O que se busca, no estágio atual de interpretação do Princípio da Igualdade, desta forma, é que “a igualdade perante a lei signifique igualdade por meio da lei, vale dizer, que seja a lei o instrumento criador das igualdades possíveis e necessárias ao florescimento das relações justas e equilibradas entre as pessoas.”

2.1.2 A Isonomia nas Constituições Brasileiras:

A primeira constituição a mencionar o Princípio da Igualdade foi a Constituição Republicana de 24 de fevereiro de 1891, dispondo o seguinte:

“Art 72 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1º - Ninguém pode ser obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

§ 2º - Todos são iguais perante a lei.

A República não admite privilégios de nascimento, desconhece foros de nobreza e extingue as ordens honoríficas existentes e todas as suas prerrogativas e regalias, bem como os títulos nobiliárquicos e de conselho.” (destaque nosso)

Como se depreende da análise do texto constitucional transcrito, pode-se verificar que o Princípio da Igualdade “era um dos meios de implementação dos direitos à liberdade, à segurança individual e à propriedade. Não era sequer o primeiro da lista a fazer tal efetivação. Vinha inferiorizado em relação ao Princípio da Legalidade.”

As emendas promovidas no ano de 1926 não alteraram o texto neste aspecto, sendo certo que se iniciaram pequenas inovações com a Carta Política de 1934, quando o Princípio da Igualdade ganhou destaque em relação ao da Legalidade, senão vejamos:

“Art 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes:

1) Todos são iguais perante a lei. Não haverá privilégios, nem distinções, por motivo de nascimento, sexo, raça, profissões próprias ou dos pais, classe social, riqueza, crenças religiosas ou idéias políticas.

2) Ninguém será obrigado a fazer, ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei.” (destacamos)

O artigo 122, 1º, da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937, de igual forma, previu o Princípio da Igualdade eis que preconizava que “a Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no País o direito à liberdade, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: 1º - todos são iguais perante a lei; [...].”

De modo não diferente, a Carta Magna de 1946 previu o Princípio da Isonomia como um dos princípios basilares do ordenamento jurídico da época, notadamente como meio de garantia do direito à vida, à liberdade, à segurança individual e à propriedade (art. 141, § 1º). Sendo interessante, nesta senda, transcrever o magistério de Francisco Campos:

“A cláusula relativa à igualdade da lei vem em primeiro lugar na lista dos direitos e garantias que a Constituição assegura aos brasileiros e estrangeiros residentes no país. Não foi por acaso ou arbitrariamente que o legislador constituinte iniciou com o direito à igualdade a enumeração dos direitos individuais. Dando-lhe o primeiro lugar na enumeração, quis significar expressivamente, embora de maneira tácita, que o princípio da igualdade rege todos os direitos em seguida a eles enumerados.”

A Constituição da República Federativa do Brasil, de 24 de janeiro de 1967, em seu artigo, também consignou expressamente o Princípio da Igualdade:

“Art 150 - A Constituição assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 1º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção, de sexo, raça, trabalho, credo religioso e convicções políticas. O preconceito de raça será punido pela lei.”

Por fim, insta salientar que a Constituição Federal de 1988 também contemplou o Princípio da Igualdade, sendo correto aduzir que tal princípio foi amplamente consagrado, eis que, além da igualdade genérica (arts. 3º e 5º), também previu a isonomia tributária (art. 150, II).

2.1.3 O Princípio da Igualdade na Atual Constituição Federal Brasileira:

A Constituição da República Federativa do Brasil adota como um de seus alicerces o Principio da Igualdade de direitos, assegurando a todos os cidadãos a plena isonomia, isto é, todos têm o direito de tratamento isonômico pela lei, de acordo com o preconizado pelo ordenamento jurídico.

É certo que, na Carta Política de 1988, encontram-se claramente os conceitos de igualdade formal e material , nos termos anteriormente estudados. Ao dizer que todos são iguais perante a lei, na cabeça de seu artigo 5º, a Magna Carta consagra a idéia de igualdade meramente formal, ou seja, aquela em que a lei deve ser indistintamente aplicada a todas as pessoas.

Caso a Constituição Federal se limitasse tão-somente ao que está preconizado no caput do artigo 5º, ou seja, em afirmar que, perante a lei, todos são iguais, “teríamos uma sociedade retrógrada que entende que a igualdade dos homens seria apenas a declaração na lei sem qualquer garantia efetiva de que este princípio fosse realizado.”

Contudo, como é clarividente, a Constituição da República, ao longo de todo o seu texto normativo, demonstra nítida preocupação com o Princípio da Igualdade de forma material e efetiva. Assim o fez em seu Preâmbulo, que previu a instituição de um Estado Democrático destinado a assegurar a igualdade e a justiça como macro valores de nossa república.

Pode-se também encontrar o Princípio da Igualdade material no artigo 3º da Lei Maior , que prevê como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: 1) “erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”; 2) ”promover o bem de todos sem preconceitos, de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”

Há ainda inúmeros outros exemplos encontrados na Constituição Federal onde é albergado a igualdade material, v.g., o inciso XXXII do artigo 5º (“o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”), o inciso XXXI, do artigo 7º (“a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do ‘de cujus’”) e outros.

Com isso, em nosso ordenamento jurídico, o Princípio da Igualdade deve ser entendido de forma efetiva, onde os desiguais são tratados desigualmente, na justa medida de suas desigualdades, sendo vedada somente a diferenciação arbitrária, as distinções estapafúrdias, tendo em vista que o tratamento desigual dos casos desiguais é atributo do próprio conceito de Justiça.

Reforçando a idéia de desigualdade , cumpre aduzir que a desigualdade na lei se produz no momento em que a norma diferencia de modo não razoável ou arbitrário um tratamento específico a pessoas diversas, ou seja, como afirma Alexandre de Moraes:

“Para que as diferenciações normativas possam ser consideradas não discriminatórias, torna-se indispensável que exista uma justificativa objetiva e razoável, de acordo com critérios e juízos valorativos genericamente aceitos, cuja exigência deve aplicar-se em relação à finalidade e efeitos da medida considerada, devendo estar presente por isso uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.”

É imperioso afirmar a tríplice finalidade limitadora do Princípio da Igualdade, ou seja, a limitação ao legislador, ao intérprete/autoridade pública e ao particular. O legislador, em seu mister constitucional de elaboração de normas, deverá sempre ter em mente o Princípio da Igualdade, não podendo dele nunca se afastar, sob pena incorrer em inconstitucionalidade, ou seja, toda norma que criar desequiparações fortuitas e injustificadas será incompatível com a Constituição Federal.

Quanto ao intérprete/autoridade pública, cabe aduzir que, em nenhuma hipótese, estes poderão infligir leis aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades não consoantes com o Princípio da Isonomia. Cabe acrescentar que, principalmente o Poder Judiciário, em sua atividade jurisdicional, “deverá utilizar os mecanismos constitucionais no sentido de dar uma interpretação única e igualitária às normas jurídicas.”

Por fim, cabe ao particular ter conduta no sentido de nunca agir de forma preconceituosa, racista ou discriminatória, sob pena de responder civil e penalmente, nos termos legais.

2.2 Princípio da Isonomia Especificamente em Matéria de Direito Processual Civil:

2.2.1 Conteúdo Jurídico do Princípio da Isonomia no Processo Civil:

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu no caput do artigo 5º que todos são iguais perante a lei. No que atine especificamente ao Direito Processual Civil, tal corolário, que é de onde se deriva o princípio da isonomia processual, significa que os litigantes devem receber tratamento igualitário por parte do juiz. - -

Assim, tal como ocorre na vida cotidiana, o mesmo deve ocorrer no processo civil, isto é, também na área processual todos os litigantes possuem o direito e devem ser tratados de forma igual.

Consoante o magistério de Eduardo Couture “o princípio da igualdade domina todo o processo civil e, por força da isonomia constitucional de todos perante a lei, impõe que ambas as partes da lide possam desfrutar, na relação processual, de iguais faculdades e devam se sujeitar a iguais ônus e deveres.”

Dissertando acerca da importância do Princípio da Igualdade, José Carlos Barbosa Moreira ensina que:

“Para garantizar la observancia de los principios enunciados, es imprescindible que se asegure a los litigantes la igualdad de tratamiento por el órgano judicial. Esto exige, ante todo, que la conformación del procedimiento no quede sujeta al arbitrio del juez, sino que se ajuste al modo previamente instituído por la ley para los procesos en general. Una dosis razonable de ´formalismo´ es necesaria como condición del justo equilibrio entre el poder del órgano judicial y los derechos de las partes, y asimismo de la uniforme aplicación del derecho material.”

Vale notar que o que se busca é a efetiva igualdade entre as partes, aquela de fato. Busca-se a denominada igualdade real ou substancial, onde se proporcionam as mesmas oportunidades às partes.

Tentando demonstrar como se obtém a igualdade real, Nelson Nery Júnior leciona que “dar tratamento isonômico às partes significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na exata medida de suas desigualdades.”

Neste sentido, é salutar trazer ao lume o entendimento de Alexandre Freitas Câmara, senão vejamos:

“A isonomia (ou igualdade) está intimamente ligada à idéia de processo justo – isto é, de devido processo legal –, eis que este exige necessariamente um tratamento equilibrado entre os seus sujeitos. Por essa razão, aliás, dispõe o artigo 125, I, do CPC, que é dever do juiz assegurar às partes um tratamento isonômico. Não se pode ver, porém, neste princípio da igualdade uma garantia meramente formal. A falsa idéia de que todos são iguais e, por isso, merecem o mesmo tratamento é contrária à adequada aplicação do princípio da isonomia. As diversidades existentes entre todas as pessoas devem ser respeitadas para que a garantia da igualdade, mais do que meramente formal, seja uma garantia substancial. Assim é que, mais do que nunca, deve-se obedecer aqui à regra que determina tratamento igual às pessoas iguais, e tratamento desigual às pessoas desiguais.” -

Por fim, pode-se afirmar que a essência do Princípio da Isonomia Processual pode ser sintetizada na busca de tratamento igualitário aos iguais e desigual os desiguais.

2.2.2 Benefício de Prazo do Artigo 188 do Código de Processo Civil:

O artigo 188 do Código de Processo Civil concede ao Ministério Público, à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, bem como às suas autarquias e fundações prazo em dobro para recorrer em quádruplo para contestar.

Ante tal prerrogativa, é possível indagar se há ou não violação do princípio da isonomia, já que são concedidos prazos processuais diferenciados para determinados entes.

A doutrina diverge acerca da constitucionalidade do dispositivo legal. Assim, Paulo Henrique dos Santos Lucon, v.g., sustenta a inconstitucionalidade do artigo 188 do CPC. Na opinião do referido autor trata-se de vantagem inadmissível por violar frontalmente a Constituição Federal no que diz respeito à igualdade no processo.

Aliás, neste mesmo sentido é salutar trazer a baila os ensinamentos de Regina Helena Costa que sustenta que “[...] o desequilíbrio entre a Fazenda e o Particular, em juízo, é profundo, absurdo e injustificável, onerando demais o cidadão, na medida em que este não logra suportar o ônus dessas prerrogativas, ou pelo menos, de algumas delas.”

De outra banda, Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco sustentam que não há inconstitucionalidade na previsão de um prazo diferenciado, aduzindo para tanto que os favorecidos “não litigam em igualdade de condições e o benefício de prazo se justifica, na medida necessária ao estabelecimento da verdadeira isonomia.”

No mesmo sentido, Nelson Nery Júnior ensina que:

“Tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais é a substância do princípio da isonomia. A desigualdade dos beneficiários da norma do art. 188 do CPC em relação ao litigante comum estaria no interesse maior que a Fazenda Pública e o Ministério Público representam no processo. Os direitos defendidos pela Fazenda são direitos públicos, vale dizer, de toda a coletividade, sendo, portanto, metaindividuais. O mesmo se pode dizer do Ministério Público, que defende no processo os interesses públicos, sociais e individuais indisponíveis (art. 127, Constituição Federal; arts. 81 e 82, CPC).

Assim, quem litiga com a Fazenda Pública ou com o Ministério Público não está enfrentando um outro particular, mas sim o próprio povo, razão bastante para o legislador beneficiar aquelas duas entidades com prazos especiais, atendendo ao princípio da igualdade real das partes no processo.” (destaque nosso)

Desta forma, pode-se afirmar que o princípio da isonomia deve ser entendido em relação à Fazenda Pública e ao Ministério Público em seu sentido substancial, ou seja, deve-se conceder tratamento desigual aos desiguais, na exata medida das suas desigualdades.

Diante deste quadro, poder-se-ia perguntar quais seriam as desigualdades da Fazenda Pública e Ministério Público em relação ao particular?

Dentre as desigualdades que existem, a principal a ser elencada está relacionada ao volume de trabalho das Procuradorias e do Ministério Público, conforme se pode notar por meio do exemplo trazido por José Roberto de Moraes, senão vejamos:

“Chega-se a duas mil ou a três mil ações [....]. Atualmente, existem advogados na Procuradoria do Estado de São Paulo que acompanham doze mil ações em dezessete comarcas diferentes [...] Situações similares ocorrem nas diversas Prefeituras, na União e nas procuradorias dos demais Estados.”

Nesta mesma senda, Vicente Greco Filho afirma que:

“Não viola, pois, o princípio da igualdade o tratamento diferenciado dado a menores e incapazes que têm assistência do Ministério Público, à Fazenda Pública, que tem o prazo em dobro para recorrer e em quádruplo para contestar [...]. Esses privilégios, porém, justificam-se: os menores e incapazes, apesar de representados ou assistidos por seus pais ou representantes legais, estão em situação desfavorável em relação à parte contrária, porque não estão à testa de seus direitos, exigindo fiscalização inclusive sobre os que os representam; a Fazenda Pública tem dificuldades burocráticas na formulação de sua defesa, merecendo atenção especial, porque sua derrota pode prejudicar, eventualmente, toda a coletividade.” (grifo nosso)

Isso se dá em razão de que ao advogado privado é possível a seleção das ações que lhe interessem e também controlar o volume de trabalho. Já no que toca ao Ministério Público e às Procuradorias dos entes políticos, é sabido que eles não podem selecionar as causas em irão atuar, devendo funcionar em todas elas sem opção de escolha.

Além disso, não se pode olvidar que quem litiga com a Fazenda Pública ou com o Ministério Público não está enfrentando um particular, e sim o próprio povo, sendo certo que este aspecto por si só justifica o prazo diferenciado concedido pelo legislador aos entes mencionados.

Vale ainda lembrar que o Supremo Tribunal Federal já enfrentou a matéria, afirmando, por maioria, a constitucionalidade do prazo em dobro para recorrer, estabelecido pelo artigo 188 do CPC. (Emb. Div. em Emb. Decl. em Rec. Ext., Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 19.04.2002).

Assim, pode-se concluir dizendo que há um efetivo e necessário desequilíbrio em favor dos entes já citados, tendo em vista que tais entes, além do grande volume de trabalho, tutelam interesses de todos os cidadãos. Desta forma, se os prazos para tais entes fossem iguais aos dos particulares haveria violação à isonomia, eis que estar-se-ia concedendo tratamento igual a pessoas em situações distintas.

2.2.3 Princípio da Isonomia e Honorários Advocatícios:

Além dos benefícios de prazo, o artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil prevê que o juiz fixe os honorários por apreciação eqüitativa, quando a parte vencida for a Fazenda Pública, o que implica na possibilidade de haver condenação abaixo do mínimo legal.

Conforme salienta Nelson Nery Junior:

“Trata-se aqui realmente de privilégio violador do princípio da isonomia, pois os litigantes tiveram despesas com a contratação de advogados e devem ser ressarcidos de forma igualitária. Vencido o advogado da Fazenda, a condenação na verba honorária deve operar-se na forma do art. 20, § 3º, do CPC, não podendo ser inferior a 10% sobre o valor da condenação. Por que poderia haver condenação em percentual inferior ao legal, se vencida, na mesma causa, a Fazenda Pública? Estão sendo tratados desigualmente litigantes que se encontram em pé de igualdade relativamente ao pagamento dos honorários de seus advogados.”

Desta forma, não há como vislumbrar diferença, de que natureza seja, entre a sucumbência de um particular e a de uma pessoa jurídica de direito público, no processo civil. E isso, sobretudo, à vista do motivo determinante da adoção da regra da sucumbência, qual seja, a de que ao vencedor deve ser assegurada total reparação patrimonial dos encargos resultantes da demanda.

Apesar do entendimento do ilustre autor acima citado, a jurisprudência vem se firmando no sentido de que não qualquer violação ao princípio da isonomia, aduzindo para tanto que tal privilégio concedido à Fazenda Pública é justificável.

Neste sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo já se manifestou aduzindo “ser justificável o privilégio porque a Fazenda não é um ente concreto, mas a própria comunidade. Ou porque tal condenação abaixo do mínimo legal não ofenderia a lei.”

No que diz respeito especificamente aos honorários advocatícios em sede de mandado de segurança, é salutar fazer-se uma análise em separado.

Nesta trilha, cumpre aduzir que as súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça preconizam que não cabe condenação em verba honorária na ação de mandado de segurança.

Ante tal enunciado, indaga-se acerca da constitucionalidade de tal orientação. A questão foi discutida no Supremo Tribunal Federal, formando-se dois posicionamentos, um favorável à condenação em honorários em mandado de segurança e outro contrário à condenação.

O segundo posicionamento sagrou-se majoritário no Supremo, trazendo como principal fundamento o fato de que no mandado de segurança a autoridade coatora não é parte. E, não sendo parte, não poderia ser condenada em honorários de advogado.

Além disso, o artigo 19 da Lei 1.533/51 preconiza que seja aplicado ao mandado de segurança tão-somente as normas do Código de Processo Civil relativas ao litisconsórcio, não existindo, desta forma, consoante o disposto na lei, aplicação dos dispositivos do CPC relativos à sucumbência.

Vale salientar, contudo, que a maioria da doutrina defende que os honorários advocatícios são devidos no mandado de segurança.

Assim, Conforme aduz Nelson Nery Junior:

“O argumento de que não há dispositivo expresso na Lei do Mandado de Segurança determinando a aplicação subsidiária do CPC não é de ser aceito. É irrelevante e destituída de sentido científico e prático a locução final constante da maioria das leis brasileiras, mandando aplicar subsidiariamente esse ou aquele diploma nos casos omissos. Isto porque a lei não precisa assim dispor, pois mesmo que nada dissesse, aplicar-se-ia subsidiariamente nos casos omissos o direito comum”.

No caso dos honorários de advogado em mandado de segurança a lei comum aplicável subsidiariamente é o CPC.”

Deste modo, caso o impetrante vença o litígio, o mesmo deverá receber tudo aquilo que lhe é de devido, não somente no que diz respeito ao seu direito violado, mas também todos os direitos inerentes à decisão.

Ademais, é salutar aduzir que o mandando de segurança demanda patrocínio por advogado, o que por si só justifica a restituição da verba honorária. Nem mesmo o fato de a verba honorária ser devida ao advogado altera essa situação (Art. 22, EOAB), posto que se a mesma pretensão fosse deduzida através de outra ação diferente do mandado de segurança, a verba honorária seria devida.

Como diz Nelson Nery Junior:

“Não é lícito ao poder público praticar ato ilegal ou abusivo, ensejar a impetração de mandado de segurança e, perdendo a causa, deixar de remunerar o trabalho profissional do advogado. Fosse ação de rito comum o causídico teria direito de receber pelo seu trabalho, sem nenhuma discussão. Por que não teria o mesmo direito na ação de mandado de segurança? Não há razão jurídica plausível para a discriminação.”

Assim, a não concessão de honorários advocatícios no mandado de segurança ofende o princípio da isonomia.

2.2.4 Princípio da Isonomia e Despesas Processuais:

No que diz respeito à dispensa e posterior recolhimento de custas (arts. 27 e 511, § 1º, ambos do CPC), vale salientar que tais dispositivos são constitucionais, eis que, com efeito, a Fazenda Pública estaria recolhendo custas para seus próprios cofres; está presente o interesse público em sua atividade e na do Ministério Público; ademais, o particular, preenchidos os pressupostos para a concessão da Assistência Judiciária Gratuita, poderá ser beneficiado da isenção de custas.

O grande problema aparece quando o ato do processo acarretar despesas fora do âmbito das custas processuais, como ocorre com as perícias judiciais realizadas por autônomos. Nestes casos, a Fazenda não mais é a credora do adiantamento.

Assim, o profissional designado para realizar a perícia, não está obrigado a efetivá-la sem a imediata contraprestação pecuniária pelo seu trabalho. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça já inclusive sumulou tal entendimento, senão vejamos: “a Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos honorários do perito.”

2.2.5 Benefício de Prazo do Artigo 191 do CPC:

Conforme preconiza o artigo 191 do Código de Processo Civil: “quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores, ser-lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar nos autos.”

No que diz respeito à constitucionalidade de tal dispositivo, cabe salientar que são válidos neste momento os mesmos argumentos destinados a justificar o benefício de prazo para o MP e para as Fazendas Públicas, tendo em vista que realmente há mais dificuldade para os litisconsortes praticarem atos no processo quando são representados por advogados diferentes, em razão de todos terem o direito de consultar os autos.

Realmente, conforme assevera Nelson Nery Junior:

“[...] existe mais dificuldade para os litisconsortes praticarem atos no processo, quando são representados por advogados diferentes, pois todos os litigantes têm direito de consultar os autos, circunstância que se torna mais penosa quando há mais de um advogado atuando no processo na defesa de litisconsortes. O benefício de prazo, pois, é justificável e se amolda ao princípio constitucional da isonomia.”

Cumpre salientar que a regra esculpida no artigo 191 do Código de Processo Civil irá incidir sempre que os litisconsortes tenham procuradores distintos, ainda que sejam advogados sócios ou companheiros do mesmo escritório de advocacia, ou ainda que o façam em conjunto na mesma petição.

Aliás, já decidiu neste mesmo sentido o Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos: “se há diferentes advogados, o prazo é contado em dobro, mesmo se os advogados se pronunciarem em petição conjunta.”

Também neste mesmo sentido já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, vejamos: “se há diferentes advogados o prazo é em dobro, mesmo se todos os advogados se pronunciam conjuntamente. Não faz a lei qualquer exceção levando em conta o modo por que atuam os advogados constituídos pelos diferentes litisconsortes, se em petições distintas ou separadas.”

2.2.6 Remessa Obrigatória em favor da Fazenda Pública (CPC, art. 475):

O reexame necessário também merece análise à luz do princípio da isonomia, tendo em vista que o art. 475 do CPC, em seu inciso I, determina que está sujeita ao duplo grau necessário a sentença proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações, ou seja, uma sentença proferida em primeiro grau de jurisdição não passa em julgado, nem é exeqüível, quando contrarie os interesses da Fazenda Pública.

Ante tal situação é possível indagar-se acerca da constitucionalidade do dispositivo à luz do princípio da isonomia.

Manifestando-se a favor da constitucionalidade de tal dispositivo, Marcus Vinícius Rios Gonçalves afirma que “em si, ele não o ofende [o princípio da isonomia], pois apenas submete a eficácia da sentença à apreciação do tribunal.”

Para Nery Junior a remessa necessária também não é inconstitucional, contudo tal autor ressalta que, em relação ao duplo grau necessário, deve ser aplicado o princípio translativo. Para ele, o que constitui injustificado privilégio é a impossibilidade de haver reformatio in pejus contra a Fazenda Pública, consoante previsto na súmula 45 do STJ, em razão de violar por vigorar o princípio inquisitivo.

Em sentido diverso, Paulo Henrique dos Santos Lucon assevera que a regra do reexame necessário não se justifica à luz do princípio da isonomia, aduzindo para tanto que não há porque não se conferir eficácia à decisão proferida pelo juiz de primeiro grau na hipótese de ser ela contrária à Fazenda Pública.

Segundo o mesmo, pensar de modo diverso, implicaria, necessariamente, em admitir que todas as ações movidas contra a Fazenda Pública deveriam ser da competência originária dos Tribunais, para o fim de prestigiar o princípio informativo da economia processual.

Interessante é o comentário do ilustre Cândido Rangel Dinamarco acerca do dispositivo:

“Esse aberrante favorecimento, que a generalidade dos ordenamentos processuais dos povos civilizados desconhece, põe o Estado em situação manifestamente mais cômodo que os particulares, além de apoiar-se no falso pressuposto da incapacidade profissional, desleixo ou mesmo corrupção generalizada dos procuradores dos entes estatais.”

Assim, pode-se dizer que a necessidade de reexame necessário implica privilégio à Fazenda Pública em detrimento do particular, ferindo, pois, a regra da igualdade.

2.2.7 Atividade Probatória do Juiz:

Hodiernamente, parte da doutrina pátria vem se posicionando de forma favorável a uma maior atuação do juiz no processo no que diz respeito à instrução probatória, em detrimento da clássica orientação decorrente do princípio dispositivo.

Posicionando-se favoravelmente, José Roberto dos Santos Bedaque afirma que:

“Entre as regras que não asseguram a real igualdade entre os litigantes, encontra-se a da plena disponibilidade das provas, reflexo de um superado liberal-individualismo, que não mais satisfaz as necessidades da sociedade moderna, pois pode levar as partes a uma atuação de desequilíbrio substancial.”

Em sentido diverso, Theotônio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa asseveram que “o juiz não pode dar mão forte a uma das partes, em detrimento da outra, com à finalidade de suprir deficiência probatória em que aquela incorreu.”

Diante destes posicionamentos, cumpre questionar se a participação ativa do juiz na atividade probatória fere o princípio da igualdade.

Parece-nos que a participação ativa do juiz na atividade probatória não o torna parcial, violando o princípio da isonomia. Na verdade, essa maior ingerência do juiz justifica-se sob o aspecto dinâmico e substancial do princípio da isonomia.

Com efeito, cumpri aduzir que, em verdade, essa participação efetiva do juiz na produção das provas se manifeste como um mecanismo fundamental para que eventuais desigualdades sociais, técnicas e econômicas possam ser diminuídas no processo, que deve sempre ser dotado de mecanismos capazes de mitigar as desigualdades existentes entre as partes. E, nesse contexto, não há dúvidas que a maior participação do juiz na instrução probatória possibilita a busca de uma igualdade substancial.

É oportuno mencionar que, inclusive, o próprio Código de Processo Civil, no que diz respeito à matéria probatória, confere poder aos juizes para atenuar disparidades por ventura existentes entre as partes. Tal poder é preconizada no artigo 130 do CPC, que vaticina o seguinte: “caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo.”

Interessante é o magistério do jurista Rui Portanova acerca do assunto:

“Atuação judicial burocrática e que se renda ao legalismo da igualdade meramente formal e nominal, acaba pondo em dúvida a imparcialidade e a independência do juiz. Presidir um processo assegurando às partes igualdade de tratamento, tal como determina o inc. I art. 125, nem de longe significa ficar abúlico às disparidades muitas vezes flagrantes entre as condições pessoais das partes e dos advogados das partes.

A inércia judicial nestas condições será flagrante favorecimento da parte mais forte. O sistema do Código de Processo Civil tem orientação clara em relação à atividade judicial que exige dinâmica no andamento do processo, percuciência na investigação probatória e atenção à efetiva igualdade das partes.”

Assim, pode-se asseverar que a maior participação do juiz na atividade probatória não fere o princípio da isonomia, e sim se constitui meio capaz de proporcionar igualdade substancial às partes.

2.2.8 Foro Privilegiado da Mulher (Art. 100, I, CPC):

O artigo 100, inciso I, do Código de Processo Civil, preconiza a competência do “foro da residência da mulher para a ação de separação dos cônjuges e a conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento.”

Tal dispositivo – à luz do princípio da igualdade e da plena isonomia estabelecida pelo artigo 5º, inciso I, da Constituição Federal – tem suscitado muita discussão na doutrina e jurisprudência acerca de sua constitucionalidade.

Logo com a promulgação da Carta Política de 1988, a doutrina amplamente se posicionou no sentido de que o artigo 100, inciso I, do Código de Processo Civil era inconstitucional. Neste sentido é o magistério de Thelma Araújo Fraga:

“Inicialmente, sustentaram os autores que, após a consagração do já mencionado princípio da isonomia entre homem e mulher, não haveria mais que falar na permanência do foro privilegiado desta nas hipóteses de separação, conversão da separação em divórcio e anulação de casamento, por não ter tal norma sido recepcionada.”

Contudo, superado o impacto inicial, as interpretações do artigo face à Constituição passaram a variar, ora no sentido de que o dispositivo era constitucional, sob a argumentação de que o fim do matrimônio deixaria a mulher como parte mais fraca na relação e ora sustentando a não recepção do dispositivo, por força do comando imperativo constitucional que vedaria o tratamento desigual.

Na verdade, até hoje a doutrina e a jurisprudência não chegaram a um consenso acerca do assunto. Solução interesse é a proposta por Rios Gonçalves, para quem:

“Muitos sustentam que não há mais razão para o privilégio. Mas prevalece o entendimento contrário, pois, em regiões mais pobres do País, a mulher casada continua tendo mais dificuldades de acesso ao Judiciário. Por isso, não se pode qualificar de incosticucional aquele artigo.

Todavia, no caso concreto, o juiz, verificando que mulher, autora da ação, tem as mesmas condições econômicas e de acesso à justiça que o marido, deve acolher eventual exceção de incompetência por ele oposta, deixando de aplicar a regra do art. 100, I. de maneira genérica, esse dispositivo não pode ser qualificado de inconstitucional, mas no caso concreto o juiz deve afastá-lo, se verificar que ele ofende a isonomia.” (grifo nosso)

Assim a análise da constitucionalidade do artigo 100, inciso I, do CPC, deve ser feita com base no caso concreto analisando as reais condições de cada parte, devendo ter a sua interpretação compatibilizada com o princípio da igualdade, em especial o substancial.

2.2.9 A Prioridade dos Idosos no Trâmite dos Processos Judiciais (Art. 1.211-A, CPC):

No dia 9 de janeiro de 2001 entrou em vigor a Lei nº 10.173, que tem por escopo dar preferência ao andamento dos processos judiciais em que seja parte pessoa com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos.

A referida lei, incluiu o artigo 1.211-A no Código de Processo Civil. Tal artigo tem a seguinte dicção:

“Art. 1.211-A. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a sessenta e cinco anos terão prioridade na tramitação de todos os atos e diligências em qualquer instância.”

Em face de tal prerrogativa, cumpre indagar se haveria ofensa ou não ao Princípio da Isonomia, em razão de estar se concedendo um privilégio não estendido aos demais cidadãos. De antemão, é possível responder que não há ofensa ao referido princípio, conforme se demonstrará a seguir.

Além de não ferir o princípio da igualdade processual, tal modificação em nosso Código de Processo Civil é digna dos maiores elogios e hosanas possíveis, em razão de demonstrar a total sensibilidade do legislador pátrio para com nossos idosos (maiores de 65 anos de idade) que encaram, além das seqüelas naturais acarretadas pela ordem natural da vida e o conseqüente envelhecimento, longas filas de espera perante o Poder Judiciário para poder, finalmente, usufruir os direitos que ilegal e inconstitucionalmente lhe foram usurpados e escarnecidos.

Aliás, neste sentido é o pensamento de Christiano Menegatti, vejamos:

“A iniciativa é sem dúvida louvável. Toda e qualquer idéia que tenha por objetivo agilizar a solução dos litígios mediante a uma rápida e eficaz entrega da prestação jurisdicional e, enfim, a satisfação dos anseios de justiça, é digna de aplausos. Com maior ênfase quando tal iniciativa tem por destinatários os jurisdicionados da terceira idade que, lamentavelmente, são objeto de todo tipo de discriminação e descaso por parte do governo e sobrevivem entregues à própria sorte.”

Assim, estando nossos idosos em uma situação diferente dos demais cidadãos, é possível se aplicar a máxima jurídica da qual Aristóteles é o pioneiro, isto é, os desiguais devem ser tratados de forma desigual sem que isso acarrete uma ofensa ao princípio da igualdade. Então, neste caso, pode-se arrematar aduzindo que realmente há um desequilíbrio em desfavor dos idosos, em razão dos motivos já expostos e, em virtude disso, é constitucional o benefício concedido pela Lei nº 10.173 de 9 de janeiro de 2001.

2.2.10 Recurso Ordinário Constitucional e Princípio da Isonomia:

Outra situação que pode gerar dúvidas acerca do ferimento ou não do Princípio da Isonomia está disposta nos artigos 102, inciso II, alínea “a” e artigo 105, inciso II, alíneas “a” e “b”, ambos da Constituição Federais. Tais artigos têm as seguintes dicções:

“Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:

[...]

II - julgar, em recurso ordinário:

a) o “habeas-corpus”, o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão;

Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

[...]

II - julgar, em recurso ordinário:

a) os “habeas-corpus” decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória;

b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão;

[...]” (destaque nosso)

Deste modo, cabe ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinário , o “habeas-corpus”, o mandado de segurança, o “habeas-data” e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão; já ao Superior Tribunal de Justiça competente julgar, em recurso ordinário, julgar, em recurso ordinário: a) os “habeas-corpus” decididos em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão for denegatória; b) os mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão.

Neste sentido, Cássio Scarpinella Bueno – cujo comentário é destina especificamente ao Mandado de Segurança, mas que é plenamente extensível ao “habeas-corpus”, ao “habeas-data” e, também, ao mandado de injunção – assevera que:

“Como o recurso ordinário só cabe quando denegatória a decisão do mandado de segurança, não há como deixar de reconhecer que ele é recurso instituído em benefício do impetrante. Não há previsão constitucional de sua interposição pelo réu do mandado de segurança (a pessoa jurídica cujos quadros pertence a autoridade indicada como coatora). Para ele, do acórdão concessivo do mandado de segurança cabem outros recursos, que não o ordinário.”

Como é possível notar, tão-somente é cabível o recurso ordinário constitucional tanto para o STF quanto para o STJ quando for denegatória a decisão a ser impugnada, ou seja, somente o autor teria direito ao recurso ordinário constitucional (cuja devolutividade é ampla), ao passo que ao réu tão-somente restaria os recursos especial e extraordinário (cuja devolutividade não é ampla). Diante de tal situação, como ficaria a parte contrária? Haveria neste caso, afronta ao Princípio da Isonomia?

Quanto à situação acima aventada, cabe aduzir que a mesma não fere o Princípio da Isonomia, tendo em vista que a Constituição Federal está tão-somente garantindo que um direito fundamental seja analisado amplamente por mais de uma instância judicial, eis que o recurso ordinário constitucional é cabível quando as decisões dos Tribunais Superiores forem denegatórias, isto é, haveria tão-somente uma instância para análise do mérito de um direito que diz respeito tão-somente ao autor.

Assim, é possível afirmar que, estando autor e réus em situações desiguais, fez bem a Carta Política em estabelecer o recurso ordinário constitucional tão-somente ao autor, não se podendo, por conseguinte, falar em quebra do Princípio da Isonomia, neste caso.

CONSIDERAÇÕES DERRADEIRAS

Após este breve passeio – onde foram apresentados os aspectos mais importantes dos princípios em sentido geral e também do Princípio da Isonomia no campo do Direito Processual Civil – é possível chegar a várias conclusões. As principais são as seguintes:

1. A sustentação do sistema jurídico, ou seja, seus alicerces e vigas mestras, são os princípios, que guardam os valores fundamentais de ordem jurídica, lançando sua força sobre todo o mundo jurídico.

2. Os princípios são normas gerais que servem de guia, de norte, de orientação, para o legislador infraconstitucional, que, ao elaborar uma norma, deverá prestar especial atenção aos princípios constitucionais, zelando por não ofendê-los, sob pena de tal norma ser rejeitada pelo sistema, que é um todo coerente e harmônico.

3. Outra função importante dos princípios é servir como critério de interpretação das normas constitucionais, seja aos juízes, no momento da aplicação do direito, ou, ainda, aos próprios cidadãos, no momento da realização de seus negócios. Sendo assim, o princípio jurídico tem grande importância, como diretriz para o hermeneuta, sendo certo que, na valoração e na aplicação dos princípios jurídicos, é que o jurista se distingue do leigo que tenha que interpretar a norma jurídica com conhecimento simplesmente empírico.

4. A necessidade de um sistema composto de princípios ocorre, fundamentalmente, em razão da grande diversidade de situações que o cotidiano nos apresenta e, também, do demasiado aumento de demandas que chegam ao Judiciário, sendo possível afirmar que querer regulamentar todas as situações da vida capazes de gerar conflitos é tarefa muito difícil, para não dizer impossível, e, neste aspecto, são os princípios que resolvem os casos onde existem lacunas normativas.

5. Ao lado disso, ainda se pode acentuar a importância dos princípios como um meio para a transmissão dos valores relevantes para a sociedade, cujo alcance e aplicação são capazes de abranger um número indiscriminado de situações.

6. Os princípios constituem, também, norma jurídica, ou seja, têm normatividade, podendo-se asseverar que não há, no seio da Constituição, disposição que não tenha densidade normativa. A partir daí, tem-se que norma jurídica é gênero de que os princípios e regras são espécies.

7. Não só os princípios que foram aqui explanados, mas também todos os demais princípios que permeiam nossa Carta Política são muito importantes para a produção e aplicação de regras processuais em nosso país, eis que, além de serem a base de todo o ordenamento jurídico-positivo de nosso Estado, também dão ao mesmo estrutura e coesão.

8. Ao lado dos princípios constitucionais gerais, encontramos uma série de outros que são voltados a cada ramo do Direito. Notadamente ligado ao Direito Processual Civil, ficou constatada a grande importância do Princípio da Isonomia na busca do nivelamento entre as partes no processo.

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Data de elaboração: janeiro/2010