A necessidade da presença das testemunhas para que o documento particular tenha força executiva

Introdução 1. A interpretação literal do texto legal 2. A teleologia da exigência da presença de duas testemunhas 3. A posição doutrinaria e jurisprudencial 4. Conclusões finais Referências

Resumo

Este artigo visa analisar o significado da expressão testemunha no Art 585 II do CPC, e investiga se é necessária a presença das testemunhas ao ato testemunhado.

Palavras Chaves: Execução, Título executivo, testemunha.

Introdução

Este artigo visa analisar o significado da expressão testemunha no Art 585 II do Código do Processo Civil e investiga se é necessária a presença das testemunhas ao ato testemunhado.

O tema é importante porque as vezes documentos particulares são assinadas após a assinatura do devedor, por pessoas, que não presenciaram o ato. A questão que se levanta é se alguém que não viu algo, pode ser testemunha? A pergunta nem se levantaria, porque parece óbvio a resposta, se não fosse por decisões do STJ, que entendem que não é necessária a presença da testemunha ao ato, que testemunhou.

Será analisando neste artigo, se este entendimento está correto ou não. Está analise é relevante, porque se se entende, que testemunha só é quem assistiu o ato, pode se desconstituir a característica de título executivo, demonstrando que as assim chamadas testemunhas não assistiram ao ato.

1. A interpretação literal do texto legal

O Art. 585 do Código de Processo Civil reza no inciso II: Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)...II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;(Redação dada pela Lei nº 8.953, de 13.12.1994)”

Assim a previsão legal não deixa dúvida, que para ser considerado título executivo, o documento particular tem que ser assinada por duas testemunhas. Não basta a assinatura de uma testemunha, como deixa bem claro, além do texto legal também a doutrina e jurisprudência . Obviamente também não configura título executivo o documento privado, não assinado por nenhuma testemunha, como além do texto legal, também reforça o entendimento doutrinário e jurisprudencial .

Portanto é demonstrado, que o texto legal, realmente é levado em serio pelos tribunais no que tange a necessidade da assinatura do documento privado por 2 testemunhas. A posição tanto de doutrina como jurisprudência é clara, se não houver as assinaturas de duas testemunhas, o documento privado não é título executivo.

Tendo esclarecido a indispensabilidade das duas testemunhas, para a configuração do título executivo, cabe esclarecer a expressão testemunha.

Ora, se a lei não define um conceito, prevalece o conceito expresso nos dicionários de renome, como Aurélio e Michaelis. Aurélio define testemunha como:” 1. Pessoa chamada a assistir a certos atos autênticos ou solenes. 2. Pessoa que viu ou ouviu algo, ou que é chamada a depor sobre o que viu ou ouviu...” e Michaelis como: “1. Pessoa que assiste a determinado fato e é chamado a juízo a fim de depor desinteressadamente sobre o que sabe ao respeito desse fato. 2. Pessoa que presencia um fato qualquer; espectador” .

Sendo assim, a testemunha necessariamente tem que presenciar o ato, ou seja, no caso em tela, a testemunha tem que ter assistido o ato de assinar o documento particular, senão não pode ser considerado testemunha, eis que testemunha, por definição é quem assistiu ao ato autêntico, ou quem viu algo. Quem não viu, não pode ser considerada testemunha.

Portanto, pela interpretação literal da previsão legal, não pode haver a menor duvida, que o documento particular só é título executivo se assinado por duas pessoas, que realmente assistiram a assinatura do documento privado pelo devedor, ou que viram ele assinar.

Esta exigência do legislador não é um mero formalismo, uma exagerada formalidade, que possa no caso concreto ser desconsiderado, mas bem é uma forma de proteção do cidadão é tem si uma finalidade importante, que não deve ser negligenciado, como agora será mostrado.

2. A teleologia da exigência da presença de duas testemunhas

O legislador exige, para que o documento privado valha como título executivo, a presença de duas testemunhas na assinatura do documento privado, para proteger quem assine, contra ameaças, constrangimentos, e fraudes e enganações. Justamente por isso, na assinatura do documento público não há necessidade da presença de testemunhas, porque pela publicidade do ato, presume se remota a possibilidade do assinante ser objeto de coação ou fraude. No documento privado, porém não há ninguém que protege o assinante, e para evitar, que este seja coagido de assinar, o que não quer, ou seja, enganado sobre o conteúdo do documento, a lei exige a presença de duas testemunhas, para que o documento valha como título executivo, dando assim mais proteção ao assinante. Se o mesmo for coagido de assinar, e não houver testemunhas da assinatura, resta ao credor só a ação ordinária de cobrança na qual o devedor possa provar, que foi constrangido, enquanto na ação de execução, está prova não impede, que antes seja protestado o título e o nome do devedor inscrito no SERASA. Por isso, a proteção que o legislador da ao devedor, deve ser tanto maior, tanto maior o eventual prejuízo em caso de abuso. Fazendo isso, o legislador, exige, para garantir que o devedor assine livre de coação e sabendo que está fazendo a assinatura de duas testemunhas. Está maior formalidade e solenidade confere maior certeza, de que o direito pleiteado realmente existe. Está finalidade da lei e expressado pela Doutrina e também pode ser encontrada na Jurisprudência, quando é decidido, que as testemunhas só precisam ser identificadas, se alegada coação ou falsidade . Pelo mesmo motivo, proteger o assinante de coação ou enganação, também não é considerada título executivo o documento particular assinada por testemunhas interessadas no negocio .

A finalidade da presença das testemunhas, é, portanto garantir, que o contrato for assinado livre de coação e sem enganação. Se o devedor alega ter sido coagido ou enganado, é imperativo, que as testemunhas sejam identificadas, para fins de questiona-las.

Se não for alegada a coação ou fraude basta a assinatura mesmo ilegível, ou sem identificação, porque a assinatura é uma presunção juris tantum, que as testemunhas assistiram ao ato, e que não houve coação.

3. A posição doutrinaria e jurisprudencial

Esta presunção juris tantum permite prova em contrário. Tanto pode ser provado, mesmo com a assinatura de duas testemunhas, em embargos, a coação, como pode ser provada a ausência das testemunhas ao ato da assinatura. É este o caso que nos interessa aqui. Se o devedor ter sido coagido e enganado para assinar documento particular, e consegue provar, que as duas testemunhas que assinaram este documento não assistiram ao ato, o documento ainda é título executivo? Pelo acima exposto, tanto pela interpretação literal do artigo da lei, como pela interpretação teleológico da Lei, este documento não pode ser considerado título executivo, pois quem o assinou, não viu o ato, nem foi chamado para presenciar ato solene, e portanto, por definição da própria palavra, não era testemunha.

Poderia parecer que este artigo e qualquer discussão sobre o tema seria desnecessária, pois não há necessidade de demonstrar o óbvio, e parece óbvio, que só pode ser testemunha quem viu ou presenciou algo, se não fosse pelo fato, que o STJ entendeu diferente, e Negrão no seu Código de Processo Civil Comentado cita a decisão do STJ, perpetuando desta forma o evidente erro do STJ.

Em 1989 o Relator Ministro Cláudio Santos, profere voto no RESP 1127/SP no sentido, que a presença das testemunhas no ato não é necessária. Esta decisão serve como fundamento para decisões posteriores , e é citada por Negrão .

O Ministro Santos fundamento seu voto da seguinte maneira: “Na realidade, tanto o art. 135 do digesto civil, como o art. 585, II, referem—se ao título executivo extrajudicial, no caso, um documento particular de confissão de divida, “subscrito” por duas testemunhas. E quando a lei quer a presença, dí-lo expressamente, como se nos arts. 193, 199, 1.632, 1.638, 1.642, 1.658, 1.660 e 1.661, todos do Código Civil. Logo, a decisão ao exigir a “presença” das testemunhas ao ato contrariou, sem sombra de dúvida, os citados artigos ”.

Porém o fundamento apresentado não parece coerente, como será mostrado agora. Primeiro o Relator equipara os artigos 135 do CC/1916, hoje Art. 221 do CC/2002, com o Art. 585 II para desta forma poder invocar o Código Civil para fundamentar sua tese.

Está equiparação, porém está equivocada. O Art. 135 CC/1916 prova o direito, enquanto o Art. 585 II autoriza a ação executória. São duas coisas diferentes, o Art. 135 CC/1916 diz respeito ao Direito Material e o Art. 585 II diz respeito ao Direito Processual. Hoje já não há a menor duvida a este respeito, pois o Novo Código Civil no Art. 221 não exige mais para a constituição do Direito Material, que o documento particular seja assinado por duas testemunhas. Mesmo assim, a doutrina e jurisprudência entendem corretamente, que, mesmo na vigência do Novo Código Civil continua em vigor a exigência processual da assinatura por duas testemunhas para configurar o título executivo.

Portanto é demonstrado, que o Art. 135/CC1916 e o Art. 221 CC/2002 não podem ser equiparadas ao Art. 585 II CPC, os primeiros dizem respeito à constituição de um direito material, o segundo ao respeito de um direito processual. Ou seja, não se discuta, se o documento particular sem assinatura de testemunhas é valido. Isso é fato, se não houver vício, este documento é sem duvida valido e constitui um direito. O que se nega a este documento na falta de assinatura de testemunhas, e unicamente sua força executiva. O documento particular sem assinatura de testemunhas constituiu um direito, que pode ser obtido mediante ação de cobrança ou monitoria, mas não na via executória.

Assim o relator já errou na premissa, quando equipara direito material com direito processual, portanto a continuação da fundamentação cai no mesmo erro. A lei que exige a presença da testemunha expressamente nos artigos citadas e justamente o Código Civil. Não pode se deduzir, que o mesmo se aplica a uma legislação escrita 60 anos depois. Além disso, os Artigos citados onde o Legislador exige expressamente a presença das testemunhas digam ao respeito do casamento e do testamento. Em estes casos é necessário que as testemunhas assistam todo o ato, sob pena de nulidade, ou seja, se as testemunhas não estão presentes durante todo o ato, o direito material não se configura.

No Art. 585 II CPC, não há necessidade da presença das testemunhas em todo o ato. A negociação pode tranquilamente ser feita em particular. As testemunhas, porém devem “testemunhar” a assinatura do documento, justamente para garantir, que não houve coação nem enganação. Assim, diferente de que entende o relator, sua presença no ato da assinatura é indispensável.

Ao final, se a presença das testemunhas no ato da assinatura não seja necessário, para que então a lei exige as testemunhas. Qual seria a finalidade das testemunhas, se não a de assistir o ato de assinar o documento, para garantir que a assinatura se deu livre de coação e enganação.

Assim foi mostrado, que o Relator do REsp 1127/SP errou, pois sua fundamentação mistura direito civil com direito processual. Portanto, não pode prevalecer esta decisão como precedente, mesmo se perpetuado por Negrão.

Em 2005 o Relator Ministro JORGE SCARTEZZINI no REsp 541267 / RJ repetiu a decisão aqui criticada, usando como fundamentação o Acórdão acima citada, e a Doutrina de Negrão, (que apenas cita o primeiro acórdão) e Araken de Assis. Porém também erra na interpretação. Que a fundamentação baseado no RESP 1127/SP e em Negrão, (que só cita o RESP 1127/SP) não pode prosperar, já foi mostrado. Agora será discutido o entendimento do Mestre Araken de Asis, que escreve: "Formalidade integrante da substância do instrumento particular, a ausência das assinaturas de duas testemunhas, além do devedor, se revela imprescindível, e, na sua falta, não há título. A assinatura deverá ser do próprio obrigado ou de procurador com poderes para tanto, e, se for o caso, exibindo procuração por instrumento público, não valendo assinatura a rogo. Mas a lei não exige que a assinatura das testemunhas seja contemporânea à do devedor. Também se prescinde do reconhecimento dessas firmas ." (Grife do relator)

Grifou o relator, a parte que lhe parece fundamentar a não exigência da presença das testemunhas. Porém não é esta a interpretação correta. Como já dito anteriormente só é testemunha, quem assista ao ato, e só faz sentido se a lei requer testemunhas, se estes presenciam o ato da assinatura, pois se não o presenciam, para nada servem e a lei exigisse coisa inútil, o que não é o caso. Portanto, a presença das testemunhas no ato da assinatura é indispensável, mas, não é necessário que eles assinam no ato o documento. Eles tem que estar presentes no ato, mas se por algum motivo não possam assinar contemporaneamente com o devedor, em nada alerta a executividade do título. Por exemplo, uma testemunha se machucou a mão, não podendo assinar. Nada impede ela assistir o ato da assinatura do documento pelo devedor, garantindo desta forma, que não houve nenhum tipo de ameaça, coação ou enganação, e quando a mão da testemunha estiver sarada, ela assina o documento como testemunha.

Agora não é aceitável, uma pessoa, que não assistiu ao ato, assinar depois como testemunha. Não é isso, que a lei quer, e tampouco é isso, que Araken entende, que possa ser feito. Portanto, errado também o segundo fundamento do voto do Relator do REsp 541267 / RJ (DJ 17/10/2005 p. 298).

4. Conclusões finais

Como o exposto foi mostrado, que tanto a disposição da lei, sua interpretação literal e sua interpretação teleológica exigem que duas testemunhas estejam presentes no ato da assinatura do documento particular, para que o mesmo tenha força executiva. As testemunhas não precisam assinar o documento na hora, e tampouco precisam presenciar toda a negociação, mas precisam estar presentes no ato da assinatura, para garantir que não houve coação, ameaças ou fraude.

A ausência da assinatura das 2 testemunhas não desconstitui o direito material, que pode ser procurado na via ordinária, ou mediante ação monitoria, mas impede a ação executória e o mesmo se aplica, se, embora haja a assinatura de 2 pessoas, o devedor consegue provar, que estas pessoas não assistiram a assinatura do documento. Provado isso, o documento não tem força executiva, e não pode ser cobrado em ação de execução.

Referências

ASSIS, Araken de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense. vol. VI.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo dicionário Aurélio da Língua Portuguesa. 3.ed. rev. e atual. Curitiba: Positivo. 2004. p. 1943.

MARCATO, Antonio Carlos (Org.). Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas. 2004.

MICHAELIS: dicionário escolar língua portuguesa. São Paulo: Melhoramentos. 2002.

NEGRÃO, Theotonio; GOUVÊA, José Roberto F. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 40. ed. São Paulo: Saraiva. 2008

Data de elaboração: agosto/2010