Penhora on-line - Desvirtuamento de sua natureza e sua ineficácia quando o agente financeiro cumpridor da medida é o próprio executado - meios de solução

A penhora on-line ficou conhecida na prática jurídica brasileira, antes mesmo de ser regulamentada pela legislação processual civil, como um sistema inovador utilizado pelos Magistrados ‘BacenJud’, que através de uma solicitação eletrônica aos agentes financeiros, já se realizava bloqueio instantâneo das contas do executado para dar efetividade à execução, buscando dessa forma, um feito executivo mais célere.

Nesse sentido, à época, Sávio Domingos Zainaghi acentuou que a penhora on-line nada mais era, que uma forma moderna de se efetuar penhora de dinheiro, a qual através dos recursos oferecidos pela ciência da informática minimizava-se a morosidade processual, que muitas vezes culminava na frustração da prestação jurisdicional executiva.

Diante disso, ainda que ausente qualquer previsão legal, o procedimento encontrava fundamento no comando expresso pelo artigo 655 do CPC, que expressamente determina a ordem de preferência de bens para penhora.

No entanto, em que pese ter se revelado a adoção da penhora on-line um meio eficiente de assegurar uma efetiva prestação jurisdicional na tutela dos direitos do credor, evidenciou-se, que referido procedimento incorria em flagrante desproporcionalidade, quando a medida não se revelava adequada e necessária.

Isso porque, em muitos casos, quando adotada a penhora on-line, impunha-se ao devedor onerosidade excessiva, pois não raras vezes, a restrição recaia sobre valor superior ao da execução ou sobre valores legalmente reconhecidos como impenhoráveis, como poupança, isso sem considerar o atrelamento do valor ao pagamento de despesas essenciais à sua sobrevivência. E nesse caso, o levantamento da penhora não contava com a mesma celeridade que sua realização.

Não obstante, para o aproveitamento das inegáveis vantagens oferecidas pelo inovador procedimento, defendeu-se, em outros trabalhos , que a adoção da penhora on-line deveria preceder da aplicação do princípio da proporcionalidade, analisando-se seus sub-princípios, para que diante do caso concreto, se pudesse adotá-la com maior acerto.

Nessa linha de raciocínio o Superior Tribunal de Justiça formulou entendimento asseverando que a penhora do faturamento de empresa, medida de caráter excepcional, só pode ser adotada em último caso, conforme estabelece o art. 620 do CPC, consagrando dessa forma o princípio da menor onerosidade possível, substrato do princípio da proporcionalidade.

Entretanto, mesmo diante de severas críticas por vários operadores do direito, principalmente pelos resultados desproporcionais alcançados, optou o legislador infraconstitucional por regulamentar o procedimento, através da reforma processual trazida pela lei 11.382/2006, que inseriu o art. 655-A, de forma a estabelecer regras limitadoras a serem observadas quanto ao valor a ser atingido pela determinação da constrição.

Pois, conforme se depreende da interpretação literal do referido dispositivo, para a penhora em dinheiro de depósito ou aplicação financeira realizada por meio eletrônico, cabe ao Juiz a requerimento do credor, requisitar à autoridade supervisora do sistema bancário informação sobre a existência de ativos em nome do executado-devedor, possibilitando no mesmo ato determinar sua indisponibilidade até o valor indicado na execução.

Ou seja, com o advento da lei, além de expressamente regulamentar o procedimento, o legislador limitou a atuação do Juiz no sentido de adequar a medida à estrita necessidade, assegurando o direito de sigilo de suas informações e afastamento da possibilidade de excesso de penhora que na maioria dos casos acarretava em onerosidade excessiva ao devedor.

Todavia, ainda que oportuna e louvável a regulamentação normativa da penhora on-line, destaca-se que não se revelou suficiente a garantir eficácia do resultado pratico almejado, consoante as falhas que vêm sendo diagnosticadas, seja pelo desvirtuamento da natureza da medida, acarretando em prejuízo ao devedor, seja pela frustração de sua realização, culminando em prejuízo ao credor.

DO DESVIRTUAMENTO DA NATUREZA DA MEDIDA

A Lei 11.382/2006, dentre outras inovações destinadas a dar maior celeridade e efetividade ao processo de execução, entendeu por bem regulamentar a penhora on-line. Entretanto, a sua utilização inadequada e por vezes desnecessária, tem resultado em desvirtuamento de sua natureza.

Isso porque, apesar de ser apenas um procedimento constritivo, em determinados momentos vem sendo adotada como forma mascarada e desvirtuada de cautelar de arresto, que como estabelece os incisos e alíneas do art. 813 do CPC, tem cabimento quando o devedor tenta dolosamente, frustrar a execução quando da alienação ou pela tentativa de se ausentar furtivamente.

Com a clareza que lhe é peculiar, Luiz Rodrigues Wambier , ao discorrer sobre a matéria, explica que os requisitos específicos do arresto, ligados ao periculum in mora, pressuposto a qualquer procedimento cautelar, são, além da prova literal da dívida, a tentativa do devedor em ausentar-se ou a tentativa de esvaziamento de patrimônio.

Ou seja, para o cabimento da referida cautelar é imprescindível aferir através das condutas do devedor, a real intenção de frustrar a execução, para que possa então, sofrer as consequências antecipadas da ação. Mesmo porque, sua finalidade, é afastar a dilapidação de bens do devedor ou qualquer outra forma de fraudar a execução.

Pois bem. Com a reforma trazida pela lei 11.382/2006, o art. 652 do CPC foi alterado para consignar tão somente, que o Executado será citado para efetuar o pagamento da execução no prazo de três dias, retirando-lhe dessa forma, a prerrogativa de nomear bem a penhora.

Ao inverter o legislador a prerrogativa de nomeação de bem a penhora para o credor, automaticamente restringiu ao devedor, o direito de valer-se do benefício estabelecido pelo art. 620 do CPC, o qual lhe assegura o modo menos gravoso.

No entanto, ao possibilitar ao credor o uso indiscriminado da penhora on-line, antes de esgotada qualquer outra forma constritiva, deu-lhe caráter de verdadeiro arresto, contudo, sem a necessária constatação de fraude ou ausência furtiva.

Isso porque, nos termos do parágrafo 2º do art. 652 do CPC, é facultado ao credor, já na inicial, indicar bens do devedor a penhora, que de acordo com o art. 655, inciso I, do mesmo diploma legal, poderá recair sobre depósito ou aplicações financeiras, enquanto que, antes da modificação legislativa, cabia ao devedor, nomear bens a penhora.

E nesse caso, é comum já no despacho inicial de citação, que o Juiz consigne a realização automática de penhora on-line requerida em inicial, logo após a constatação do não pagamento da dívida no prazo de três dias.

Todavia, preconiza o art. 738 do CPC, que o executado poderá se insurgir contra a execução no prazo de 15 dias da juntada do mandado de citação aos autos, independentemente de penhora, depósito ou caução, consoante art. 736 da mesma lei processual, entretanto, a lei se manteve silente quanto à prática de atos constritivos durante esse prazo.

Ou seja, durante o prazo de defesa do devedor, é possível que a pedido do credor, o Juiz determine a penhora on-line, antes mesmo de esgotados outros meios de constrição. Dessa forma, além da evidente violação ao princípio da menor restrição possível, consoante art. 620 do CPC, verifica-se a natureza de cautelar de arresto atribuída à penhora, ainda que o devedor não se enquadre nos requisitos específicos para sua concessão.

Diante disso, há que se observar que, apesar dos benefícios aparentes de maior efetividade ao direito do credor, a lei 11.382/2006, por deixar de fazer expressa exigência de preclusão do prazo de defesa para realização da penhora on-line, emprestou-lhe verdadeira natureza acautelatória de arresto, haja vista não propiciar ao menos, prazo razoável para o devedor exercer o direito previsto no art. 745-A do CPC.

Pois, ainda que o Executado reconheça a dívida e queira valer-se do benefício do parcelamento, é necessário que para isso, contrate advogado e angarie recursos para comparecer com 30% do valor exigido em lei, o que certamente demanda certo lapso temporal.

Ora, se legislador processual facultou o prazo de 15 dias para oposição a execução, precipitada é a penhora on-line antes do decurso desse prazo ou até mesmo de apreciado os embargos. Pois há que se considerar a possibilidade de parcelamento da dívida, ou ainda, de realização de depósito ou caução de bens destinada suspensão da execução, consoante parágrafo 1º do art. 739-A, que certamente se dará no momento da defesa ou após a apreciação do pedido.

Pois, destaca-se que tanto a hipótese prevista no art. 745-A, como aquela prevista no art. 739-A, ocorrem no prazo previsto para embargos, sujeitando-se a apreciação do Juiz.

Assim, admitir a penhora on-line antes da preclusão do prazo legal de defesa, estar-se-ia imputando a coerção excepcional da cautelar de arresto, ainda que não tenha o Executado praticado qualquer das condutas previstas no art. 813 do CPC, caracterizando, portanto, desvirtuamento de sua natureza.

Não obstante, poder-se-ia arguir que no caso previsto no parágrafo 1º do art. 739-A, não há diferença lógica argumentativa, pois, para a suspensão executiva também ocorre a constrição de bens. No entanto, deve-se ressaltar que nessa hipótese, é facultado ao devedor, optar dentre as modalidades de garantia, a que lhe for menos onerosa, evitando-se com isso, um resultado menos gravoso que aquele alcançado com a adoção da penhora.

Isso porque, não se pode olvidar que a penhora on-line, poderá recair sobre valores já comprometidos, por exemplo, com salários, de forma que, oportunizar ao Executado outros meios de pagamento, poder-se-á evitar que a medida acarrete prejuízos a terceiros alheios ao processo.

Ainda, não se pode perder de vista também, a possibilidade de nulidade da execução por ser aparelhada em título desprovido de requisitos legais, ou por se tratar de valor indevido quando já ocorrido o pagamento. Essas hipóteses que por dependerem de provocação da parte para apreciação do Juiz, serão levantadas na defesa.

Diante disso, não se pode negar que certamente haverá restrição indevida no patrimônio do Executado, o que pode ser evitado se a penhora on-line não for adotada como cautelar de arresto, ou seja, adotada entes do escoamento do prazo de defesa.

Portanto, para que não haja restrições de direitos do Executado, ante a inobservância do art. 620 do CPC, bem como desvirtuamento da natureza da penhora, que de forma alguma pode ser confundida com a cautelar de arresto, como de fato se tem evidenciado na prática forense, deve ser ela realizada quando se mostrar o único meio idôneo a efetividade da prestação jurisdicional.

DA INEFICÁCIA DA PENHORA ON-LINE “QUANDO O BLOQUEIO DE RECURSOS DEVE SER REALIZADO PELO PRÓPRIO EXECUTADO” - MEIOS DE SOLUÇÃO

Para a realização da penhora on-line, conforme disposto pelo art.655-A, o Juiz requisitará à autoridade supervisora do sistema bancário, informações sobre a existência de ativo em nome do Executado, podendo, na mesma ocasião, determinar sua indisponibilidade.

Sendo assim, tem-se que o Juiz, ao contrário que muitos imaginam, apenas determina a realização da penhora através de sistema eletrônico, cabendo às instituições financeiras, além de prestar as informações solicitadas, quando constatado ativo em nome do devedor, torná-lo indisponível, até o valor determinado, substituindo assim, as atribuições típicas do oficial, que como auxiliar da justiça e funcionário público se submete às normas e princípios da administração pública.

Contudo, apesar de se constatar, em geral, a eficiência do procedimento eletrônico, a mesma eficiência não é vista quando o bloqueio deve recair sobre os ativos das próprias instituições financeiras, que em elevado número de ações figuram como parte Executada.

Isso porque, não raras vezes, quando se trata de processos em que a devedora é a própria instituição financeira, a ‘consulta’, respondida pela própria instituição, retorna com saldo inexistente ou insuficiente.

Ou seja, como se as instituições financeiras, não tivessem ou não mantivessem saldo em contas bancárias, restando infrutífera a penhora on-line.

Tal fenômeno pode ocorrer por terem as instituições financeiras várias inscrições no CNPJ, por conta das várias incorporações e segmentos que atuam, o que oportuniza manipular os saldos de suas contas, de maneira que, ao receberem a determinação de penhora, deixam de realizá-la no exato valor da dívida por falta de ativo na conta que leva o CNPJ apontado para a constrição.

Ou seja, as Instituições Financeiras quando são as próprias devedoras, ao se depararem com a ordem judicial de penhora de seus próprios ativos, antes de dar o efetivo cumprimento, esvaziam o saldo depositado na conta que leva o CNPJ apontado pelo Juiz, tornando totalmente ineficaz o procedimento.

Ou ainda, o que pode estar acontecendo é a simples omissão, já que ao contrário do oficial de justiça, não se submetem às normas e princípios da administração pública, caso em que, simplesmente estariam deixando de informar ao juízo sobre a existência de saldo positivo, ainda que existente.

Não bastasse, outro problema também diagnosticado é quando apesar de informada a existência de saldo positivo, o efetivo bloqueio, por também depender da própria instituição financeira, não é realizado, assim como o valor não é transferido para conta judicial.

Nesse caso, outra conclusão não se pode chegar que não seja, infelizmente, pela falibilidade da penhora on-line, por não atingir seu objetivo, quando as Instituições Financeiras, por serem as próprias destinatárias da ordem de penhora, obstruem o seu cumprimento, causando sérios e graves problemas ao processo, além de desprestígio à Justiça.

Pois é óbvio que ao praticarem esse tipo de manobra, se colocam em condição privilegiada, por lhes ser possível manipular o ato processual conforme melhor convém, demonstrando com isso, a ineficiência da penhora on-line quando o executado é o próprio agente cumpridor do ato processual. Isso sem mencionar a vulnerabilidade do Poder Judiciário, quando para a prestação jurisdicional, fica a mercê da vontade da parte.

De outro norte, quer parecer que a solução não está no abandono do procedimento, tampouco na simples exclusão da participação das Instituições Financeiras na realização dessa modalidade de penhora, sob pena de se ter que arcar com as conseqüências de um inevitável retrocesso jurídico, posto que, nas demandas onde os Executados são meros correntistas, as determinações judiciais são cumpridas com eficiência.

Dessa forma, ao se deparar com a frustração da penhora on-line, nos casos em que a Executada é a própria Instituição Financeira responsável pelo cumprimento da determinação judicial, deve-se buscar dentro da legislação vigente, os meios coercitivos disponíveis, capazes de coibir à prática da conduta que leva à obstrução do prestação jurisdicional.

Neste sentido, o art. 600 do Código de Processo Civil elenca em seus incisos, atos do executado considerados como atentatórios à dignidade da Justiça, tais como, aquele que frauda a execução; que contra ela se opõe maliciosamente, empregando meios ardis e artificiosos; que resiste injustificadamente às ordens judiciais; e que deixa de indicar ao Juiz, quando intimado, quais são e onde se encontram os bens sujeitos a penhora e seus respectivos valores.

Diante disso, ao se deparar o Exequente com a frustração dolosa da realização da penhora on-line sob a alegação de inexistência ou insuficiência de ativos para garantir a execução, caberá a este requerer a intimação da Instituição Financeira executada para indicar bens sujeitos a penhora e seus respectivos valores, no prazo de cinco dias, conforme art. 600, inciso IV, ressaltando-se, a ordem de preferência imposta pelo art. 655 do mesmo diploma.

Caso a Instituição Financeira não atenda à determinação judicial, no prazo legal, restará evidenciada a prática de ato considerado como atentatório à dignidade da Justiça, devendo o Juiz, aplicar sobre o valor atualizado da execução, multa não superior a 20%, nos termos do art. 601 do CPC.

Nesse sentido, ao tratar do assunto, Luiz Guilherme Marinoni esclarece que a multa sancionatória, quando do dimensionamento do valor pelo Juiz, deve ser aplicada à luz da razoabilidade, proibido o excesso na sua fixação, o que não se discorda.

No entanto, adverte-se que o dimensionamento do valor, também não pode se revelar irrisório, a tal ponto da Executada se manter inerte, tornando também a multa, medida ineficaz no processo.

Pois, se de um lado a razoabilidade, também chamada de proporcionalidade, proíbe o excesso, de outro impõe que a medida seja adequada no sentindo de alcançar o resultado almejado, sob pena de não ter qualquer efeito prático.

Contudo, se mesmo diante da incidência da multa prevista no art. 601 do CPC, a Instituição Financeira mantiver resistência injustificada em apontar onde se encontram seus ativos, frustrando a penhora, deverá o Juiz adotar novas medidas, de maneira a impor para a Executada, devido à procrastinação por ela causada, coerção capaz de levá-la ao efetivo cumprimento da determinação legal.

Nesse caso cabe observar o disposto no parágrafo 5º do art. 461 do CPC, onde estabelece que cabe ao Juiz, para a obtenção do resultado prático equivalente, independentemente de provação da parte, determinar medidas necessárias, incluindo-se a imposição de multa diária .

Classificando como cláusula geral executiva, Fredie Didier Jr., acompanhado de Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, entabulam que a ordem legal tem por objetivo a concretização do direito fundamental à tutela executiva, através de uma tutela jurisdicional efetiva .

Com isso, verifica-se que o legislador ampliou os poderes do Juiz, ao possibilitar que diante do caso concreto, firmado em seu juízo valorativo, possa arbitrar o valor da multa em quantia capaz de levar ao resultado almejado.

A necessidade da ampliação dos poderes do Juiz encontra fundamento no fato de que a solução do problema, muitas vezes não é encontrada no sistema jurídico rígido e preestabelecido, dado às mutações sociais que não são acompanhadas pelo legislador, reclamando assim, uma forma de pensar o direito, adaptada à mobilidade social .

Nesse caso, é óbvio, não se pode confundir a liberdade conferida ao Juiz pelo legislador com a discricionariedade inerente a administração pública, haja vista que sua decisão somente poderá ser legitimada quando observar os critérios estabelecidos pelo princípio da proporcionalidade, sob pena de ser anulada ou reformada.

Como bem alerta Fredie Didier Jr., Leonardo José Carneiro da Cunha, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira, se antes, à época da vigência do princípio da tipicidade dos meios executivos, a atividade judicial era controlada pelo princípio da legalidade, agora, com o poder geral de efetivação dado ao Juiz, é controlada pelo princípio da proporcionalidade. Pois, tanto servirá de controle, para a escolha pelo Magistrado, da providência material destinada à tutela, como para a escolha do meio executivo que objetiva.

Por isso, há que se ressaltar que o arbitramento da multa diária, além de considerar o dano causado ao credor e ao processo, deve também avaliar a capacidade econômica do devedor, para que o quantum arbitrado gere o impacto necessário a ensejar o adimplemento da obrigação.

Embora não se possa confundir a função exercida pela multa que visa compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação (astreintes), com a função da multa que visa punir quem atente contra a dignidade da justiça, fato é que no caso em estudo, as multas aplicadas poderão ser cumulativas atingindo ambas as funções.

Pois, pode-se afirmar que exercerá função coercitiva quando utilizada para a instituição financeira apontar onde se localiza seu ativo, enquanto que terá função punitiva se considerar que pagará referida multa até o efetivo atendimento da determinação. Logo, será punida pela demora.

Assim, face aos princípios da efetividade, da economia processual e da razoável duração do processo, as medidas retro mencionadas podem ser requeridas, assim como podem ser determinadas de ofício pelo juízo, de forma cumulativa ou sucessiva.

Ou seja, quando a resposta sobre a existência de ativos em nome de instituição financeira ao sistema da penhora on-line ‘BacenJud’ for negativa, o juiz poderá, especialmente a pedido da parte adversa, intimar referida instituição a efetuar o depósito do valor exeqüendo em conta judicial, já acrescida da multa prevista no art. 601 (ato atentatório à justiça), não só como forma punitiva, mas especialmente como forma inibidora de atos similares posteriores, e ainda, sob pena de multa diária prevista no art. 461, como medida coercitiva.

Assim, verificada a frustração da penhora on-line pela Instituição Financeira executada, deve o credor valer-se das medidas retro mencionadas, para que se conclua efetivamente o ato processual com a efetiva prestação jurisdicional.

Conclui-se, portanto, que a penhora on-line para atingir o fim almejado em sua realização deve ser adota somente quando se revelar como único meio idôneo capaz de assegurar a prestação jurisdicional executiva, observando-se sua adequação ao caso concreto, conforme art. 620 do CPC, sob pena de desvirtuamento de sua natureza.

Não obstante, tendo se esgotado todos os meios idôneos e menos gravosos ao devedor, cabe ao Julgador, verificando a sua prefeita adequação e necessidade, adotar a penhora on-line assegurando sua eficácia através das medidas coercitivas colocadas a disposição no Código de Processo Civil.

Adriana Regina Barcellos. Advogada, Mestranda na UEM e sócia do escritório Barcellos & Pegini Advogados, com sede em Maringá/PR.

E-mail: adriana@barcellospegini.adv.br

Data de elaboração: dezembro/2011