A Função Social do Contrato e a Autonomia da Vontade

Sumário

1. Introdução

2. A origem e conceito da Função Social do Contrato

3. A Funcionalização do Contrato

4. A Autonomia de Vontade e o Contrato

5. A autonomia de Vontade frente à Função Social do Contrato

6. Conclusão

7. Referências

1. Introdução

O contrato possui como um de seus fundamentos a Autonomia de Vontade, e a liberdade de contratar sempre foi de grande amplitude, pois podia-se contratar qualquer coisa, em qualquer lugar, de qualquer modo.

Mesmo com o advento do Estado social, as partes ainda poderiam dentro da lei fixar de forma livre o conteúdo dos contratos e decidir sobre as cláusulas que lhes fossem convenientes.

O caráter de imutabilidade advindo do século XIX teve que ceder lugar à funções diferentes, o que tornou o contrato instrumentalizado.

A Função Social do contrato é um dos instrumentos utilizados para se alcançar a solidariedade social estampada no texto constitucional.

Não há como se negar que a intervenção estatal fomentou grandes mudanças nos contratos e a socialização da propriedade interferiu na socialização do contrato, alterando a esfera obrigacional.

A funcionalização do contrato serviu justamente para traçar a finalidade do contrato e impor que a liberdade de contratar somente está garantida desde que se atenda à função social do contrato, não atendendo a tal impositivo o contrato estará descaracterizado, desvirtuado, e sem efeitos.

Nesse ínterim que devemos analisar a reformulação do direito contratual para adequar-se às novas exigências da sociedade.

A ânsia da sociedade por cooperação, justiça, dignidade, igualdade e demais direitos baseados na moral e na ética, fazem com que o Estado Social de Direito determine a primazia do interesse social sobre o individual, obrigando os indivíduos a circularem riquezas de forma harmônica com os interesses da sociedade e a busca da solidariedade.

O objetivo do presente artigo é apresentar uma caracterização da Função Social do Contrato no contexto jurídico e identificar alguns de seus reflexos na Autonomia de Vontade.

2. A origem e conceito da Função Social do Contrato

Nos séculos XVIII e XIX os estudiosos do direito tinham em mente que a satisfação de um interesse próprio significava a procura pelo bem individual, uma vez que a união de todos os bens individuais resultaria o bem comum da sociedade.

No começo do século XX, Leon Duguit (Fundamentos do direito. trad. Márcio Pugliese. São Paulo: Ícone, 1996) afirmava que todo o universo jurídico fundamentava-se em uma concepção social em oposição ao individualismo.

Depois da Segunda Guerra Mundial houve uma mudança de percepção nos ordenamentos jurídicos, quando começou a se entender que a função social deveria estar necessariamente interligada com o direito individual das partes.

Então o Estado se vê obrigado a criar novos mecanismos para analisar os contratos privados e intervir nas relações negociais. Com isso os legisladores do século XX passam a inserir a função social no direito de propriedade.

A partir dessa introdução no ordenamento jurídico o interesse social passa a nortear os contratos privados e se instrumentaliza como um princípio a ser respeitado pela coletividade.

No Código Civil Brasileiro de 2002, o entendimento inicial de individualidade restou superado pela prevalência dos coletivos e sociais.

E então a liberdade de contratar fica mitigada. Sobre o tema nos ensina Miguel Reale:

“Superado de vez o individualismo, que condicionara as fontes inspiradoras do Código vigente reconhecendo-se cada vez mais que o direito é social em sua origem e em seu destino, impondo a correlação concreta e dinâmica dos valores coletivos com os individuais, para que a pessoa humana seja preservada sem privilégios e exclusivismos, numa ordem global de comum participação, não pode ser julgada temerária, mas antes urgente e indispensável, a renovação dos códigos atuais.”REALE, Miguel. O projeto do Código Civil. São Paulo: Saraiva, 1986

Em nosso atual Código, a função social do contrato está previsto no art. 421, do CC/02, o qual afirma que: “a liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”.

Como bem expõe Gustavo Tepedino, o direito passa a preocupar-se muito mais com as atividades desenvolvidas pelo indivíduo e os riscos delas decorrentes (efeitos dos contratos) do que propriamente com o indivíduo.

O ponto primordial da função social é justamente definir se a relação negocial disposta no contrato é eficiente ou deficiente para a coletividade ou se resulta num bem para a coletividade.

Theodoro Júnior com eloqüência leciona sobre a função social:

“Com efeito, função quer dizer “papel a desempenhar”, “obrigação a cumprir, pelo indivíduo ou por uma instituição”. E social qualifica o que é “concernente à sociedade”, “relativo à comunidade, ao conjunto dos cidadãos de um país”. Logo só se pode pensar em função social do contrato, quando este instituto jurídico interfere no domínio exterior aos contratantes, isto é, no meio social em que estes realizam o negócio de seu interesse privado”.

Buscando o conceito de função social, Barros lembra que a lei não define o que vem a ser Função Social do Contrato. Desta forma, pode ser interpretado de diversos modos, consistindo basicamente na prevalência do interesse coletivo sobre os interesses individuais dos contratantes.

Por meio dos contratos há circulação de riquezas na sociedade, e por isso influenciam socialmente. Neste diapasão, o contrato foge do objeto pelo qual se originou vez que não só busca a vontade dos contratantes mas, opera diversos interesses econômicos dele advindos.

Referente ao tema, Fernando Noronha observa que:

“o interesse fundamental da questão da função social das obrigações está em despertar a atenção para o fato de que a liberdade contratual (ou mais amplamente, a autonomia privada) não se justifica, e deve cessar, quando afetar valores maiores da sociedade, supra-contratuais, e, além disso e agora no âmbito estritamente contratual, também deve sofrer restrições quando conduzir a graves desequilíbrio entre os direitos e obrigações das partes, que sejam atentatórios de valores de justiça, que também têm peso social. É isto que se pretende significar quando se diz que nos contratos o interesse do credor tem de ser legítimo, para ser digno de tutela jurídica”.

Com isto podemos dizer que atendendo à Função Social do Contrato, esta deve se sobrepor nas várias relações negociais para que se alcance os princípios básicos que permeiam a sociedade como a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a equidade, a solidariedade e a produção de riquezas.

Quando o contrato descumprir um desses objetivos, ele não cumpre a sua função social.

3. A Funcionalização do Contrato

Conforme Luis Renato Ferreira da Silva, no direito o conceito de função nos remete a “um conjunto de regras positivas” que obedece a um fio condutor teleológico. O instituo está funcionalizado quando possui finalidade a ser cumprida e o ordenamento jurídico impõe esta busca de finalidade para que haja reconhecimento jurídico.

Para que se possa funcionalizar um instituto, primeiramente busca-se identificar o direito básico, depois se busca a sua finalidade e finalmente determina-se a imposição de seu cumprimento.

Caso não haja cumprimento da função daquele instituto, o direito básico não mais está garantido, e por vezes sequer será reconhecido juridicamente o instrumento pelo qual aquele direito estava assegurado (por exemplo, o contrato).

Podemos citar como exemplo o instituto da propriedade que para ser reconhecida juridicamente e corresponder aos direitos que lhe são inerentes, deve então atender às exigências legais impostas, sendo uma delas a sua função social da propriedade.

Não atendida a função social da propriedade, além de perder os direitos fundamentais que a circundam, o constituinte ainda possibilitou a desapropriação e outras penalidades.

Da mesma forma que o instituto da propriedade, do poder familiar, houve a funcionalização do contrato com o advento do Novo Código Civil.

O art. 421 do Código Civil dispõe sobre a liberdade de contratar, porém adverte sobre a função social do contrato, condicionando uma à outra.

Ou seja, a liberdade de contratar somente está garantida desde que se atenda à função social do contrato, não atendendo a tal impositivo a liberdade será impedida.

No entanto a dificuldade reside justamente em identificar quais os mecanismos que garantem esta funcionalização do contrato, pois o Código Civil de 2002, ao condicionar a manutenção do contrato ao atendimento da função social, não dispôs de forma didática sobre o conteúdo da função, deixando ao intérprete fazê-lo.

Apenas, para não deixar perguntas sem respostas, vez que o tema não pede aprofundamento em tal ponto, pode-se dizer que um dos caminhos para se reconhecer a Função Social do Contrato é o de que o contrato estará atendendo à sua função social quando permitir que a circulação de riquezas ultrapasse o âmbito das partes e para isto estas devem pautar pelos princípios básicos da sociedade.

Muito bem acertado é o entendimento do autor supramencionado que afirma que o essencial no contrato não é a manutenção absoluta da vontade inicial, mas a conformidade com a justiça comutativa.

Percebe-se esta comutatividade quando as partes procuram equilíbrio na relação transformando o contrato em algo útil não só para elas para toda a sociedade.

Dessa forma, o contrato como instrumento da ordem jurídica passa a ser funcionalizado, onde a sua finalidade deverá ser a promoção da manutenção das trocas econômicas para que se possa manter o equilíbrio e a justiça social.

4. A autonomia de Vontade e o Contrato.

Os pesquisadores e juristas são unânimes em afirmar que a Autonomia da Vontade teve grande influência francesa, não só pelas obras filosóficas e de direito internacional, mas principalmente pelo idealismo consagrado na Revolução de 1789.

É defendido que a Autonomia da Vontade ingressou no direito interno a partir de contribuições do internacionalistas do século XIX (interessante que no mesmo século do surgimento da função social).

Porém a tese mais aceita é de que a Autonomia da Vontade teve sua fonte primária na obra de Immanuel Kant tratada como principio da moralidade.

O Código Civil Brasileiro de 1916 (art. 81) era impregnado pela centralização do homem, e este como centro das coisas tinha a sua vontade como instrumento de criação ou extinção de atos e fatos jurídicos.

Ocorre que a vontade se fazia somente no âmbito do direito privado, não podendo o Estado intrometer-se nas suas manifestações. Salvo em algumas hipóteses como nos casos de descumprimento das obrigações estabelecidas.

No atual Código Civil não há norma equivalente, porém o art. 104 realça a importância do elemento vontade ao dispor que: “A validade do negócio jurídico requer: I- agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”.

O contrato passou a ser o instrumento para a realização da Autonomia da Vontade.

Roberto Senise Lisboa muito bem explicita sobre o tema:

“Pelo princípio da autonomia da vontade, o sujeito pode decidir se contrata ou não com alguém, e não apenas isso. O sujeito de direito pode ainda escolher o que contratar, com quem contratar e em que termos contratar. Com isso, os sujeitos contraentes possuem uma participação ampla na elaboração do negócio jurídico. Uma vez superada a indagação acerca da necessidade ou não de contratar, elege-se uma pessoa que preencha as características desejadas para compor o pólo oposto do vínculo jurídico, fixando-se o objeto da avença e, em seguida as cláusulas que gerarão o contrato, isto é, o conteúdo do ajuste”.

Porém houve uma relativização da Autonomia da Vontade e até mesmo do contrato em si, pois com a modernização da sociedade a teoria clássica contratual passou a não mais atender aos anseios da sociedade.

Houve uma reformulação do direito contratual para adequar-se às novas exigências da vida moderna e a teoria clássica construída no período abstencionista do Estado ganhou novos princípios mitigando os excessos ocorridos em razão da idéia de voluntarismo das partes.

Muito facilmente se verifica nos dias atuais que a voluntariedade não mais podia dar-se tão arbitrariamente, posto que o indivíduo vive em sociedade e seus atos atingem uma esfera muito maior do que aquela provocada inicialmente.

Diante de tais circunstâncias não poderia o Estado permanecer inerte, sem dar proteção aos cidadãos que se vinculam contratualmente em relações eminentemente desequilibradas. Até mesmo porque a cadeia de desestabilização chegaria à maquina pública causando um caos social e principalmente econômico.

Dessa forma, foi imperioso que o Estado deixasse a inércia, e a sua atuação de mero expectador para adotar a posição de regulador da ordem econômica e social.

Observa-se que as circunstâncias anteriormente tidas como unicamente relativas à ordem privada não dispensam cuidados do Estado.

E assim deu-se início ao dirigismo contratual, onde as relações em que se reconheça um desequilíbrio entre as partes passam a contar com o Estado na busca de efetiva justiça.

O Estado Social de Direito doutrinariamente aflora com vigor determinando a primazia do interesse social sobre o individual, obrigando os indivíduos a circularem riquezas de forma harmônica com os interesses da sociedade e a busca da solidariedade.

5. A Autonomia da Vontade frente à Função Social do Contrato.

O contrato é um acordo de vontades e o elemento volitivo é um dos pressupostos de sua existência.

Assim por mais que haja mudanças de perfis quanto à caracterização do contrato, a vontade sempre será de alguma forma manifestada e imprescindível.

Nos dizeres de Orlando Gomes, a Autonomia de Vontade se substancia na liberdade contratual, e conforme Caio Mario, o indivíduo é livre e pela sua declaração, em conformidade com a lei, pode criar direitos e contrair obrigações.

Conforme vieram as mudanças sociais, econômicas e até mesmo culturais, num dado momento foi necessário alterar o ordenamento jurídico, pois a vontade totalmente livre gerava desarmonia em todo o meio.

As próprias partes começaram a tornarem-se desiguais, com desequilíbrios aviltantes.

Por isso foi imprescindível a intervenção jurídica, e com acerto costumeiro Pontes Miranda elucida que não há uma absoluta ou ilimitada autonomia do indivíduo, pois a vontade sempre encontra limites, e a referência à autonomia é a referência ao que se pode querer dentro desses limites.

“No direito, como no processo social de adaptação, o regramento jurídico veda alguns atos humanos (atos ilícitos absolutos ou relativos) ou estabelece que não pode a vontade de prestar afastar-se de algumas proposições positivas ou negativas (= cogentes = imperativas, stricto senso + proibitivas), no tocante à forma, ao conteúdo ou a objeto, ou que, na falta de expressão, da vontade, se tenha por proposição assente a que a lei aponte (ius dispositivum), ou que, em caso de dúvida, algo se entenda ter querido”.

A vontade, antes de manifestada precisa ir ao encontro com os ditames do interesse social e da dignidade humana.

O próprio art. 421 do novo Código Civil rebuscou a norma constitucional.

O que o Código Civil quis trazer é que o contrato não só cabe às partes, mas que terceiros estranhos a ele podem ser obrigados a suportar seus efeitos.

A postura do ordenamento jurídico cedeu espaço para novas concepções, tendo o direito das obrigações uma nova ordem contratual.

E então foi traçado um perfil que o individuo deveria ter para exercer sua Autonomia da Vontade e assim flexibilizar a força obrigatória dos contratos, impulsionada pela necessidade e pela supremacia do social, em que, por vezes, a própria vontade é substituída pelo interesse social.

O interesse social e os direitos metaindividuais superam a liberdade individual.

Porém o que se quer demonstrar é que a Autonomia de Vontade não foi limitada, como dizem na generalidade, posto que o direito do indivíduo continua sendo respeitado, desde que não se oponha aos valores normativos da lei.

As garantias individuais são amplamente compatíveis com as garantias sociais e coletivas, até mesmo porque a ausência dessas pode gerar danos futuros ao próprio indivíduo.

Para que se possa aclarar o pressuposto mencionado, citamos como exemplo aqueles contratos entre duas empresas de fornecimento de móveis que não respeitam normas ambientais ou causem degradação ao meio ambiente, caso essas normas não sejam exigidas, futuramente podem vir a trazer terríveis danos à sociedade e as empresas estarão também sujeitas aos efeitos maléficos, como por exemplo, ausência de matéria-prima.

As relações humanas deixaram de ser individuais e passaram para o âmbito dos grandes grupos e assim, também, a concentração empresarial que correspondeu à urbanização e à estandardização das condições de vida, tornando impossível ou inviável a negociação das condições contratuais baseada apenas na vontade das partes; a crescente substituição do contrato individual pelo coletivo; a enorme expansão do bem-estar geral e dos serviços sociais do Estado; e, finalmente, o confronto entre a necessidade de segurança contratual com a freqüência cada vez maior de convulsões políticas econômicas e sociais.

Essas condições deram azo à necessidade premente de se introduzir ao sistema jurídico e às relações negociais um perfil que deve ser seguido por todos para que se produza um beneficio coletivo.

Esse perfil, baseado na tríade constitucional: dignidade da pessoa humana, solidariedade social e igualdade, segundo Gustavo Tepedino, é o que chamamos de Função Social.

Dessa forma a Autonomia de Vontade foi obrigada a se compatibilizar com esse perfil, no sentido de atender necessidades da sociedade.

É a partir desse pensamento que foi acrescentado ao contrato, ao lado da Autonomia da Vontade, a Função Social do Contrato.

Dizemos ao lado, porque insistimos em deslocar a Função Social do Contrato da figura de agente limitador da vontade, para mais um elemento de validade do contrato, para o perfil que os contratantes precisam estar atentos no sentido de alcançar o fim almejado.

Sendo assim, a Função Social do Contrato, não é apenas um instrumento de circulação de riquezas, mas veículo propulsor da prosperidade social, uma fonte de valores sociais relevantes. Para isso seus legítimos efeitos deverão ser assegurados e protegidos.

A Função Social, então, repele o caráter individualista do contrato, impedindo que a liberdade sem limites gere abuso de direito e vantagem desproporcional para os próprios contratantes.

Esse veículo transformador vem garantir uma maior humanização nos contratos e estabilizar as relações contratuais, ao submeter o Direito Privado a novas transformações em favor do meio social em que o contrato é celebrado e executado como cláusula aberta, flexível, integrando-se numa relação de equivalência no sentido de obstar que o mais fraco, premido pelas circunstâncias, seja obrigado a aceitar o que o mais forte lhe impõe.

A importância dos contraentes adotarem esse perfil se intensifica com a massificação contratual, onde os contratos de adesão acabam por limitar a Autonomia de Vontade do consumidor quando da aceitação das cláusulas pré dispostas.

É nesse sentido, que a Função Social do Contrato se torna imprescindível, pois que estando a vontade de uma das partes limitadas por aquelas cláusulas estabelecidas pela parte mais forte, a solidariedade social deve ser entendida como finalidade a ser alcançada através do negócio jurídico, mediante a conciliação dos seus interesses com os interesses da sociedade, tendo por fim o bem-estar social.

Adotando-se a Função Social como um perfil a ser alcançado pelos contratantes, a vontade dos contratantes estará automaticamente ligada às cláusulas que favoreçam o desenvolvimento e a repartição mais equilibrada das riquezas, bem como impeditiva de qualquer desigualdade dentro da relação contratual, desde o momento de sua formação até sua completa execução e assim a satisfação dos interesses individuais e coletivos.

6. Conclusão

O contrato possui como um de seus fundamentos a Autonomia da Vontade, estando ela presente desde que o contrato existe.

O contrato ainda é o instrumento obrigacional, pelo qual as partes se vinculam uma à outra, e estipulam por meio de cláusulas como o fim será alcançado.

Com o tempo esse instrumento sofreu várias modificações, e as partes foram se amoldando às necessidades de cada época.

Essa mudança na forma jurídica do contrato, consequentemente acarretou a transformação nos elementos que compõe aquele instrumento, sendo um deles a Autonomia da Vontade.

Como a sociedade mudou sua mentalidade, buscando mais igualdade, equilíbrio e solidariedade, teve que abrir mão do individualismo.

Essa busca de um meio socializado, o contrato tornou-se o meio de instrumentalizar uma política econômica do Estado, na defesa e proteção dos mais fracos, e reforçar o todo em detrimento do individual.

A funcionalização do contrato trouxe então a coordenação do regramento de que se daria o equilíbrio entre a vontade das partes e a função social, conduzindo a liberdade contratual e a justiça contratual, para que o contrato se torne um instrumento de cooperação entre as pessoas.

E assim a Autonomia de Vontade compatibilizada com a função social deixa de ser um conceito técnico para se transformar em valor, em um perfil de função.

A Função Social do Contrato inserida em um perfil a ser buscado pelos contratantes não limita a liberdade de contratar, pois o individuo saberá que uma vez colaborando e exercendo a solidariedade social, estará seu objetivo, o objeto do contrato, protegido pela justa distribuição dos ônus, lucros e riscos, que possibilite, no final, a realização dos fins sociais e econômicos almejados na relação contratual, o que numa balança, perceberá que lhe trará mais vantagens do que deficiências.

Desta feita, alguns conceitos teóricos sobre a Função Social do Contrato e seus reflexos na autonomia de vontade foram analisados e lançados para questionamentos, sem qualquer pretensão de esgotar o tema, que deverá ser permanentemente aprimorado, para que a sociedade cada vez mais intensifique os ideais da justiça social.

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Data de elaboração: janeiro/2012