A impossibilidade de prequestionamento explicito do recurso extraordinário advindo do superior tribunal de justiça

RESUMO: O presente artigo tem por objetivo de demonstrar a impossibilidade de prequestionar matéria constitucional em sede de tribunais superiores, especificamente o Superior Tribunal de Justiça, o que impossibilita a análise, por meio de Recurso Extraordinário, do Supremo Tribunal Federal de possível matéria que violou a Constituição Federal de 1988 perante o julgamento do Superior Tribunal de Justiça. Aborda as formas de prequestionamento existentes e a forma aceita pelo Supremo Tribunal Federal para analisar o Recurso Extraordinário. A metodologia é qualificativa, objetiva exploratória realizada pormeio de leis, bibliografia e documental.Conclui mencionando a importância da garantia a prevalência da Constituição Federal em face de qualquer violação e que mesmo não havendo o prequestionamento, deveria haver a análise da matéria por letra expressa da lei que garante ao Supremo Tribunal Federal garantir a supremacia constitucional, precipuamente.

Palavras chave: prequestionamento, recurso extraordinário, supremo tribunal federal.

1. INTRODUÇÃO:

O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para a análise direta dos artigos da Constituição Federal, conforme disposto em seu artigo 105, inciso III. Desta feita, o Supremo Tribunal Federal não poderá analisar o Recurso Extraordinário advindo do Superior Tribunal de Justiça por não haver o prequestionamento explicito da matéria.

A Suprema Corte exige o prequestionamento explicito, conforme sua jurisprudência, por meio da oposição de embargos de declaração, onde o julgador do Tribunal a quo, deve se manifestar sobre as possíveis violações a Constituição Federal a serem utilizados como fundamentos para o Recurso Extraordinário.

Ocorre que a competência do Superior Tribunal de Justiça, conforme disposto no artigo 105 da Constituição Federal, é resumida à análise da violação a legislação federal, onde qualquer violação a Carta Magna que ocorrer no âmbito deste Tribunal, não poderá ser analisada em Embargos de Declaração.

Sendo assim, o Recurso Extraordinário advindo do Superior Tribunal de Justiça não poderá ser analisado pelo Supremo Tribunal Federal, pela falta de prequestionamento explicito da matéria.

Ocorre que o Supremo Tribunal Federal não pode se omitir frente a violação a Constituição, seja qual for a espécie ou magnitude, pois acima de questões processuais, provenientes de entendimentos jurisprudenciais, doutrinas ou mesmo a Legislação infra constitucional, há a Constituição Federal, de onde advém os princípios do direito brasileiro.

Porém, o que ocorre, atualmente, é a omissão do STF em analisar se há violação a Constituição Federal nos Recursos Extraordinários advindos do Superior Tribunal de Justiça, pois não há o devido prequestionamento explícito da matéria, exigência processual para a análise do recurso perante o Tribunal Supremo, restando a matéria Constitucional violada, mas não analisada.

2. A COMPETÊNCIA DOS TRIBUNAIS FRENTE AO PREQUESTIONAMENTO: PREJUIZO DO DIREITO CONSTITUCIONAL.

Os Tribunais Superiores, tais como Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal analisam questões de extrema relevância para o direito. Amparam-se, para o julgamento, em competências delegadas pela Constituição Federal de 1988.

Ao Supremo Tribunal Federal foi concedido o título e com tal o dever de resguardar a Constituição Federal, em sua literalidade, bem como os princípios da sociedade. Dispõe o artigo 102, caput (1988,p.38), que “Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição...” garantindo, assim, ao Supremo Tribunal Federal a supremacia de suas decisões amparadas pela Carta Magna.

Observando o disposto na Constituição Federal, podemos analisar que, independentemente de qualquer situação, a princípio, o Supremo Tribunal Federal deve posicionar-se sobre a questão controversa, se há afronta ou mesmo dúvida em relação a sua prevalência.

Especialmente, no que se refere a matéria advindas de outros tribunais, o recurso manejado àquele tribunal é, via de regra, o Recurso Extraordinário. Novamente, a competência do Supremo Tribunal Federal para a análise do Recurso Extraordinário está prevista no artigo 102, inciso III da Constituição Federal, como é exposto::

julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal (BRASIL,1988,p.38).

As alíneas do artigo supramencionado especificam o cabimento do Recurso Extraordinário, mas podemos observar que sua principal função é de levar ao Supremo Tribunal Federal a violação a Constituição de forma técnica e com as devidas obrigações processuais cumpridas.

A matéria que se encontra em afronta a Constituição Federal perante outros tribunais, portanto, pode ser encaminhada ao Supremo Tribunal Federal, teoricamente, por meio do Recurso Extraordinário e, teoricamente, seguindo o texto da constituição, sem qualquer requisito que pudesse impedir a análise, observando apenas a supremacia da Constituição Federal.

Por essa análise, caberia ao Supremo Tribunal Federal analisar toda e qualquer matéria que violasse a Constituição Federal, estando ou não amparada pelo formalismo processual, pois o que se quer é a garantia de que não haja violação ao texto legal e aos princípios contidos na carta magna.

Ocorre que até mesmo para o recuso extremo há formalismos a serem seguidos, o que se transformou em um “filtro” de recurso para barrar e tentar diminuir a quantidade de processos que são enviadas aos tribunais superiores.

A quantidade de recursos é grande porque a Constituição Federal do Brasil é ampla, possibilitando a sua violação de diversas formas Relata Carmona (2007, p.42) que:

Contudo, uma ressalva que merece ser feita é que , ao contrário do que ocorre em outros países (o exemplo dos EUA novamente é emblemático), a Constituição brasileira é tão ampla, comparando-se a outras, que a probabilidade de a decisão contrariar algo ali contido é bem maior do que alhures...

Ocorre que como há formalismo em relação a competência dos feitos destinados àquele Tribunal, ou seja, de matéria que viola a Constituição Federal, há também formalismo em relação a forma de análise da matéria envolvida.

Apenas a matéria envolvida já poderia ser classificada como um filtro para a análise daquele tribunal, pois restringe a análise apenas a matéria que viola frontalmente a carta magna. Ocorre que além desta forma de restringir a análise do recurso, há também requisitos processuais, o que prejudica ainda mais o saneamento da violação à Constituição Federal.

2.1. Do conceito e das formas de prequestionamento

Um dos formalismos processuais exigidos para a análise de recursos advindos de outros tribunais é o prequestionamento da matéria que fora discutida no tribunal a quo e será novamente analisada no tribunal aquem.

De forma geral, prequestionamento nada mais é do que questionar anteriormente a matéria que será tratada em um recurso pra a apreciação de tribuna superior. Ensina Garcia Media (2009, p. 117)

Somando-se a palavra questionar ao termo pré – que dá a idéia de antecedência, antecipação, infere-se que prequestionamento significa exatamente o ato de discutir ou controverter, antecipadamente, acerta de alguma assunto.

Partindo do conceito, podemos analisar 3 (três) formas de prequestionamento existentes, quais explicito, implícito e ficto ou presumido, bem como a sua forma de análise e aceitação perante os Tribunais Superiores, principalmente o Supremo Tribunal Federal

O prequestionamento implícito é aquele em que a matéria refere-se ao tema que poderia ser prequestionado, mas que não o traz de foram direta, sendo que extrai-se do contexto o que se quer utilizar posteriormente em um recurso.

Já o prequestionamento ficto ou presumido ocorre quando são mencionadas as leis ou artigos, demonstrando onde ocorre o vício da decisão para que o mesmo seja sanado ou que seja prequestionado o tema, mas não há qualquer julgamento, sendo o recurso improvido por outros motivos, sem qualquer análise dos mesmos.

O Supremo Tribunal Federal, após os anos de 2005, aceita apenas o prequestionamento explicito que é aquele em que há o pedido de manifestação em recurso, sobre determinado ponto e há a manifestação do julgador sobre aquele ponto. Ensina ainda Ribeiro Portela ( 2004, p. 94)

Houve o tempo em que algumas Turmas exigiam que contasse do acórdçao recorrido, expressamente, o número da lei, bem como o dispositivo legal coincidente com aquele indicado nas razões recursais. Era o prequestionamento explícito.

Sem observar onde tal posicionamento poderia afetar, o Supremo Tribunal Federal toma a decisão de que os Recurso Extraordinários deveriam estar com sua matéria constitucional prequestionada de forma explícita, para o tribunal possa se manifestar e sanar o vicio que provoca a carta magna.

A decisão do Supremo Tribunal Federal afeta, profundamente, aquele que possui seu direito consitucional violado, principalmente, pelo Superior Tribunal de Justiça. Isso porque assim como há a delimitação constitucional para a atuação do Supremo Tribunal Federal, há também a do Superior Tribunal de Justiça.

O Superior Tribunal de Justiça possui a competência constitucional de assegurar a vigência e soberania de tratados ou leis federais, ou seja, compete ao tribunal a segurança da matéria infraconstitucional de cunho federal.

O artigo 105, inciso III da Constituição Federal, dispõe o seguinte:

III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.(BRASIL, 1988, p. 41)

Observando o teor da competência do Superior Tribunal de Justiça, podemos analisar que não cabe àquele tribunal analisar o direito seja superior ou inferior ao de tratados ou legislações federais, por violação expressamente o texto legal.

Assim como há o Recurso Extraordinário, próprio do Supremo Tribunal Federal para a análise de questões constitucionais, há o Recurso Especial, próprio do Superior Tribunal de Justiça para a análise de questões federais, ou seja, infraconstitucionais. É o que dispõe Assis (2007, p.773)

O recurso especial constitui instrumento valioso e nobre, essencialmente destinado a proteger a integridade e a uniformidade de interpretação do direito federal infraconstitucional. È o remédio instituído para viabilizar o STJ como guardião do direito federal comum.

As considerações a respeito do Recurso Especial e, assim, em relação a competência do Superior Tribunal de Justiça ao exame da matéria posta em possíveis recursos a serem examinadas pelo tribunal, como embargos de declaração ou agravo regimental, de forma a prequestionar matéria, poderiam ser apenas referentes a legislação infraconstitucional.

Portanto, dentro da competência do Superior Tribunal de Justiça encontra-se o Recurso Especial e a matéria referente a legislação infraconstitucional e, assim, os demais recursos incidentes não poderiam trazer à análise do tribunal matéria constitucional.

2.2. Da impossibilidade de prequestionamento da matéria constitucional no âmbito de tribunais federais e do prejuízo causado na análise do Recurso Extraordinário

O Superior Tribunal de Justiça não é competente para analisar, nem mesmo a título de prequestionamento, a matéria constitucional, por vedação expressa da Constituição Federal, que restringiu seu exame.

Para que o Supremo Tribunal Federa analise a Constituição Federal de matéria advinda do Superior Tribunal de Justiça por meio de Recurso Extraordinário, necessário seria a o prequestionamento implícito ou ficto, pois de forma explicita, como é exigido, não há possibilidade.

No julgamento dos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 1.031.924/RJ, publicado no DJ de 24 de setembro de 2008, em que era Ministro Relator o Ministro Teori Albino Zavascki, houve o seguinte voto condutor do acórdão:

1.Não assiste razão à embargante. Inicialmente, não há se falar em violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal, porquanto o acórdão embargado, com fundamentação suficiente, ainda que não exatamente a invocada pelas partes, decidiu de modo integral a controvérsia posta. No mais, não prospera a irresignação da embargante. De acordo com o estatuído no art. 535 do Código de Processo Civil, são cabíveis embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição ou omissão da decisão atacada. Entretanto, a recorrente não logrou êxito em demonstrar a existência de quaisquer das deficiências em questão, apenas irresignando-se contra os fundamentos do acórdão embargado. Basicamente, insurge-se contra o entendimento de que (a) o Tribunal de origem não violou o art. 535 do CPC; (b) quanto aos arts. 9º e 97, parágrafo único, do Decreto Estadual 553?76, 3º da Lei Estadual 2.661?96, 488 da Lei Orgânica do Município do Rio de Janeiro, e 39, § 1º, da Lei Estadual 11.445?07, o recurso especial não pode ser conhecido, já que a apreciação dos aspectos concernentes aos referidos dispositivos demanda análise de direito local (Súmula 280?STF); (c) no que pertine à violação da Lei 6.766?79, não houve a adequada indicação da questão controvertida, com informações sobre o modo como teria ocorrido a violação à lei federal (Súmula 284?STF) e (d) o dissídio jurisprudencial não foi devidamente comprovado. Dessa forma, revela-se evidente o propósito da embargante de rediscutir os fundamentos da decisão embargada, o que é incabível nesta via integrativa.

Por fim, cumpre apenas registrar que a esta Corte não cabe examinar matéria constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, sob pena de usurpação de competência expressamente atribuída pela Constituição Federal ao STF (EDcl no AgRg nos ERESP 254949?SP, 3ª Seção, Min. Gilson Dipp, DJ de 08.06.2005; EDcl nos ERESP 173273?SP, Corte Especial, Min. Barros Monteiro, DJ de 06.06.2005; EARESP 647644?MG, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 06.06.2005; EDcl no AgRg no RESP 490861?RS, 5ª Turma, Min. Laurita Vaz, DJ de 06.06.2005; EDcl no RESP 672062?PB, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 30.05.2005). (grifo nosso)

2.Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto.

Como pode ser analisado, o Eminente Ministro Relator julga, sendo acompanhado na íntegra por sua turma julgadora, que não poderá se pronunciar sobre as artigos da Constituição Federal, nem mesmo para o fim de prequestionamento o que, por si só, acaba com qualquer possibilidade do prequestionamento explicito da matéria a ser levada ao Supremo Tribunal Federal.

Analisando o Superior Tribunal de Justiça, podemos aferira que, em suas decisões, o Tribunal pode violar a constituição em diversos pontos, pois como já comentado, a Constituição Federal é ampla. Sendo assim, a matéria constitucional violada no Superior Tribunal de Justiça fica impossibilitada de ser enviada ao Supremo Tribunal Federal, pois sempre lhe faltará o prequestionamento explicito, exigência do Tribunal Extremo para a análise do Recurso Extraordinário.

Continuando o processo analisado pelo Superior Tribunal de Justiça no caso acima exposto, houve a interposição de Recurso Extraordinário, que fora inadmitido por questões diversas ao prequestionamento e, para levar a matéria ao conhecimento do Supremo Tribunal Federal, houve a interposição de Agravo de Instrumento.

Encaminhado a Suprema Corte, o agravo de instrumento recebeu o número AI 744252 e teve como relato o Eminente Senhor Ministro Eros Grau que proferiu a seguinte decisão, publicada em 25.03.2009:

DECISÃO: Trata-se de agravo de instrumento contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário.

2. Deixo de examinar a preliminar de repercussão geral, cujo exame só é possível quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão [RISTF, art. 323]. Se inexiste questão constitucional, não há como se pretender seja reconhecida “a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso” [CB/88, art. 102, III, § 3º].

3. O agravo não merece provimento. O acórdão recorrido não apreciou a controvérsia à luz dos preceitos constitucionais que o recorrente indica como violados. Além disso, os embargos de declaração são ineficazes para ventilar matéria não argüida oportunamente. Aqui incidem as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.

4. O prequestionamento, no entendimento pacificado deste Tribunal, deve ser explícito [AI n. 215.724-AgR, Relator o Ministro Sydney Sanches, 1ª Turma, DJ de 15.10.99; e RE n. 192.031-AgR, Relator o Ministro Néri da Silveira, 2ª Turma, DJ de 4.6.99].

5. Para dissentir-se do acórdão recorrido seria necessária a análise da legislação infraconstitucional que disciplina a espécie. Eventual ofensa à Constituição dar-se-ia de forma indireta, circunstância que impede a admissão do extraordinário. Nesse sentido: o RE n. 148.512, Relator o Ministro Ilmar Galvão, DJ de 2.8.96; o AI n. 157.906-AgR, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ de 9.12.94; o AI n. 145.680-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 30.4.93, entre outros.

6. Ademais, este Tribunal fixou o entendimento de que “as alegações de desrespeito aos postulados da legalidade, do devido processo legal, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional podem configurar, quando muito, situações de ofensa meramente reflexa ao texto da Constituição”, circunstância que não viabiliza o acesso à instância extraordinária [AI n. 238.917-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ de 20.10.00].

7. Por fim, entendimento diverso do adotado pelo acórdão recorrido implicaria, necessariamente, o reexame da matéria fático-probatória que o orientou, providência vedada nesta instância, em face da incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal.

Nego seguimento ao agravo com fundamento no disposto no artigo 21, § 1º, do RISTF. (grifo nosso)

Disponivel em:

http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2664627

A análise das decisões pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, no mesmo processo, demonstram que o tribunal a quo não pode se manifestar sobre os artigos da Constituição Federal e o tribunal aquém, no caso a Suprema Corte não se manifesta de matéria que não foi prequestionada.

Demonstrado está que não há como encaminhar a matéria violada pelo STJ ao STF, ficando a violação a Constituição Federal sem aparo, por requisitos processuais, no caso, o prequestionamento da matéria.

Há de ser observado, ainda, que a parte que vê o seu direito sendo violado não pode fazer nada contra a jurisprudência da Suprem Corte, ficando prejudicada a matéria. Observa-se ainda, que o papel do Supremo Tribunal Federal é garantir o texto constitucional sobre qualquer aspecto em que haja a violação, não podendo ser a questão processual superior a questão Constitucional, o que não acontece na prática.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS:

O que se busca com o trabalho em tela é demonstrar que acima de qualquer legislação federal, há a Constituição Federal e, constitucionalmente, o Supremo Tribunal Federal tem o dever de garantir a sua supremacia acima de qualquer questão processual.

O que se observa, portanto, é que o direito constitucional fica prejudicado ao ser cobrado requisitos da legislação federal como base, ou seja, que a matéria seja ventilada com antecedência, o que chamamos de prequestionamento.

O volume de recursos enviados ao Supremo Tribunal Federal fez com que a metodologia fosse modificada, deixando de lado a violação a constituição federal e priorizando questões processuais para a análise da matéria de fundo.

Assim, a violação à Constituição Federal prevalece no âmbito dos Tribunais Superiores que tratam da legislação federal, pois não há como levar a questão ao Supremo Tribunal Federal sem haver o prequestionamento da matéria, que resta impossibilitado, nos moldes aceitos pela Suprema Corte.

Certo é que o direito não pode se ver prejudicado e que a Constituição deve prevalecer, devendo, por óbvio, haver nova reformulação para que seja aceito o Recurso Extraordinário de Tribunais Superiores como o Supremo Tribunal Federal, preservando o preceito fundamental do guardião da Constituição e sua supremacia.

4. BILBIOGRAFIA:

ASSIS, Araken de. Manual dos Recursos. 2. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil: Vade Mecum Saraiva.. 3. ed. São Paulo. Saraiva, 2007.

________ Superior Tribunal de Justiça. Ementa: Embargos de declaração visando sanar omissão no julgado, bem como o prequestionamento de matéria constitucional. Impossibilidade pela usurpação de competência atribuída ao STF. Acórdão em Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 1.031.924-RJ. Companhia Estadual de Águas e Esgotos . Procosa Produtos de Beleza S/A. Relator: Ministro Teori Albino Zavaski. Julgado em 16 de setembro de 2008. Publicado no Diário de Justiça em 24 setembro 2008. Disponível em:

https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200800624675&dt_publicacao=24/09/2008

________ Supremo Tribunal Federal. Ementa: Agravo de Instrumento visando a análise do Recurso Extraordinário. Inadmitido por falta de prequestionamento da matéria que deve ser explicito bem como ofensa reflexa da matéria constitucional e revolvimento da matéria fática probatória. Decisão no Agravo de Instrumento 744252. Companhia Estadual de Águas e Esgotos . Procosa Produtos de Beleza S/A. Relator: Ministro Eros Grau. Julgado em 05 de março de 2009. Publicado no Diário de Justiça em 25 março 2009. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2664627

CARMONA, Carlos Alberto. Recurso Extraordinário. 1. ed. São Paulo: Atlas S.A., 2007

MEDINA, José Miguel Garcia. Prequestionamento e Repercussão Geral. 5. Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005

RIBEIRO PORTELLA, Glória Maria Guimarães de Pádua. Teoria Crítica do Recurso Especial (Jurisprudência e Doutrina). 1. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2004.

Data de elaboração: março/2010