As medidas cautelares de exibição de documentos e sua utilização no meio eletrônico

Resumo. 1. Introdução. 2. Da rede eletrônica de computadores – Internet e os diversos tipos de provedores. 3. Conceito da Medida Cautelar de Exibição. 4. Sua utilização para obtenção de documentos eletrônicos. 5. Conclusão. Bibliografia.

Palavras chave: Medida Cautelar. Exibição. Documentos. Internet. Processo Civil. Sigilo. Satisfativa.

Resumo.

O presente trabalho tem por escopo analisar e comentar, de uma forma crítica, o instituto da Medida Cautelar de Exibição de Documentos prevista nos artigos 844 e seguintes do Código de Processo Civil, aduzindo sobre o posicionamento ainda controvertido dos Tribunais Estaduais, em especial acerca da sua utilização para os registros eletrônicos dos usuários da internet.

1. Introdução.

A sociedade caminha para uma globalização intensa decorrente da evolução tecnológica e sem precedentes que universaliza hábitos, culturas e formas de produção e consumo (PAESANI. Liliana Minardi. Direito e Internet. 3ª Ed. Atlas. São Paulo. 2006. Pag.18.

Essa sociedade, também denominada de “sociedade da informação”, reduziu suas fronteiras e estabeleceu novas relações anteriormente inexistentes, inclusive com o Poder Público, sendo atualmente uma tendência de utilização preponderante por todos da sociedade.

Diante desta rápida ascensão, ainda não houve a plena absorção destas novas condutas pelo Direito, que é conservador por excelência, o que culminou na sua adaptação à natureza da Internet, numa tentativa de preservar os direitos dos cidadãos e responsabilizar os infratores, mesmo que virtuais.

Assim, em que pese muitos problemas ainda necessitem de solução, seja do legislador, seja da criação doutrinária e jurisprudencial, certo é que atualmente (no âmbito do direito civil), sua aplicação tem sido satisfatória frente aos conflitos vivenciados diariamente.

Neste contexto, pretende o presente trabalho discorrer sobre os meios pelos quais os usuários eventualmente prejudicados no ambiente virtual, possam obter dados e informações do infrator de modo a responsabilizá-los posteriormente.

2. Da rede eletrônica de computadores – Internet e os diversos tipos de provedores.

Inicialmente, contudo, torna-se importante realizar uma breve exposição acerca da internet e dos seus diversos tipos de provedores, de modo a melhor contextualizá-los face às Medidas Cautelares de Exibição, que serão tratadas no próximo tópico.

Neste sentido, podemos conceituar a internet como sendo uma rede internacional de computadores ligados entre si, que, sendo um meio de comunicação, possibilita o intercâmbio de informações de toda natureza, em escala global, com um nível de interatividade jamais visto anteriormente (LEONARDI. Marcel. In TAVARES DA SILVA. Regina Beatriz; DOS SANTOS. Manoel J. Pereira. Responsabilidade Civil na Internet e nos demais meios de comunicação. Saraiva. São Paulo. 2007. P. 56).

No Brasil, a internet foi conceituada pelo Ministro do Estado das Comunicações a época, Sérgio Motta, como sendo o nome genérico que designa o conjunto de redes, os meios de transmissão e comutação, roteadores, equipamentos e protocolos necessários à comunicação entre computadores, bem como o “software” e os dados contidos nestes computadores (Portaria do Ministério da Ciência e Tecnologia nº. 148 de 31.05.95).

Dentro desta rede de comunicação, o acesso, utilização, armazenamento e diversos outros serviços são prestados por meio de pessoas jurídicas denominadas de “provedores”.

Atualmente, podemos elencar 6 (seis) tipos de provedores, quais sejam: (i) provedores de backbone; (ii) provedores de acesso; (iii) provedores de correio eletrônico; (iv) provedores de hospedagem; (v) provedores de conteúdo e; (v) provedores de informação.

Para a presente discussão, importante conceituar alguns desses tipos, que podem ser fornecidos separadamente ou por meio de um mesmo provedor de serviços amplos.

Pois bem, os provedores de acesso são aqueles que disponibilizam o acesso, a conectividade da rede, aos usuários finais ou consumidores, sendo condição sine qua non que seja oferecido o acesso à internet, aos seus usuários.

Os provedores de correio eletrônico, por sua vez, são aqueles que fornecem o serviço de email, ou seja, possibilitam o envio e recebimento de mensagens eletrônicas, disponibilizam espaço para o armazenamento destas, bem como proporcionam um endereço eletrônico ao usuário.

O provedor de hospedagem, ainda, é a pessoa jurídica que fornece o armazenamento de dados em servidores próprios de acesso remoto, permitindo o acesso de terceiros a esses dados conforme as condições estabelecidas com o contratante do serviço (ex: fornece espaço para criação de blogs, páginas, dentre outros).

Por fim, o provedor de conteúdo é toda pessoa natural ou jurídica que disponibiliza na internet as informações criadas ou desenvolvidas pelos provedores de informação. (ex: jornais eletrônicos, etc.).

Hoje em dia, muitos provedores acabam oferecendo aos consumidores, a multiplicidade de seus serviços, ou seja, o provedor de acesso fornece correio eletrônico, hospedagem e ainda conteúdo aos seus usuários, como, por exemplo, os provedores “Uol”, “Aol”, “Terra”, dentre outros.

Referida contextualização, torna-se necessária para se verificar, caso a caso, qual a legitimidade passiva destes servidores e qual a informação que podem ser prestadas nas Medidas Cautelares de Exibição de Documentos que serão tratadas abaixo, senão vejamos:

3. Conceito da Medida Cautelar de Exibição.

As Medidas Cautelares são procedimentos judiciais que visam prevenir, conservar, defender ou assegurar a eficácia de um direito. Como o próprio nome antecipa, referidas medidas decorrem do poder acautelatório do Juiz de impedir a ocorrência de um resultado danoso à parte em um curto espaço de tempo.

Assim, as Medidas Cautelares podem ser distinguidas em: (i) "Preparatórias", quando são requeridas antes da propositura do processo principal e; (ii) "Incidentais", quando são requeridas depois de proposto o processo principal.

Em ambos os casos, para a sua concessão, devem estar presentes dois requisitos, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora, que correspondem, respectivamente, a fumaça do bom direito e ao perigo da demora.

Pois bem, com relação à medida cautelar de exibição de documentos, podemos conceituar esta como sendo àquela por meio da qual o autor objetiva conhecer e fiscalizar determinada coisa ou documento (WAMBIER. Luiz Rodrigues (coord.) Curso Avançado de Processo Civil. V. 3 Processo Cautelar e Procedimentos Especiais. 8ª Ed. RT. São Paulo 2007. Pág. 80).

Referida coisa ou documento, deve estar em posse de outrem e o autor precisa possuir o interesse legítimo de conhecê-lo, seja porque é de posse comum, seja porque o documento esteja em poder de terceiro ou ainda porque o autor não possui condições de obtê-lo por outro meio.

Por esta razão, foi necessária a conceituação e explicação acima sobre os diversos tipos de provedores hoje existentes, vez que a responsabilidade de cada provedor diverge com a sua possibilidade de guarda das informações pretendidas pelo autor da medida cautelar, vejamos:

4. Sua utilização para obtenção de documentos eletrônicos.

No que diz respeito ao meio eletrônico, existe uma colisão entre os interesses do autor que pretende obter a informação de determinado usuário e a proteção constitucional de dever do sigilo que devem ser observadas pelos provedores.

Ou seja, discute-se a possibilidade dos servidores fornecerem dados e registros de seus usuários a terceiros para que estes possam identificar o autor de determinados ilícitos e, assim, poderem pleitear a reparação dos seus direitos, por ventura violados.

Isso porque, referidos provedores só podem providenciar as informações requeridas por terceiros, por meio de decisão judicial, provimento este que se excetua à proteção constitucional do sigilo, razão pela qual se utiliza, neste caso, as Medidas Cautelares de Exibição de Documentos.

Em outras palavras, é inviolável o sigilo de correspondência, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (sendo englobadas as informações decorrentes da informática), vez que devem coadunar-se com as garantias de intimidade, honra e dignidade humanas (MOARES. Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada. 7ª Ed. Atlas. São Paulo. 2007. Pag. 178).

Todavia, a interpretação de referidas garantias devem ser realizadas em consonância aos direito de terceiros, pois nenhuma liberdade individual é absoluta, de modo que as hipóteses de quebra de sigilo, ainda que excepcionais, visam impedir que a consagração de certas liberdades possam servir de incentivo à prática de atividades ilícitas.

Entretanto, não raras são as situações em que os servidores (réus na Medida Cautelar) se insurgem contra o pleito, ora aduzindo ausência de responsabilidade, ora aduzindo não ser parte legítima, o que dificulta a obtenção de dados pelo terceiro.

Neste sentido, importante mencionar o recente acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que determinou à Microsoft Informática Ltda., a apresentação de registros realizados pela sua sócia majoritária, Microsoft Corporation, abaixo:

“Exibição de Documentos – Serviço Hotmail – Liminar Deferida para que a Microsoft Informática LTDA. Forneça o IP do Computador e os dados cadastrais do responsável pela criação de determinada conta de e-mail – possibilidade – legitimação passiva da Microsoft brasileira – que pode responder sua sócia majoritária – precedentes – apuração da autoria que deve ser realizada de forma célere. – Decisão Mantida. Recurso Improvido.

(TJ-SP. 2ª Câm. Dir. Priv. AI nº. 0520514-68.2010.8.26.0000. Rel. Des. Neves Amorim. Julgado em 4.10.11).

Existem julgados, por outro lado, que não admitem a distribuição de Medida Cautelar para esta finalidade, vez que a decisão se operaria em caráter satisfativo, conforme julgado abaixo:

”Cautelar de Exibição de Documentos – Ação Ajuizada contra provedora de Internet para que sejam identificados os titulares de protocolos a fim de se investigar a autoria de mensagens eletrônicas ditas caluniosas e difamatórias – Liminar Denegada – Periculum in mora inocorrente – inviabilidade de concessão provisória em razão do resultado satisfativo da medida – Recurso improvido.

É inviável a concessão de liminar em sede de natureza cautelar de exibição de documentos, dada a natureza satisfativa a ensejar a perda do objeto do provimento final da demanda (Agravo de instrumento n. 2006.047607-0, rel. Des. Alcides Aguiar, j. em 17.05.2007), (AI n. 2009.056687-3, rel. Juiz Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 23.2.2010).

(TJ-SC. 4ª Câm. Dir. Publ. AI nº. 2009.067109-5. Rel. Juiz Rodrigo Collaço. Julgado em 20.10.10).

De todo modo, a jurisprudência majoritária tem admitido a sua utilização para a obtenção de informações e registros de ilícitos praticados dentro da Internet, até porque sendo a internet atualmente utilizada sem precedentes, deve ser irrestritamente aplicada pela legislação brasileira, ainda que inexistente norma específica para tal (no que diz respeito ao direito civil e processual civil).

Neste sentido, podemos transcrever alguns julgados proferidos pelos Tribunais de Justiça Estaduais, que admitiram a medida cautelar, bem como o fornecimento de dados e registros de determinada pessoa a terceiro prejudicado, conforme abaixo:

“O fornecimento de dados em poder do provedor de acesso à Internet, a fim de identificar o autor de supostos crimes digitais, não fere o direito à privacidade e o sigilo das comunicações. Conduto, pelo disposto no § único, art. 57, da Resolução Anatel 272/2001, a prestadora tornará disponíveis os dados referentes à suspensão de sigilo de telecomunicações para a autoridade judiciária que determinar a suspensão de sigilo. Suspensão do sigilo condicionada à autorização cautelosa do Poder Judiciário”.

(TJ-PE. 3ª Câm. Civ. AI nº. 182799-6. Rel. Des. Eduardo Sertório. Julgado em 21.09.09).

“De plano, registre-se que o direito ao sigilo e à privacidade assegurados na Constituição Federal não pode ser sobreposto à pretensão de se apurar suposta fraude cometida via internet, sob o risco de se acobertar os ilícitos praticados e, inclusive, incentivar a ocorrência de tais fatos”.

(TJ-SP. AI nº. 638.395.4/3-00, Rel. Des. Roberto Mac Cracken, Julgado em 29.05.09).

“O artigo 72 da Lei de Telecomunicações não protege a prestadora de serviço de acesso à Internet (que também é prestadora de serviços de telefonia) da obrigação de fornecer nome, endereço, telefone e qualificação completa do usuário que, através de seu serviço, divulgou indevidamente na Internet os nomes dos agravantes como interessados em contatos sexuais com terceiros, causando-lhes danos indenizáveis, devendo a liminar ser deferida para possibilitar aos agravantes ofendidos acionarem o responsável pela ofensa o mais rápido possível”.

(TJ-RJ. AI nº. 2004.002.15045, Rel. Des. Myjael Angelo Barros, julgado em 15.03.05).

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, recentemente admitiu a possibilidade de ajuizamento da Medida Cautelar de Exibição de Documentos em face de provedores de internet, embora a questão levada ao seu conhecimento fosse acerca do pagamento de honorários desta Cautelar ajuizada, conforme abaixo:

(...) I - A presente controvérsia é uma daquelas questões que a vida moderna nos impõe analisar. Um remetente anônimo utiliza-se da Internet, para e por meio dela, ofender e denegrir a imagem e reputação de outrem. Outrora, a carta era um dos meios para tal.

Doravante, o e-mail e as mensagens eletrônicas (SMS), a substituíram. Todavia, o fim continua o mesmo: ofender sem ser descoberto. O caráter anônimo de tais instrumentos pode até incentivar tal conduta ilícita. Todavia, os meios existentes atualmente permitem rastrear e, portanto, localizar o autor das ofensas, ainda que no ambiente eletrônico.

II - À luz do que dispõe o art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, infere-se que, somente por ordem judicial, frise-se, a ora recorrente, UNIVERSO ONLINE S. A., poderia permitir acesso a terceiros ao seu banco de dados cadastrais.

(REsp 1068904/RS, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 07/12/2010, DJe 30/03/2011)

A principal questão aqui tratada e objeto de contradição entre os acórdãos que ora se comenta, diz respeito ao suposto caráter “satisfativo” da medida cautelar.

Em outras palavras, divergem os Tribunais estaduais se a presente Medida Cautelar apenas asseguraria a pretensão do autor ou se deixaria esta pretensão satisfeita desde logo (inexistindo a demanda principal posterior), o que “em tese” inviabilizaria a Medida Cautelar.

Nos casos aqui tratados, com a devida vênia ao entendimento exarado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, seguindo a sua densa jurisprudência neste sentido, temos que não há que se falar em qualquer caráter satisfativo.

Isso porque, referido caráter ocorre em razão de pretensões autônomas, não ligadas necessariamente a outra pretensão, ou seja, o interessado poderá ou não intentar outra ação (MARINS. Victor. A. A. Bomfim. Comentários ao Código de Processo Civil. Vol. 12. Do processo Cautelar. Coord. SILVA. Ovídio A. Batista. RT. 2003. São Paulo).

Neste caso, o autor ingressa com a Medida Cautelar para obter os dados ou registro de determinado usuário que realizou determinado ato ilícito na utilização dos serviços prestados por algum servidor, visando utilizar esses dados no ingresso de outra ação posterior, seja ela civil ou penal.

Assim, tendo em vista que os dados decorrentes de usuários na internet estão sujeitos à atuação de terceiros (hackers) e que podem ser modificados, alterados ou até mesmo suprimidos, em razão do dinamismo e da parca segurança que possui a internet, verifica-se que referidos dados devem ser prestados à parte que os requer, desde logo.

Entretanto, insta ressaltar que o Poder Judiciário deve conceder referida medida com cautela, vez que os diversos provedores existentes podem não possuir as informações requeridas, sob pena de incorrer em decisão judicial de impossível cumprimento.

Explica-se: no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, foi proposta Medida Cautelar em face de servidor de correio eletrônico (Microsoft em razão do serviço de correio eletrônico prestado pelo ‘Hotmail’).

Assim, referido provedor só terá o registro do “IP” (Protocolo de Internet), bem como os poucos dados cadastrais que foram utilizados para a disponibilização do serviço que, por se tratar de serviço gratuito, podem ser falíveis e não corresponder à realidade do usuário.

Neste caso, o autor deveria posteriormente (após a informação do “IP”) ingressar com outra Medida Cautelar de Exibição de Documentos, em face do provedor de acesso que disponibiliza àquele IP ao usuário que se pretende identificar, para o fim de que este forneça maiores informações sobre o usuário, residência, nome, CPF, etc.

Somente após a obtenção destes dados, que o usuário ofendido poderá intentar uma Ação Indenizatória em face do infrator, de modo a responsabilizá-lo civilmente pelos danos causados.

Esse posicionamento já foi utilizado pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte acerca de Medida Cautelar de Exibição de Documentos proposta em face de servidor de hospedagem para que este fornecesse o IP de um blog armazenado em seu servidor, conforme abaixo:

Cinge-se a pretensão recursal ora em análise, na averiguação do acerto da decisão vergastada, que determinou a disponibilização do IP utilizado para acesso a serviço de blog oferecido gratuitamente na internet, bem como os dados pessoais do usuário que seria o responsável pela criação e administração desse blog (...) faz-se necessário (...) que o magistrado a quo exercendo sua prerrogativa de livre convencimento motivado, depois de exercido o contraditório e assegurado a ampla defesa a ambos os litigantes, promova a ponderação dos interesses colidentes para assinalar em sede de sentença (...) se a ora agravante tem ou não responsabilidade pelos atos supostamente violadores de direitos cometidos por terceiros na utilização de serviços de internet que disponibiliza gratuitamente, bem como a extensão dessa responsabilidade, acaso existente.

(TJ-RN. 3ª Câm. Civ. AI n. 83074. Rel. Juiz Everton Amaral. Julgado em 23.09.10).

Assim, embora se conclua sobre a ausência de qualquer caráter satisfativo da Medida Cautelar de Exibição de Documentos nestes casos, que apenas pretendem obter provas para o ingresso da ação principal, temos que os pedidos destas demandas devem ser limitados às responsabilidades dos servidores litigados.

Isso porque, em que pese os servidores tenham (em cada caso) responsabilidade pela guarda dos registros de seus usuários, referida responsabilidade, muitas vezes, não diz respeito à infração cometida por estes, ainda que realizada por meio do ambiente disponibilizado pelo servidor.

Em outras palavras, não se pode pedir a um provedor de correio eletrônico (emails) que seja fornecido o CPF de um usuário, vez que o servidor não possui este dado, mas somente o servidor de acesso.

De igual modo, sendo fornecidos os dados pelo servidor competente, não se pode, por exemplo, imputar ao servidor a responsabilidade pelo ilícito praticada pelos seus usuários.

Poderá, entretanto, ser o servidor responsabilizado, caso a informação ofensiva a terceiro, não seja retirada pelo servidor após a denúncia ou aviso pelo terceiro ofendido, caso em que concorrentemente será responsável pelas informações ali disponibilizadas publicamente.

Neste sentido, importante mencionar a recente decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina abaixo:

O Google, como se percebe no caso específico do Orkut, não desenvolve atividade de risco, mas atua como fornecedora de informações, opiniões e comentários produzidos por seus usuários. Se a atividade fim, então, consiste em disponibilizar na internet as informações criadas por seus usuários, não cabe à Google a fiscalização prévia dos conteúdos das mensagens postadas por cada um deles.

(TJ-SC. 3ª Câmara de Direito Civil. Ap. nº. 2011.078451-9. Rel. Des. Fernando Carioni. Julgado em 24.01.12)

Outrossim, embora a internet seja hoje de ampla utilização, não é demais observar a necessidade de um conhecimento mínimo pelos integrantes da Magistratura e demais operadores do direito acerca das obrigações e condutas de cada servidor (emails, hospedagens, acesso, etc.), de modo a evitar sentenças proferidas e demandas ajuizadas contra parte manifestamente ilegítima.

5. Conclusão.

Em resumo, conclui-se pela plena aplicabilidade das regras e demais disposições previstas no Código de Processo Civil para tutelar as relações estabelecidas por meio eletrônico, que não podem ser limitadas sob o fundamento de inexistência de previsão legal.

Desta forma, admite-se o ajuizamento de Medida Cautelar de Exibição de Documentos para postular a apresentação de documento eletrônico pela pessoa (física ou jurídica) que tenha o seu dever de guarda que não pode ser obtido de outra forma pela parte autora.

Importante observar que, neste caso, a fim de evitar eventual perda dos dados e registros eletrônicos, devem ser apresentados os documentos solicitados desde logo, vez que não há que se falar em medida satisfativa, pois a parte autora ainda possui o prazo denominado de trintídio legal para ajuizar a competente ação principal em face do agressor de determinado ilícito.

Isso porque, embora não tenha sido objeto do presente trabalho, a doutrina e jurisprudência há muito aplicam às relações virtuais, os dispositivos estabelecidos pelas leis vigentes, em analogia (tais como Código Civil, Código de Defesa do Consumidor, dentre outros), de forma a evitar a perpetuação de ilícitos sem qualquer responsabilização.

Bibliografia

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Data de elaboração: fevereiro/2012