Busca-se, por meio do presente artigo, analisar as principais modificações introduzidas no processo penal brasileiro com a criação, pelo "Pacote Anticrime", do artigo 28-A, no Estatuto Processual Penal. Para além de uma abordagem meramente expositiva, procura-se externar críticas sobre pontos considerados polêmicos.

Sancionada em 24 de dezembro de 2019, a Lei 13.964, intitulada “Pacote Anticrime”, promove uma verdadeira reforma na legislação penal e processual penal, alterando paradigmas substanciais, tanto do ponto de vista processual (Código de Processo Penal) quanto “material” (Código Penal e Legislação Penal Extravagante).[1]

A retrocitada modificação legislativa, ao trazer o instituto do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP, alterou substancialmente a modalidade de resolução conflitiva no que diz respeito à criminalidade de média potencialidade lesiva, em nítido fomento ao abando da postura processual reativa/contenciosa, com vistas à implementação de uma justiça penal colaborativa/não reativa. 

Trata-se, portanto, como assinala Aury Lopes Jr., de “poderoso instrumento de negociação processual penal que requer uma postura diferenciada por parte dos atores judiciários, antes forjados no confronto, que agora precisar abrir-se para uma lógica negocial”.[2]

Conquanto muitos autores tenham adjetivado o Acordo de Não Persecução Penal – ANPP como componente da justiça negocial, parece-nos que se trata – fazendo-se aqui uma bifurcação da justiça não contenciosa – de instituto típico da justiça consensual, que não se confunda com a justiça negocial. 

De toda forma, como anota Flávio da Silva Andrade, “tanto a justiça consensual como a justiça negociada orientam-se pelo paradigma do consenso, uma vez que o diálogo e as negociações têm o propósito de alcançar o entendimento mutuo e a resolução pactuado do conflito”.[3]

Em que pese tenham o mesmo escopo, anota-se que, de fato, o traço distintivo entre justiça penal consensual e negociada é que, nesta, “as partes têm maior autonomia para formatar suas propostas e construir o consenso”[4], ao passo que, naquela, “existem limites bem definidos para a atuação das partes, devendo o consenso ser construído dentro de uma margem já definida pelo legislador, sem tanto espaço para discussão”.[5]

Nessa ordem de pensar, a nosso ver é melhor alocar o instituto do ANPP no campo da justiça penal consensual, já que as margens “negociais” são pouco flexíveis e previamente disciplinadas pelo legislador, de forma exaustiva no artigo 28-A, do Código de Processo Penal. 

Nota-se que grande parte da (recente) doutrina, ao abordar o tema, tem “equiparado”, para fins de solução de controvérsias, o ANPP à transação penal, de incidência exclusiva às infrações penais de menor potencialidade lesiva, assim entendidas aquelas cuja pena máxima em abstrato não ultrapassem o teto de 2 (dois) anos. 

Não obstante a similitude, é preciso dizer que de transação não se trata, motivo pelo qual o instituto merece atenção individualizada, a fim de que não caia na simplificação generalizante. 

Por essa razão, algumas ponderações devem ser feitas, a saber:

1. Anotações quanto ao momento e fase de celebração do ANPP

Incialmente, destaca-se que considerável parte da doutrina tem sido contrária ao ANPP em sede judicial, argumentando, em síntese, que o artigo 28-A, do Código Processo Penal, em seu §8º, limita a incidência do instituto apenas na fase investigatória (primeira etapa da persecução penal), tendo como limite temporal o oferecimento da denúncia.[6]-[7]

O argumento, a nosso ver, vai de encontro à própria designação do instituto, qual seja, acordo de “não persecução penal”. Ora, adotou, o legislador, nitidamente a persecução penal[8] como limite temporal para a celebração do acordo, a qual compreende, a toda evidência, tanto a fase inquisitiva, de investigação (anterior ao oferecimento da denúncia), quanto a fase judicial (após a oferta da peça acusativa). 

Por conseguinte, em se tratando de acordo de não persecução penal e estando o processo judicial abarcado na fase segunda da persecutio criminis, entendemos que o ANPP tem lugar na fase dita acusatória, após o oferecimento da denúncia, portanto.

Para além do nome, não se pode fechar os olhos ao hibridismo da norma, que conjuga, a um só tempo, traços processuais e efeitos penais. Veja-se, a propósito, que o artigo 28-A, do CPP, é bem claro, em seu §13, ao dizer que “[c]umprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”. 

Nesse contexto, é imperativo o reconhecimento do caráter retroativo da norma, justo porque implica, obrigatoriamente, em limitação ao poder punitivo estatal, porquanto implementa nova causa extintiva da penalidade, ao passo que favorece o status libertatis do investigado/acusado/réu. 

No ponto, impõe-se consignar que o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, por meio da Recomendação Conjunta Nº 01/2020-PGJ/CGMP, no enunciado 19 do retrocitado ato, adotou a orientação segundo a qual:

Cabe proposta de acordo de não persecução penal, até a sentença, para ações penais ajuizadas anteriormente à Lei nº 13.694/2019, uma vez que o instituto tem natureza mista e despenalizadora, devendo, portanto, ser aplicado à luz do art. 5º, inciso XL, da Constituição da República.

O acerto da orientação, a nosso viso, é parcial, uma vez que a persecução penal, como explicitado na nota de rodapé 8, não se esgota com a prolação de sentença, estendendo-se até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, momento derradeiro de incidência do ANPP. 

Sustentamos, assim, que, por se tratar de acordo celebrável durante a persecução penal, a limitação do consenso apenas à fase inquisitiva (ou mesmo até a sentença) é inaceitável restrição de alcance normativo, em patente prejuízo do investigado/acusado/réu. 

De igual modo, a criação de óbice à retroatividade da lei penal benéfica mostra-se violadora do imperativo constitucional inserto no artigo 5º, inciso XL, da Lei Fundamental.[9]

2. Direito subjetivo ou faculdade ministerial?

No que tange à iniciativa da proposta, dúvida surgiu – tal e qual no âmbito da Lei 9.099/95 – quanto à obrigatoriedade ministerial. Renato Brasileiro, por exemplo, defende que deve prevalecer o entendimento no sentido de que se trata “de uma discricionariedade ou oportunidade regrada”[10], entendimento, ademais, encampado pela Recomendação Conjunta Nº 01/2020-PGJ/CGMP, mais precisamente em seu décimo oitavo enunciado, in verbis: 

A proposta de acordo de não persecução penal é faculdade do Ministério Público, que avaliará, inclusive em última análise (§ 14), se o instrumento é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime no caso concreto.

            No mesmo sentido, muito recentemente, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, de forma equivocada a nosso ver, ao apreciar ordem de habeas corpus impetrada pela Defensoria Pública daquele Estado, entendeu que o “acordo de não persecução penal é bilateral e discricionário e não pode ser imposto pelo Judiciário em caso de recusa do Ministério Público”.[11]

Em que pese o entendimento, ainda embrionário, da 3ªCâmara Criminal do TJSP, não se trata de faculdade do Ministério Público, tampouco é dotado o Parquet da última palavra, vez que o juízo de necessidade e suficiência para reprovação e prevenção do crime está indesmentivelmente conectado com as funções da pena, trabalhadas no artigo 59, do Código Penal. Entendemos, assim, que referida análise, a qual dá margem à discricionariedade incontrolável por parte do órgão ministerial, está pela cláusula de reserva de jurisdição, cabendo ao Judiciário a derradeira palavra. 

Cuida-se, à semelhança do que ocorre com instituto da colaboração premiada, de direito subjetivo do investigado/acusado/réu, razão pela qual, como insistentemente temos defendido[12], uma vez preenchidos os requisitos, não pode o Estado furtar-se à concessão da “benesse legal”.[13]

            Por fim, não obstante os entendimentos contrários, não se pode concordar com qualquer posicionamento que outorgue à negativa ministerial o caráter de imutabilidade, o qual não acoberta nem mesmo a coisa julgada material, atacável sempre pela via da revisão criminal, superando, inclusive, a própria soberania do tribunal do júri. É dizer, por força constitucional, estando preenchidos os requisitos para obtenção do acordo, em sendo contrário o Parquet, poderá o interessado acessar o Poder Judiciário, na medida em que não pode a lei excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (art. 5º, XXXV, CRFB). 

3. Pressupostos positivos indispensáveis para a celebração do ANPP

Em apertada síntese, figura como condição mandatória para a celebração do acordo: 

(i) confissão formal e circunstanciada do fato, a qual, no entanto, não equivale ao reconhecimento da culpa. Delicada a condição, que provoca incertezas quanto à sua constitucionalidade. Ora, se o acordo não implica no reconhecimento de culpa, não podendo ser usado em desfavor contra o investigado, por qual motivo exigir-se uma confissão circunstanciada? Para prejudicar, posteriormente, o “beneficiário” da medida, empregando sua confissão para responsabilização extrapenal? Para utilizar-se, em caso de descumprimento do ANPP, essa confissão como elemento de prova no mesmo processo? Pensamos que o detalhamento da confissão não guarda compatibilidade com o nemo tenetur se detegere, razão pela qual concordamos com Nucci, para quem o acordo não só pode como deve “ser celebrado sem a necessidade de confissão plena e detalhada”.[14]

(ii) tratar-se de crime sem violência ou grave ameaça. Quanto à violência ou grave ameaça, embora o legislador tenha economizado nas palavras, quis-se inviabilizar o ANPP para os autores de crimes dolosamente violentos. Nessa direção, aliás, com acerto, caminhou a resolução do MPMT, ao estabelecer, em seu enunciado 22, que: 

É cabível a proposta de acordo de não persecução penal nos crimes culposos com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pelo agente, apesar de previsível.

Ou seja, a agressão – física ou verbal – impeditiva do acordo há de ser direcionada à pessoa[15]e, o mais importante, de forma dolosa. Daí porque sustentamos, na linha do enunciado supracitado, que a violência deve estar na conduta intencional do agente, e não no resultado por ele causado. Dito de outro modo, veda-se o ANPP para autores violentos e não para condutas violentas de autores descuidados (crimes culposos). 

Chegamos a essa conclusão por meio de interpretação sistemática do artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal, com o artigo 44, do Código Penal[16], que inspira o instituto consensual e autoriza a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito nos crimes culposos, ainda que a pena aplicada suplante o patamar de quatro anos. 

(iii) ter o delito pena mínima inferior a 4 (quatro) anos. Esse pressuposto merece detida análise, de modo que não pode ser levado em consideração, para a aferição da pena mínima, de forma isolada, apenas o vetor do §1º, segundo o qual para aferição da pena mínima cominada ao delito (ou seja, inferior a quatro anos) serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.

Concordamos com Aury Lopes Jr. e Higyna Josita, quando dizem, fazendo remissão à Súmula 723, do Supremo Tribunal Federal[17], que se deve “levar em conta, na causa de aumento, a fração que menos aumentar a pena mínima e na causa de diminuição, a fração que mais diminuir”.[18]

No entanto, vamos além, para sustentar que a mera capitulação jurídica da denúncia não pode, por si só, obstar a celebração do ANPP, sob pena de retirar completamente a eficácia do instituto nos casos de concurso de crimes. Explicamos: na hipótese de overcharging ou excesso acusatório[19] (doloso ou imprudente), pode o acusado, sempre acompanhado de seu advogado, assumir o crime que realmente cometeu e, em relação a ele, preenchidos os requisitos, requerer o reconhecimento do ANPP. 

Imagine-se que determinada pessoa é acusada por corrupção, lavagem de dinheiro e organização criminosa – Orcrim. Essas capitulações, somadas, impedem, numa primeira análise, a celebração do ANPP. Pode ocorrer, todavia, de esse sujeito ter, de fato, praticado apenas um dos ilícitos e resolvido confessá-lo. 

É possível, assim, a título de ilustração, que o acusado tenha praticado corrupção apenas por uma única vez, sendo a lavagem mero exaurimento (recebimento da vantagem indevida- APn 470). Ora, sendo um delito único [somente o ato de corrupção], tampouco se pode falar em Orcrim, haja vista a ausência de estabilidade e permanência para a prática reiterada de infrações penais. Nessa situação, verifica-se o desacerto da denúncia, que “enxertou” dois crimes sem qualquer fundamento, de molde a – por erro de subsunção por parte do acusador ou mesmo pela deliberada prática do overcharging – impedir, de forma injusta, a celebração do ANPP. 

Outrossim, em múltiplas capitulações que envolvam também peculato é igualmente factível que o acusado de branqueamento[20] do capital sequer tenha tido ciência de que os numerários derivaram do crime próprio de peculato (ou corrupção), motivo pelo qual a elementar pessoal dos tipos de injusto não se lhe pode ser atribuída. Nesse caso, é plenamente possível antever a improcedência da pretensão acusatória, deduzida de forma equivocada na peça acusativa. Claro está que esse erro de imputação não pode impedir o acusado de celebrar o acordo, a toda evidência.

Dessa forma, empregando essas premissas, somos obrigados a concluir que razão não há – de nenhuma ordem: nem de economia, tampouco de justiça – para que se espere o final da instrução, com a prolação de sentença absolutória no tocante às imputações de Orcrim e corrupção ou peculato, para que se viabilize, somente nesta fase, a possibilidade de celebração do ANPP.

Nessa linha de raciocínio, parece-nos que, para manter, por um lado, o respeito ao fair play e evitar, por outro, a odiosa prática do overcharging, é possível ao acusado selecionar o delito que, de fato, assume que praticou e, em relação a este, requerer, de imediato, o ANPP. Quanto às imputações sobrantes, poderá rebatê-las no curso do processo, já que, em relação a elas, a marcha processual seguirá.

(iv) A encerrar a análise acerca dos pressupostos positivos (condições necessárias para que se faça jus ao ANPP), resta pontuar uma que, a nosso ver, é tão genérica quanto problemática. Deve o acordo ser necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Como ensinam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:

Os vetores que devem orientar a necessidade e suficiência das penas restritivas de direitos propostas referentes às finalidades repressiva e preventiva do crime, ou seja, aos fins retributivos (absolutos) e de precaução (relativos), que acreditem ser inerentes à aplicação das penas.[21] (Grifos no original). 

            A despeito de argumentarem – como, por exemplo, se fez no enunciado 27, da Recomendação do Ministério Público do Estado de Mato Grosso – que o acordo não impõe penas[22], mas, sim, “direitos e obrigações de natureza negocial”, é inegável o caráter sancionatório das medidas, as quais em muito se aproximam àquelas restritivas de direito, dispostas no artigo 43, do Código Penal.[23]

            Não há como se olvidar da célebre obra de Shakespeare, quando Julieta, na cena II – Jardim de Capuleto –, assim diz a Romeo: 

Tan solo tu nombre es mi enemigo. Tú eres tú mismo, no un Montesco. ¿Qué es Montesco? No es una mano, ni un pie, ni un brazo, ni un semblante, ni parte alguna de la naturaleza humana. ¡Toma otro nombre! ¿Qué puede haber en un nombre? La rosa no dejaría de ser rosa y de esparcir su aroma, aunque se llamase de otro modo.[24]

Parafraseando o clássico, independentemente do nomen iuris que se atribua, a natureza de pena não perderão as referidas condições. Bem por isso, sustentamos que não pode o Parquet atuar em substituição ao magistrado, em típica atividade de dosar a pena ou, como se chegou a dizer, os “direitos e obrigações de natureza negocial” – mudou-se o nome, mas essência segue sendo de pena.

            Trata-se, dessa forma, poder inconstitucional, sujeito, como não poderia deixar de ser, à fiscalização de quem, de fato e de direito, detém o poder jurisdicional (Estado-Juiz), o que fica muito claro, por exemplo, no §5º, do artigo 28-A, do Estatuto Processual Penal, que traz a seguinte redação: 

Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.

Vale dizer, pode o Ministério Público, ao fixar as condições, sugerir – e não passa de mera sugestão – as medidas que entende pertinentes. Essas, contudo, poderão, sempre e sempre, ser atenuadas – somente atenuadas, frise-se –, quando se verificar inadequação ou abusividade.

Esses são, portanto, os quatro pressupostos positivos para que se possa estartar as tratativas. Por conseguinte, como observam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, “[s]omente depois de verificado o preenchimento empírico desses requisitos, demonstrados por elementosde prova consignados na investigação, poderá ter início o procedimento consensual”.[25] 

4. Pressupostos negativos ou causas impeditivas à celebração do acordo de não persecução penal

Afora os pressupostos positivos, que devem estar presentes para que se possa dar início ao consenso no processo penal, há que se observar, também, as chamadas causas impeditivas ou, como denominam Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, pressupostos negativos[26], expressão que nos agrada mais.

Denominam-se de pressupostos negativos, dado que não podem estar presentes no caso, “precisam não existir”. É dizer, em sendo verificada quaisquer das causas impeditivas, espaço não terá para o acordo de não persecução penal. 

São pressupostos negativos ou, como dito, causas impeditivas as hipóteses descritas no artigo 28-A, §2º, do Código de Processo Penal:

(i) o cabimento de transação penal, de competência dos Juizados Especiais Criminais, porquanto mais benéfica ao investigado/acusado/réu, notadamente porque não exige, como o faz o ANPP, sequer confissão, quanto mais formal e circunstanciada. Logo, em se tratando de infrações de menor potencial ofensivo, não há que se falar em acordo. 

(ii) ser o investigado for reincidente ou havendo elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas. Lamentável é a redação do dispositivo, vez que fala, de forma genérica e aleatória, apenas em “elementos probatórios”, sem sequer explicar que elementos seriam esses. 

Como se sabe, atos de prova – que são produzidos em estrita observância ao contraditório e ampla – não se confundem com atos de investigação.[27] Diante disso, chegamos à conclusão que não podem ser utilizados como elementos probatórios meras investigações em andamento.

As ações penais em andamento, de igual modo, também não podem funcionar como indicativo probatório de conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, devendo-se aplicar, aqui, por analogia, o teor da Súmula 444, do Superior Tribunal de Justiça, que veda “[...] a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, sob pena de malferimento ao estado de inocência.

De mais a mais, a comprovar a total ausência de técnica do dispositivo em comento, o legislador, comete nova impropriedade, ao excepcionar as infrações penais pretéritas, quando insignificantes. Não precisa muito para dizer que, se a infração penal é insignificante, de infração penal (crime ou contravenção) não se trata, na medida em que o princípio de bagatela, quando presente, afasta a tipicidade material da conduta, que funciona, como se sabe, de elemento indispensável à análise do fato típico, como primeiro categoria autônoma do conceito analítico de crime. 

Na linha do que já escrito em outras oportunidades, ao discorrer sobre o princípio da insignificância, sua principal consequência – jurídica – é o afastamento da tipicidade daquela conduta que se reveste de escassa potencialidade lesiva[28]:

[...] se o princípio da insignificância, ao afastar a tipicidade, acaba por desconstituir o crime, afigura-se patente o equívoco em dar-se qualidades, predicados, àquilo que, ontologicamente, deixou de ser ou, na gênese, sequer chegou a materializar-se. Dito de outro modo, se crime não há, pois que ausente a tipicidade, incorreta e atécnica é a expressão “crime de bagatela”.[29]

            Nessa ordem de ideias, as exceções dispostas na segunda parte do artigo 28-A, §2º, inciso II, do CPP, são equivocadas e prescindíveis, quando – e se – levado a sério a dogmática penal.

(iii) ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo. Esse pressuposto, graças à sua redação, abre campo para questionamentos, na medida em que diz, de forma literal, que o agente não poderá fazer uso do ANPP se já tiver sido beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração. 

De simples leitura do dispositivo, é plenamente factível que um mesmo agente se beneficie, em menos de cinco anos, de dois acordos de não persecução penal. Imagine-se, à guisa de ilustração, que “A”, em 10/01/2020, pratique o crime de corrupção passiva, de forma isolado, em apuração no inquérito policial X. Em 15/03/2020, ao sair de um bar, embriagado, é parado numa blitz. Conduzido à delegacia, inicia-se um procedimento criminal para apurar o crime de embriaguez ao volante.

Nesse caso, se o agente celebra um acordo de não persecução penal em razão do crime de embriaguez ao volante, cometido em 15/03/2020, como negar o ANPP, a ser celebrado posteriormente, em relação ao delito de corrupção passiva, praticado em 10/01/2020? 

Observe-se que a Lei diz, de forma categórica, que o impedimento recai sobre o agente que tiver sido beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração. Na hipótese retro, o agente foi beneficiado por ANPP (em relação ao crime de embriaguez ao volante – 15/03/2020), após a prática do crime de corrupção (10/01/2020), e não antes, como diz, textualmente, o dispositivo em estudo.

Nesse contexto, ao tempo em que entendemos viável tal raciocínio, sobretudo porque não se pode aceitar em direito penal e processo penal interpretação restritiva em desfavor do investigado/acusado/réu, admitimos que o reconhecimento de tal circunstancia sofrerá forte resistência, sob o pretexto de que não foi essa a mens legis.[30]

(iv) para finalizar os pressupostos negativos, destaca-se que também não será possível a celebração do ANPP, nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.

É bem verdade que a Lei 11.340/2006 veda a aplicação dos institutos despenalizadores da Lei 9.099/1995 aos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar. Aqui, descabe, de todo modo, o ANPP. A segunda parte do inciso IV, por seu turno, nega viabilidade ao instituto nos casos em que, mesmo fora do âmbito da violência doméstica, tenham sido praticados contra mulheres, “por razões da condição de sexo feminino”. 

Destaque-se que impeditivo do inciso IV, por óbvio, só tem lugar em crimes dolosos, já que exige um querer (elemento volitivo) consciente (elemento volitivo) direcionado a uma finalidade específica, qual seja, praticar crime contra uma mulher, apenas em razão de seu sexo feminino. Dessa forma, não basta que a mulher seja vítima, é preciso, ainda, que o crime seja doloso, motivado por questões de gênero. 

Assim, perfeitamente possível o ANPP na hipótese de delitos imprudentes, frutos de condutas violadoras do dever objetivo de cuidado, como é o caso, por exemplo, de um homem que, de forma culposa, ao dirigir seu veículo, por imprudência, atropela a uma mulher. Há uma mulher como vítima, mas por ser o crime culposo (não intencional), descabe falar-se em motivação por questões de gênero. 

5. Condições de eficácia do acordo de não persecução penal

Abordados os pressupostos positivos e negativos, resta discorrer, ainda que sucintamente, sobre as condições de eficácia do acordo de não persecução penal, as quais, como anunciado em linhas passadas, guardam inequívoca qualidade de pena e podem ser assim elencadas:

(i) reparação o dano ou restituição da coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo;

(ii) renúncia voluntária a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime. Estabeleceu-se, aqui, uma espécie de “confisco consensuado”[31] de bens, muito próximo à pena restritiva de direitos constante do artigo 43, inciso II, do Código Penal, que estabelece a “perda de bens e valores”. Observe-se que, mesmo se tratando de medida tipicamente sancionatória, cabe ao Ministério Público dizer quais bens serão entendidos como instrumentos, produto ou proveito do crime. Questionável a redação, sobretudo porque, ao menos num primeiro olhar, parece violar a reserva de jurisdição. Salva a “condição” o fato de poder o juiz, ao homologar o ANPP, excluir condições abusivas. 

(iii) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); de igual forma, inequívoca a natureza sancionatória da “obrigação”, a qual guarda as mesmas características do substitutivo penal do artigo 43, inciso IV, do Código Penal.[32]

(iv) pagamento de prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito;

(v) por fim, a cláusula genérica, que impõe ao agente o cumprimento, por prazo determinado, de outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada. Ao discorrer sobre essa causa, Guilherme de Souza Nucci pondera que: 

Quanto à cláusula prevista no inciso V do art. 28-A, deve-se frisar que a abertura nunca deu certo a uma condição para se fixar qualquer coisa. Note-se o disposto no art. 79 do Código Penal: “a sentença poderá especificar outras condições a que fica subordinada a suspensão, desde que adequadas ao fato e à situação pessoal do condenado”. O referido art. 79 refere-se à suspensão condicional da pena.[33]

Merece atenção a crítica feita pelo Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo quando diz que em três décadas de magistratura, jamais viu uma condição advinda da mente do juiz que fosse razoável e aceita pelo Tribunal.[34] Ainda sobre a cláusula genérica, finaliza desejando que “o membro do Ministério Público não cometa os mesmos erros que juízes já realizaram por conta do art. 79 do CP”.[35] Embora estejamos na torcida pela razoabilidade e confiantes no papel dos envolvidos no ANPP, talvez a praxis forense impõe-nos que sejamos menos otimistas que Guilherme de Souza Nucci. 

6. Anotações processuais

De modo objetivo, trabalhadas as principais questões relacionadas à matéria do acordo, pontuamos, em ligeiras palavras, que: (i) o acordo de não persecução penal deverá ser formalizado por escrito, contendo a assinatura do membro do Ministério Público, do investigado e de seu defensor, sem o que não terá validade alguma.

Ainda, (ii) para a homologar o acordo de não persecução penal, deverá o juiz realizar audiência na qual, por meio da oitiva do investigado e na presença do seu defensor, verificará voluntariedade do agente, bem assim a legalidade do ANPP, semelhante a que ocorre nos acordo de colaboração premiada. 

Homologado o acordo (iii), o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal. Destaque-se que, de acordo com o §7º, do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, o julgador poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º do mesmo artigo.[36]Ainda acerca da homologação, tem-se que, por força do §9º, do dispositivo em comento, a vítima deverá ser intimada, tanto do êxito do ato homologatório quanto do descumprimento do ANPP.

Recusada a homologação, (iv) o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia. Não concordando com a recusa, poderão Parquet e investigado interpor recurso em sentido estrito, com base no artigo 581, inciso XXV, do Código de Processo Penal, já que ambos têm interesse recursal. 

Destaca-se, ainda, (v) que, cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade, sendo que a celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão nem mesmo na certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º, do artigo 28-A.[37]

Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, (vi) o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia. A rescisão, a nosso ver, deve possibilitar a oitiva prévia do beneficiado do ANPP, que poderá justificar o porquê do descumprimento, semelhante ao que já sustentamos nos casos de colaboração premiada.[38]

Impõe-se consignar, ademais, que, nos casos de descumprimento, feita a comunicação ao juízo, não tendo o beneficiário do acordo justificado o motivo da quebra, deverá o Parquet oferecer denúncia. Nesse caso, o descumprimento do ANPP poderá, inclusive, ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo. Isso porque se não foram cumpridas as condições do ANPP, presume-se que também não serão as do sursis processual, do artigo 89, da Lei 9.099/1995. Não concordamos com esse juízo futurístico, porquanto parte de inaceitável premonição jurídica. 

Por fim, destacamos que, durante o cumprimento das condições, o prazo prescricional não flui, já que o artigo 116, inciso IV, do Código Penal, introduzido pelo “Pacote Anticrime”, cria nova hipótese de impedimento da prescrição.

Considerações finais

O consenso ganhou espaço no direito penal brasileiro, alcançando desde as infrações de menor potencial ofensivo (por meio da transação penal), passando pela criminalidade de mediana potencialidade lesiva (sursis processual e acordo de não persecução penal), abarcando até mesmo os crimes mais graves (via colaboração premida). 

Especificamente no que tange ao instituto do acordo de não persecução penal, nota-se o claro intento do legislador de reduzir sobremaneira a postura processual reativa/contenciosa, com vistas à implementação de uma justiça penal colaborativa/não reativa.

Está-se diante, de fato, de poderoso instrumento de negociação processual penal, que exige, como visto, uma postura diferenciada por parte dos atores judiciários, escolados no confronto, mas que agora, aos poucos, começam a inserir-se num novo cenário, que privilegia o consenso.

As mudanças foram muitas, e substanciais. Há pontos de avanço, ao mesmo tempo em que existem dispositivos que, se não bem interpretados, abrem campo para o arbítrio, típico de um sistema autoritário.

Dessa forma, o papel dos atores judiciais comprometidos com o Estado Democrático de Direito é aperfeiçoar o que está bom (a utopia nos permite seguir caminhando) e melhorar as redações genéricas, impróprias, visando, com isso, enquadrar o instituto nas balizas constitucionais, inegociáveis e inflexíveis. 

Referências bibliográficas   

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CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Acordo de não persecução: é uma boa opção político-criminal para o Brasil? In: CUNHA, Rogério Sanches; BARROS, Francisco Dirceu; SOUZA, Renée do Ó; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira (Coord.). Acordo de Não Persecução Penal. Salvador: Juspodivm. 2018.

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VIAPINA, Tábata. TJ-SP diz que Judiciário não pode impor acordo de não persecução penal. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: . Acesso em 20 mai. 20 20.

NOTAS:

[1] MELO, Valber; BROETO, Filipe Maia. O pacote "anticrime" e seus impactos na colaboração premiada. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2019-dez-29/pacote-anticrime-impactos-colaboracao-premiada>. Acesso em 19 mai. 2020. 

[2] LOPES JR. Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Jur., 2020. p. 224.

[3] ANDRADE, Flávio da Silva. Justiça consensual: controvérsias e desafios. Salvador: Juspodvm, 2019. p. 58. 

[4] ANDRADE, Flávio da Silva. Justiça consensual: controvérsias e desafios. Salvador: Juspodvm, 2019. p. 59.

[5] ANDRADE, Flávio da Silva. Justiça consensual: controvérsias e desafios. Salvador: Juspodvm, 2019. p. 59.

[6] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 276. 

[7]Os ilustrados processualistas Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, por quem temos enorme respeito e concordamos com grande parte de seus posicionamentos, nesse aspecto defendem, em posição contrária à nossa, que “[o] acordo não de não persecução penal não tem lugar no curso do processo”. TAVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Novo curso de direito processual penal. 15. ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 1.446.

[8] Importante esclarecer que a persecução penal possui, basicamente, duas fases: uma inquisitiva, caracterizada geralmente pelo inquérito policial ou outro meio investigativo que o valha, como é o caso do procedimento investigativo criminal, de atribuição do Ministério Público; e outra judicial, que se inicia com a deflagração da ação penal e vai até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o que autoriza a conclusão de que, se houve a interposição de todos os recursos cabíveis, a persecução tem vida até o Supremo Tribunal Federal. 

[9]XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

[10] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 276. 

[11] VIAPINA, Tábata. TJ-SP diz que Judiciário não pode impor acordo de não persecução penal. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: . Acesso em 20 mai. 20 20.

[12] MELO, Valber. BROETO, Filipe Maia. Colaboração premiada: aspectos controvertidos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. 

[13] No mesmo sentido, entendendo tratar-se de direito subjetivo do réu: LOPES JR. Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Jur., 2020. p. 221. 

[14]NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 225.

[15] Não faz qualquer sentido sustentar que a violência direcionada à coisa também seja fato de impedimento à celebração do acordo. Fosse isso possível, o furto com rompimento de obstáculo (sujeito que quebra o vidro de um carro para furtar o iPad que está em seu interior) não estaria abarcado pelo ANPP, o que não tem fundamento, já que a ameaça a que faz referência o legislador é aquela, repita-se, direcionada à pessoa, de forma dolosa/intencional.

[16]As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

[17] Não se admite a suspensão condicional do processo por crime continuado, se a soma da pena mínima da infração mais grave com o aumento mínimo de um sexto for superior a um ano.

[18] LOPES JR. Aury; JOSITA, Higyna. Questões polêmicas do acordo de não persecução penal. Revista Consultor Jurídico – CONJUR. Disponível em: . Acesso em 20 mai. 2020.

[19] Para elucidar, a doutrina costuma dividir o overchargingou excesso de acusação em duas modalidade: pode vertical, quando é feita uma acusação mais grave do que os elementos de informação autorizam, ou horizontal, nas hipóteses em que são incluídas imputações de fatos adicionais que totalmente desconectados dos elementos de informação. CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira. Acordo de não persecução: é uma boa opção político-criminal para o Brasil? In: CUNHA, Rogério Sanches; BARROS, Francisco Dirceu; SOUZA, Renee do Ó; CABRAL, Rodrigo Leite Ferreira (Coord.). Acordo de Não Persecução Penal. Salvador: Juspodivm. 2018, p. 370.

[20] Esclareça-se que a lavagem é delito autônomo, razão pela qual o sujeito ativo não precisa sequer ter participado do crime antecedente, gerador do capital ilícito; é necessário, apenas, que tenha ciência da origem criminosa do capital ao qual dará aparência de licitude. 

[21] TAVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Novo curso de direito processual penal. 15. ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 1.446.

[22] ENUNCIADO 27 - (art. 28-A, §§ 6º e 12, CPP)

O acordo de não persecução penal não impõe penas, mas somente estabelece direitos e obrigações de natureza negocial e as medidas acordadas voluntariamente pelas partes não produzirão quaisquer feitos daí decorrentes, incluindo a reincidência.

[23] Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I - prestação pecuniária; II - perda de bens e valores; III - limitação de fim de semana. IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana.

[24]SHAKESPEARE, William. Romeo y Julieta. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Colihue, 2015. p. 39.

[25] TAVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Novo curso de direito processual penal. 15. ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 1.446.

[26] TAVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Novo curso de direito processual penal. 15. ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 1.447. 

[27] Nesse sentido: LOPES JR. Aury. Direito processual penal. 17. ed. São Paulo: Saraiva Jur., 2020. 

[28] NUNES, Filipe Maia Broeto. A atecnia no uso da expressão crime de bagatela: um nada jurídico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5420, 4 maio 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/63185. Acesso em: 21 maio 2020.

[29] NUNES, Filipe Maia Broeto. A atecnia no uso da expressão crime de bagatela: um nada jurídico. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 23, n. 5420, 4 maio 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/63185. Acesso em: 21 maio 2020.

[30] Talvez a intenção do legislador fosse, como o fez no artigo 76, §2º, II, proibir o acordo naqueles casos em que ficar comprovado:  II - ter sido o agente beneficiado anteriormente, no prazo de cinco anos, pela aplicação de pena restritiva ou multa, nos termos deste artigo. Não é isso, porém, o que diz CPP. 

[31] Renato Brasileiro emprega a expressão “confisco aquiescido”. LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal: volume único. 8. ed. Salvador: Juspodvm, 2020. p. 284.

[32] IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas. 

[33] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 226. 

[34] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 226. 

[35] NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal. 17. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 226. 

[36]§ 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.    (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

[37]§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses: II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas.

[38] MELO, Valber. NUNES, Filipe Maia Broeto. Colaboração premiada: aspectos controvertidos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018. 

Data da conclusão/última revisão: 21/05/2020

Filipe Maia Broeto e Valber Melo

Filipe Maia Broeto: Advogado criminalista. Professor de Direito Penal. Mestrando em Direito Penal (UBA). Especialista em Ciências Penais (UCAM), Processo Penal (COIMBRA/IBCCRIM) e Direito Público (UCAM). Membro da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas – ABRACRIM, e do Instituto dos Advogados Mato-grossenses – IAMAT. Autor e coautor de livros e artigos jurídicos, publicados no Brasil e no exterior.

Valber Melo: Advogado criminalista. Professor de Direito Penal e Processual Penal. Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais (UMSA). Mestrando e Doutorando em Direito pela UAL (Lisboa). Especialista em Direito Penal Econômico (COIMBRA/IBCCRIM). Especialista em Direito Penal e Processual Penal. Pós-graduado em Ciências Criminais e Criminologia (UNAMA). Especialista em Direito Público. Membro da Comissão Especial de Garantia do Direito de Defesa do CFOAB. Conselheiro Nacional da ABRACRIM. Autor e coautor de livros e artigos jurídicos.