O princípio da legalidade ou reserva legal no Direito Penal brasileiro

SUMÁRIO: 1.) INTRODUÇÃO: 2.) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE; 2.1.) GARANTIA FORMAL DA LEGALIDADE; 2.2.) GARANTIA MATERIAL OU SUBSTANCIAL; 2.2.1.) PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE; 2.2.2) PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL(LEX PRAEVIA); 2.2.3.) PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE (LEX CERTA); 3.) HIPÓTESES DE EXCLUSÃO E ADMISSIBILIDADE DOS COSTUMES NO DIREITO PENAL (LEX SCRIPTA) 4.) ADMISSIBILIDADE E EXCLUSÃO DA ANALOGIA EM MATÉRIA PENAL (LEX STRICTA) 5.) CONJUGAÇÃO DE LEIS PENAIS (LEX TERTIA) 6.) LEIS PENAIS TEMPORÁRIAS E EXCEPCIONAIS; 7.) NORMA PENAL EM BRANCO; 8.) FREQÜENTES ESPÉCIES DE LESÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE; 9.) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA EXECUÇÃO PENAL; 10.) CONCLUSÃO; 11.) REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1.) INTRODUÇÃO:

                        O Princípio da Legalidade Penal é um dos instrumentos legais de controle da atuação do Estado quando do estabelecimento de normas incriminadoras, bem como na fixação e execução das penas, tanto é assim que Luiz Luisi aponta que: “o postulado da reserva legal é um patrimônio comum da legislação penal dos povos civilizados, estando, inclusive, presente nos textos legais internacionais mais importantes do nosso tempo”[1].

                        O lineamento histórico da norma mandamental adveio da Magna Charta Libertatum (século XIII), no Bill of Rights das colônias inglesas e na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). O Brasil, por seu turno, adotou esse princípio na Constituição do Império de 1824 (art. 179, § 2º), bem como nas Constituições de 1891 (art. 72, § 15), 1934 (art.113, § 26), 1937 (art. 122), 1946 (art. 141, § 27), Carta Constitucional 1967 (art.153, § 16) e no art. 5º, XXXIX, da atual Constituição Federal de 1988.   

                        Em termos de legislação infraconstitucional pátria, o princípio da legalidade veio positivado no Código Criminal do Império de 1831 (art.1º e 33), Código Penal de 1890 (art. 1º) e 1940 (art.1º).

2.) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:

                        Feuerbach, no começo do século XIX, foi o criador das idéias da escola penal alemã, onde elaborou o postulado “nullum crime e nulla poena, sine previa lege”, ou seja, não há crime ou pena sem que haja prévia cominação legal, o qual é a base fundamental de todo sistema penal.

                        José Frederico Marques expõe duas dimensões ao princípio da legalidade, político e jurídico, os quais são:

garantia constitucional dos direitos do homem, e no segundo, fixa o conteúdo das normas incriminadoras, não permitindo que o ilícito penal seja estabelecido genericamente sem definição prévia da conduta punível e determinação da sanctio juris aplicável[2].

`                       Luiz Regis Prado conceitua o princípio:

A sua dicção legal tem sentido amplo: não há crime (infração penal) nem pena ou medida de segurança (sanção penal) sem prévia lei (stricto sensu). Isso vale dizer: a criação dos tipos incriminadores e de suas respectivas conseqüências jurídicas está submetida à lei formal anterior (garantia formal). Compreende, ainda, a garantia substancial ou material que implica uma verdadeira predeterminação normativa (lex scripta lex praevia et lex certa)[3].

                        Francisco de Assis Toledo também leciona que:

O princípio da legalidade, segundo o qual nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes desse mesmo fato tenham sido instituídos por lei o tipo delitivo e a pena respectiva, constitui uma real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais[4].

                        Por seu turno, Aníbal Bruno explica:

O rigor dessa limitação e a força dessas garantias estão no princípio que faz da lei penal a fonte exclusiva de declaração dos crimes e das penas, o princípio da absoluta legalidade do direito punitivo, que exige a anterioridade de uma lei penal, para que determinado fato, por ela definitivo e sancionado, seja julgado e punido como crime[5].

                        Assim, o princípio da reserva legal é o fundamento central do direito penal brasileiro, pois por intermédio dele, o Estado está, por um lado, legitimado a estabelecer restrições a direitos fundamentais do cidadão, bem como limitado a não atuar com abusos no exercício de tal prerrogativa, fazendo-o pela lei em sentido estrito e tal comando normativo deverá ser prévio a realização do fato e nele encerrar toda descrição da conduta proibida e a correlata sanção.

2.1.) GARANTIA FORMAL DA LEGALIDADE:

                        A Garantia Formal da Legalidade se presta a ser um limitador formal no exercício abstrato do Direito Penal, uma vez que a criação de leis penais é matéria atribuída, por delegação constitucional, a União (artigo 22, I, CF).

                        Assim, por exclusão temos que é vedado aos demais entes federados a elaboração de tipos penais incriminadores.

                        Nilo Batista[6], por seu turno, subdivide o princípio da reserva legal em duas vertentes com o fim de destrinchar o tema de dispositivos constitucionais relativos à reserva legal.

De um lado, surge a reserva legal absoluta, pela qual, a lei penal sempre deverá advir do debate democrático parlamentar, cujos procedimentos legislativos seriam garantidores da liberdade individual e da segurança pública, cumprindo a lei a construção da figura típica, criando crimes e impondo penas.

Noutro giro, tem-se negado a autonomia do poder legislativo na delimitação de matérias de cunho penal, donde se admitem outras fontes normativas capazes de traçarem diretivas, por exemplo, normas penais em branco, as quais trataremos adiante à luz do princípio da legalidade.

                        Além disso, não é todo corpo normativo que pode se prestar de molde a encerrar um comportamento penalmente reprovável, mas tão somente a lei elaborada com o perfeito respeito ao devido processo legislativo, atendendo de forma correta todo o trâmite constitucional para a confecção de um texto legal.

                        A razão fundamental do Direito Penal ser reservado a matéria de lei reside justamente no ponto que a lei emana do Poder Legislativo, o qual é integrado pelos representantes do povo e refletem a ideologia e valores essenciais em dado instante histórico.

                        Dessa sorte, apuramos a exclusão de outras formas legais, conquanto emanam da vontade do Poder Executivo, a qual pode não coincidir com a da sociedade, a saber, leis delegadas, medidas provisórias, decreto de execução, regulamentos, afora os atos administrativos infralegais. Assim, o pensamento de José Henrique Guaracy Rebello é correto ao expor: “a Constituição veda delegação, em matéria de legislação, sobre direitos individuais, dentre os quais aflora o Princípio da Liberdade”[7]

                        Luiz Regis Prado expõe:

O fundamento de garantia da reserva de lei, como princípio de legitimação democrática, deve informar e presidir a atividade de produção normativa penal, por força da particular relevância dos bens em jogo.

O motivo que justifica a escolha do Legislativo como o único detentor do poder normativo em sede penal reside em sua legitimação democrática[8].

                        A despeito da Medida Provisória temos que, inicialmente convivemos com um desvirtuamento completo dos critérios constitucionais de urgência e relevância, o que justifica o pensamento de Francisco de Assis Toledo:

... a medida provisória, por não ser lei, antes de sua aprovação pelo Congresso, não pode instituir crime ou pena criminal (inciso XXXIX). Se o faz choca-se com o princípio da reserva legal, apresentando um vício de origem que não se convalesce pela sua eventual aprovação posterior, já que pode provocar situações e males irreparáveis[9].

                        Não se trabalha na criação de crime por Medida Provisória (artigo 62, § 1º, I, “b”, CF), e antes mesmo da Constituição já se vedava no STF a criação por base no art. 68, CF, além da restrição fundada no direito individual à liberdade, onde já se vedava Emenda Constitucional tendente a abolir.

                        Controvertida é a questão a respeito da Medida Provisória conter norma penal permissiva que excluí a ilicitude/culpabilidade, onde como elas são criadas para garantir a liberdade serão válidas.

                        Luiz Vicente Cernicchiaro e Paulo José da Costa Júnior[10] vislumbram como possível pela conjugação de normas constitucionais a adoção de Medida Provisória tratar de matéria penal, porém, condicionada a aprovação pelo Congresso Nacional, portanto, veiculam tão somente matérias favoráveis aos autores de fato típico, e, nunca matérias relativas imediatamente a formulação do injusto, por exemplo, a prorrogação do prazo na entrega de armas no Estatuto do Desarmamento e o parcelamento de dadas figuras tributárias e os reflexos penais.

2.2.) GARANTIA MATERIAL OU SUBSTANCIAL:

                        A face material do princípio da legalidade se traduz em uma série de garantias, cunhadas na história, as quais se confundem com o asseguramento dos direitos humanos de primeira geração, cuja violação de outrora é ilustrada por Cesare Bonesana, no clássico Dos Delitos e Das Penas.

                        A Garantia Material vem consagrada na expressão lex scripta lex praevia et lex certa, ou como traduz Miguel Reale Júnior: “A lei deve ser prévia, clara, precisa, geral e abstrata, à qual se submete o juiz, o Estado e todos os cidadãos”[11].

2.2.1.) PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE:

                        O comportamento humano deve produzir ressonância dentro do corpo social para que, por intermédio da reiteração de condutas, o fato social possa ser entabulado dentro do ordenamento jurídico.

                        Ante a lesividade da conduta, o Direito Penal pode ser requisitado para solucionar o conflito de interesses. Assim, o fato passa a ter relevância penal e daquele momento em diante o Estado fica autorizado a exercer o direito de punir.

O marco inicial da tipicidade da conduta é a data de sua publicação e, a Lei que institui o crime e a pena deve ser anterior ao fato o qual se pretende repreender penalmente não possuindo eficácia retroativa para alcançar fatos prévios a sua entrada em vigência.

Bitencourt aponta: “nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente”[12].

A garantia do princípio vem ancorada na possibilidade que se dá ao cidadão de prévio conhecimento do conteúdo do injusto e, assim, dar uma maior estabilidade a vida em sociedade.

Os fundamentos legais para um agravamento de fatos ou as novas leis penais que majorem a punibilidade foram criadas para ofertar tratamento futuro, nos termos exatos dos arts 5º, XXXIX, CF c.c 1º, CP.

Hipóteses fáticas do passado, prévias a novel legislação são irrelevantes penais, não merecedores de tipicidade e, portanto, são atípicos.    

2.2.2) PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL(LEX PRAEVIA):

                        O Princípio da Irretroatividade da Lei Penal é postulado constitucional e serve como instrumento de controle temporal das leis (art. 5º, XL, CF).

                        A regra principiológica determina que as leis penais devem atingir apenas fatos posteriores a sua vigência, ou seja, os fatos supervenientes a sua entrada em vigor com atuação do tempus regit actum.

A norma incriminadora é feita para atender aos fatos futuros, sendo-lhe vedado a retroação para alcançar fatos preliminares a sua vigência, caso apresentem um quadro mais acintoso ao acusado, sob pena de quebrantamento da segurança jurídica e manutenção de um eterno cenário de instabilidade social e incerteza.

Francisco de Assis Toledo bem esclarece:

a norma de direito material mais severa só se aplica, enquanto vigente, aos fatos ocorridos durante sua vigência, vedada em caráter absoluto a sua retroatividade. Tal princípio aplica-se a todas as normas de direito material, pertençam elas à Parte Geral ou à Especial, sejam normas incriminadoras (tipos legais de crime), sejam normas reguladoras da imputabilidade, da dosimetria da pena, das causas de justificação ou de outros institutos de direito penal[13].

A norma penal que traça um ideário de maior aspereza, com, em um plano, projetando o aumento de circunstâncias agravantes, causas de aumento de pena ou inclusão de qualificadoras e, de outro, a diminuição de requisitos para privilégios, ou supressão de atenuantes ou causas de diminuição apenas não pode alcançar fatos prévios, apenas os posteriores.

Nesse sentido, apontamos que a Súmula 711, STF não assinala violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa justamente pelo crime ainda estar se consumando, portanto, a novel legislação atinge fato crime em andamento e não é subsistente eventual alegação nesse sentido.

Cezar Roberto Bitencourt explica: “Nos crimes permanentes ou continuados aplicar-se-á a lei posterior em vigor, desde que ainda perdure a permanência ou a continuidade, mas resultam impuníveis a continuidade dos atos precedentes à entrada em vigor da lei”[14].

Acaso haja uma lei penal que oferte uma situação de mais gravidade, a lei antiga tem ultratividade e regerá o fato em detrimento da nova.

                        A função histórica do princípio da legalidade[15] nasceu para combater as chamadas lex ex post facto, onde as leis penais que ofertem tratamento diverso e mais gravoso não podem retroagir em detrimento do acusado.

                        Nesse diapasão, o cenário traz uma importante subdivisão, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, onde para Magalhães Noronha tem-se o princípio incondicional da retroatividade in mellius[16].

Malgrado tal posicionamento doutrinário ousamos discordar, vez que a norma da retroação da lei penal encontra embargo sólido nas chamadas leis penais temporais e excepcionais do art. 3º, CP, pelo qual, possuem ultratividade independentemente de serem mais ou menos gravosas em função de sua vigência delimitada ou delimitável previamente. 

A apuração da norma incidente, quando da análise da retroatividade é casuísta, onde em havendo a nova lei penal com contornos que importem em uma melhora na situação jurídica do criminoso, via de regra, tal merece ser considerada e aplicada em detrimento da lei anterior, relativizando a regra do tempo reger o ato.

Juarez Cirino dos Santos pontua:

trata-se de determinar a lei penal aplicável no caso concreto. Esse critério específico é o da lei penal mais favorável. Assim, na sucessão de leis penais no tempo, os conflitos entre a lei nova e a lei anterior são resolvidos pelo critérios da lei penal mais favorável ao autor (de qualquer modo, e sem restrições): se a lei anterior, então essa é a lei aplicável; se a lei posterior, então esta é a lei aplicável[17].

                        A retroatividade da lei penal mais benéfica pode ocorrer por meio de duas formulações, a saber a abolitio criminis ou novatio legis in mellius.

                        A abolitio criminis é causa excludente da punibilidade, onde se tem a sobrevinda de novel lei penal, a qual por julgar o fato não mais digno de ser penalmente tutelado afasta o comportamento da pecha de ser crime.

A lei que afasta o rótulo penal da conduta provoca a total eliminação do fato para o sistema e configura uma exceção a regra do absolutismo da coisa julgada, com a aplicação da nova lei ocorrendo ex officio pelo julgador (art. 61, CPP). Além disso, pelos seus efeitos irem para depois da sentença definitiva, o Juiz de Direito da Vara de Execução Penal (artigo 66, I, CP e Súmula 611,STF) poderá conhecê-la.  

                        De outro lado, a novatio legis in mellius é a lei nova que apresenta um tratamento penal mais brando, diminuindo o peso da norma incriminadora, a qual pode se dar por meio de criação de nova causa de diminuição de pena, atenuante, novos critérios para progressão de regime, flexibilização de requisitos para livramento condicional, dentre outros.

A nova lei também tem incidência imediata e seus efeitos retroagem para alcançar fatos pretéritos pelo simples fator de representar mais condignamente os valores e ideais que amparam o pensamento social.

Há uma divergência doutrinária a respeito do momento da aplicação da nova lei penal, onde ela será imediatamente por idéias de celeridade ou após a entrada em vigor, com fincas em segurança jurídica.

Filiamos a segunda corrente, vez que durante o período de vacatio legis a lei penal ainda é um embrião de intenções benéficas, o qual poderá ou não vir a lume, e, o ato de conceder o beneplácito sem tal lei é agir à margem da legalidade em uma pretensa expectativa de direito, sem o escudo da lei para fundamentar a decisão.

De arremate Rogério Greco assinala:

Se prejudicar, o termo inicial de aplicação será, sempre, o da data de sua vigência; se beneficiar, podemos trabalhar com duas correntes doutrinárias – a primeira entendendo pela aplicação, por critérios de economia, a partir da sua publicação; a segunda, sob o argumento da segurança, após sua entrada em vigor[18].

Em suma, para Ney Moura Teles:

o princípio da reserva legal é claro ao dizer que só haverá crime e pena, se houver, previamente, uma lei anterior. Mas o objetivo não era o de reafirmar o princípio da legalidade, mas o de construir outro pilar sobre o qual se sustenta o Direito Penal, o de que a lei penal mais favorável retroagirá ou ultra-agirá[19].    

2.2.3.) PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE (LEX CERTA):

                        O Princípio da Taxatividade, sub-princípio da legalidade, determina ao legislador o dever de delinear com clareza os elementos fundantes do tipo de injusto, oferecendo um texto que prime pela determinação da conduta ilícita, das elementares, circunstâncias e fatores influenciadores na configuração dos contornos da tipicidade e sua respectiva conseqüência jurídica.

                        Maurício Antônio Ribeiro Lopes assinala:

É mister que a lei defina o fato criminoso, ou melhor, enuncie com clareza os atributos essenciais da conduta humana de forma a torna-la inconfundível com outra, e lhe comine pena balizada dentro de limites não exagerados[20].

Indica o dever imposto ao legislador de proceder, quando elabora a norma, de maneira precisa na determinação dos tipos legais de ilicitude, a fim de se saber, de modo taxativo, o que é penalmente ilícito ou proibido[21].

                        Francisco de Assis Toledo expõe com clareza solar:

A exigência de lei certa diz com a clareza dos tipos, que não devem deixar margens a dúvidas nem abusar do emprego de normas muito gerais ou tipos incriminadores genéricos, vazios. Para que a lei penal possa desempenhar função pedagógica e motivar o comportamento humano, necessita ser facilmente acessível a todos, não só aos juristas. Infelizmente, no estágio atual de nossa legislação, o ideal de que todos possam conhecer as leis penais parece cada vez mais longínquo, transformando-se, por imposição da própria lei, no dogma do conhecimento presumido, que outra coisa não é senão pura ficção jurídica[22].

                        A lei penal que comina pena e descreve conduta punível não deve ser generalista, mas sim, precisa, taxativa e determinada, sem qualquer indeterminação com a pré-fixação a respeito dos dados que permitem a qualificação e assimilação das figuras típicas.

Luiz Regis Prado aponta as peculiaridades e função da taxatividade:

Procura-se evitar o arbitrium judicis através da certeza da lei, com a proibição da utilização excessiva e incorreta de elementos normativos, de casuísmos, cláusulas gerais e de conceitos indeterminados ou vagos. O princípio da taxatividade significa que o legislador deve redigir a disposição legal de modo legal de modo suficientemente determinado para uma mais perfeita descrição do fato típico (lex certa). Tem ele, assim, uma função garantista, pois o vínculo do juiz a uma lei taxativa o bastante contitui autolimitação do poder punitivo-judiciário e uma garantia de igualdade[23].

Ela Wiecko Volkemer de Castilho pontifica que: “As leis penais devem apresentar nos tipos e nas penas um mínimo de determinação”[24].

André Coppetti salienta o paradigma da crise de legalidade:

Mas, se por um lado, o princípio da legalidade oferece uma garantia aos cidadãos quando a edição de leis penais é realizada dentro de parâmetros racionais humanistas, por outro, a inflação legislativa em matéria penal pode tornar a reserva legal um instrumento com reflexos totalmente diversos e contrários aos seus objetivos garantistas primordiais, fato que se verificou com especial particularidade a partir da instituição do Estado social e estendeu-se sem limites até nossos dias, sendo hoje um fenômeno que se manifesta concomitante ao processo de mundialização econômica caracterizando-o marcadamente[25].

                        A incriminação deve ser permeada de elementos que permitam a sociedade o conhecimento do injusto, mas tal atividade se revela por árdua hodiernamente, tendo em vista o fato de que vivemos sobre uma intensa inflação legislativa, bem como vivemos na sociedade de risco, onde o Direito Penal avança a passos largos rumo a campos permeados de necessidades técnicas em interesses difusos.

                        Rodrigo Sánchez Rios explica-nos a problemática da tutela penal dos interesses difusos, o garantismo e a taxatividade:

A vigência do princípio da legalidade, no entanto, vem sofrendo hoje uma insatisfatória realização. Tal assertiva é justificada pela tendência de política criminal em utilizar-se o legislador de exacerbados elementos normativos na descrição típica, bem como da utilização dos assim denominados tipos abertos e leis penais em branco.

Pois bem: na elaboração de figuras típicas delitivas no âmbito dos bens jurídicos coletivos ou supra-individuais hoje penalmente tutelados (a exemplo do meio ambiente, do sistema financeiro nacional e da ordem econômico-tributária) o legislador tende a utilizar tipos penais nos quais há uma remissão expressa a conteúdos extra-penais[26].

A importância em ofertar uma segurança social e uma tutela penal aos interesses difusos passa, em primeiro lugar, pela seletividade do bem jurídico com estribo sócio-constitucional, para adiante se realizar uma seqüência de tipos penais que oferte o mínimo de regramento aos fatos, porém, sem desvirtuar da necessidade de se ter uma lei penal apreensível aos seus destinatários.

Em dados ramos, a ininteligibilidade do tipo penal, seja pela imprecisão e fluidez de seus termos, por exemplo, arts.4º, Lei 7492/86 e 54, Lei 9605/98 ou pelo elevado teor técnico das elementares configuradoras do tipo.

Daí, a importância de criar um injusto cognoscível que oferte equilíbrio na certeza dos preceitos, com segurança na relação Estado - Sociedade e a tutela eficaz aos interesses difusos, dentro de parâmetros objetivos, guindados por normas generalistas e não incertas e imprecisas.

Ao fim, a Taxatividade tem por finalidade, segundo Juarez Tavares:

...evitar possa o direito penal transformar-se em instrumento arbitrário, orientado pela conduta de vida ou pelo ânimo. Considerando que a função primeira do direito penal é a de delimitar as áreas do justo e do injusto, mediante um procedimento ao mesmo tempo substancial e informativo, a exata descrição dos elemenos que compõem a conduta criminosa serve, primeiramente, ao propósito de sua materialização, quer dizer, sua condição espaço-temporal; depois, como instrumento de comunicação entre o Estado e os cidadãos, pelo qual se assinalam as zonas do proibido e do permitido; por fim, de regulação sistemática[27].

3.) HIPÓTESES DE EXCLUSÃO E ADMISSIBILIDADE DOS COSTUMES NO DIREITO PENAL (LEX SCRIPTA):

                        Pelo postulado da lex scripta, o Direito Penal tem como marco fundamental de seus institutos a lei, a qual veda completamente qualquer tentativa de majoração da pena por outro meio diverso, porém, há margem a utilização de outros recursos interpretativos e modalidades de lei com o fito de elucidar o conteúdo da proibição.

O costume, atos normativos secundários, analogia penal in malam partem não pode servir de base alteração do preceito incriminador, sob pena de flagrante inconstitucionalidade formal[28].

                        Tem-se como inidônea a utilização do direito consuetudinário como fundamento para agravar a situação do criminoso, mas, de outro lado, tal é admitido para integrar em elementos secundários a figura penal.

A plasticidade do conteúdo de tais normas, bem como pelo não reflexo dos ideais democráticos veda tais espécies normativas. Contudo, o costume pode ser reconhecido como membro configurador do tipo penal quando atue em favor do cidadão, sendo fonte legítima do Direito Penal, desde que haja o “reconhecimento geral e a vontade geral que a norma costumeria atue como direito vigente”[29].

4.) ADMISSIBILIDADE E EXCLUSÃO DA ANALOGIA EM MATÉRIA PENAL (LEX STRICTA):

                        A analogia é o reconhecimento por parte do homem da mutabilidade dos preceitos da sociedade, bem como da limitação natural de que o legislador não é hábil a regrar tudo, com o Direito não encerrando em si mesmo todos os comportamentos sociais.

                        Aníbal Bruno explica:

Nenhuma legislação, por mais compreensivas que sejam as suas disposições ou mais minuciosa a sua casuística, conseguirá abranger todas as hipóteses que a vida, na sua complexidade e variabilidade, oferece à decisão da Justiça. Era uma ilusão a idéia que tinha o racionalismo jurídico, da plenitude logicamente necessária do Direito. Todo sistema de direito positivo tem lacunas. Além disso, mesmo que uma sábia interpretação evolutiva distenda o sentido primitivo dos textos que regem determinados fatos, para acomodá-los à transformação destes, não basta essa função para manter o sistema jurídico em condições de abranger com as suas normas todas as necessidades sociais. A vida, na sua evolução, se distancia do Direito legislado, ultrapassa-o e vai criar, assim, outras lacunas no sistema jurídico. Se novas leis não ocorrem a cobri-las, é ao juiz que cabe preenchê-las por meio do processo da analogia[30].

                        Analogia é meio de integração da norma penal, onde o intérprete apura a presença de um vazio no sistema e avalia uma hipótese similar contida em outro preceito penal (analogia legis) ou em princípios fundantes desta outra lei (analogia iuris), os quais serão integrados por meio da aplicação das motivações que induziram a tal regramento jurídico.

                        O Direito Penal majoritariamente a admite, salvo no caso de normas que delimitem o injusto culpável e seu alcance, hipótese em que se subverteria a garantia da legalidade. A ampliação dos lindes dos tipos pela analogia é inconstitucional (analogia penal in malam partem), vez que trabalha com elementos alheios a vontade popular externada no processo legislativo de incriminação, o que abala com igual força o princípio da segurança jurídica.

                        Nos preceitos penais que atuam em favor do cidadão, pois atenua a situação do criminoso e lhe traz benefícios. Assim, a doutrina vem a considerando como válida tal modalidade de analogia in bonam partem que se funda em princípio de eqüidade e na regra da legalidade não trazer proibitivos a sua incidência.

Miguel Reale Júnior:

A taxatividade impõe uma leitura precisa e clara da norma, definindo para além de toda a dúvida, os limites e fronteiras do punível. O princípio da tipicidade em sua angulação político-garantidora obriga que o trabalho hermenêutico não amplie o significado do proibido para atender aos fins que o acusador ou o julgador pretendam dar à incriminação e, em conseqüência, é absolutamente vedada a analogia nos domínios do direito penal, senão in bonam partem[31].

No que tangencia ao uso da analogia em função das normas penais não-incriminadoras gerais, aquelas excludentes ou atenuantes, temos que Luiz Regis Prado veda sua utilização e parte da premissa de que por se tratar de um direito excepcional, a interpretação do comando deve ser restritiva[32], malgrado tal posicionamento insurge majoritariamente a doutrina nacional.

5.) CONJUGAÇÃO DE LEIS PENAIS (LEX TERTIA):

                        A Lex Tertia é a combinação de leis, a qual consiste na aplicação de partes benéficas de duas ou mais leis visando favorecer ao autor do fato.

                        O juiz com base no tempus regit actum aplica o preceito benéfico da primeira e pela retroatividade benéfica aplica o postulado minorado da segunda lei.

                        Tal questão gera celeuma acerca do juiz estar legislando positivamente e violando o princípio da legalidade, bem como a separação dos poderes.

                        Há quem defenda a inadmissibilidade da medida, como Nelson Hungria[33] e Aníbal Bruno, pois o juiz não pode criar leis e invadir campo exclusivo e privativo do Poder Legislativo, configurando-se como legislador positivo. O juiz monocrático pode ser legislador negativo, por meio do controle de constitucionalidade, mas, todavia, nunca positivo.

                        Outros, por seu turno, defendem a possibilidade da lex tertia, com Cezar Bitencourt[34], Magalhães Noronha[35] e José Frederico Marques que aduz que quem pode o mais poderá o menos, onde se ele pode aplicar toda a lei igualmente poderá aplicar apenas uma parcela dela. O juiz não cria lei, apenas está interpretando-a para uma perfeita adequação aos ditames constitucionais do Direito Penal e a função garantista do julgador, portanto ele “está apenas movimentando-se dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente legítima”[36].

6.) LEIS PENAIS TEMPORÁRIAS E EXCEPCIONAIS:

As Leis Penais premidas de tais elementos possuem prazo de validade pré-delimitado, vez que foram criadas para dar tratamento a uma situação de especial gravidade e instabilidade social, onde podem ou não ter o lastro de vigência determinado ou, ao menos, determinável.

                         José Frederico Marques pontua:

...por ter sido elaborada em função de acontecimentos anormais, ou em razão de uma eficácia previamente limitada no tempo, não se pode esquecer que a própria tipicidade dos fatos cometidos sob seu império, inclui o fator temporal como pressuposto da ilicitude punível ou agravamento de sua sanção[37].

A Norma Penal Excepcional é aquela que se refere expressamente e tão somente ao caso contido nela, pois tem por fundamento uma medida de política criminal específica e não se ampara em princípio geral do direito. São aquelas cujo período de vigência vincula-se à duração das circunstâncias anormais que a deu vida e condicionam a sua existência.

Inicialmente, as Leis Penais Temporárias são aquelas cujo período de vigência encontra-se expressamente determinado em seu texto ou em outro texto legal. Justificam-se em épocas mais graves, com o período de vigência sendo pré-determinado.

                        As leis supramencionadas sempre possuirão a ultratividade, alcançando fatos ocorridos durante a sua vigência que não estarão sob o crivo da legislação normal, pois os fatos se deram em período de instabilidade e, por tal, se submeterão à lei anormal. 

                        O fundamento dela é evitar a fraude para a aplicação da lei penal benéfica, afastando eventual inocuidade.

                        O art. 5º, XL, CF traz o princípio regra do tempus regit actum e a retroatividade da lei penal benéfica e os princípios constitucionais só podem ser excepcionados na própria Constituição. Paulo José da Costa Júnior com estribo na referida norma constitucional defende a inconstitucionalidade no art. 3º, CP[38].   

Malgrado a opinião supra, não se trata, contudo, de irretroatividade ou sucessão de leis penais no tempo, mas sim, de ultratividade[39], porque durante esse período extraordinário de convulsão social ou calamidade pública[40] teríamos dois crimes, onde a pena mais gravosa se justificaria ante a situação de anormalidade, aplicando-a ante o período da especialidade.

A retroatividade se fundaria na aplicação futura de uma lei pretérita, o que não é o caso, pois a lei nasceu com um condicionamento temporal de vigência que deve ser respeitado na inteireza, sob pena de subverter a finalidade da norma e a anormalidade da situação de fato. A lei não retroage, mas se aplica a fatos ocorridos durante sua vigência.  

                        No caso de haver sucessão de leis excepcionais ou temporárias a questão passa a ser de leis no tempo, mas com um condicionante especial, a aplicação de a segunda lei depender de previsão expressa no sentido de trazer a retroatividade benéfica alcançando os fatos anteriores da anormalidade.

7.) NORMA PENAL EM BRANCO:

                        É aquela norma penal incriminadora que necessita de complemento para a aplicação do preceito primário dela mesmo.

Andreas Eisele explica:

No entanto, determinados enunciados legais (tipos) são incompletos (ou seja, insuficientes na descrição da conduta), carecendo de complementação devido ao fato de conterem elementos cujo conteúdo semântico é estabelecido por outros dispositivos de natureza legislativa. Desse modo, para elaboração completa da descrição da conduta típica, é necessária uma síntese coordenada de ambos os dispositivos legais[41].

A norma penal em branco, segundo Luiz Regis Prado: “é aquela que necessita de complementação de outro ato normativo que também passa a ter natureza penal”[42].

As Normas Penais em Branco em sentido lato, homogênea, imprópria são aquelas cujo complemento deriva da mesma fonte formal que a editou. O comando emana da União (art. 22, I, CF), e o complemento também dela advém. Binding quando a criou pensou em estabilizar o preceito primário e permitir sua atualização constante sem o devido processo legal que se desatualize o corpo legal.

De outro lado, as Normas Penais em Branco em sentido estrito, heterogênea, própria possuem o complemento decorrente de fonte distinta da lei formal, tal qual o decreto, a portaria.

                        Tal arcabouço normativo, não pode ter complemento em leis estaduais ou municipais porque a alteração do complemento ensejaria um processo legislativo para alterar as referidas leis. De outro lado, outros defendem sua possibilidade por atender o requisito formal de Binding, a saber, outro ente federado.

                        A flexibilização da norma penal em branco se dá dos aspectos laterais dos tipos penais, nunca podendo ir além dos mandamentos incriminadores centrais de um tipo penal ou ser utilizado em demasia para que se tenha um maior alcance as figuras incriminadoras, sob pena de subverter a legalidade, a taxatividade e a segurança jurídica.

Muito embora, seja necessário tal cuidado por parte do legislador tal se revela como medida de política criminal cômoda[43] ao legislador, em especial, no Direito Penal Econômico.  

Deparando-nos com lei penal em branco que apresente influência negativa sobre o próprio preceito primário do tipo temos uma situação de evidente inconstitucionalidade, onde a lei deixa de ser certa, perdendo espaço para estágios de antecipação de tutela penal e maximização do controle penal.

Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli apontam: “O Poder que complementa a lei em branco deve ter o cuidado de respeitar a natureza das coisas porque, do contrário, através de tal recurso pode ser mascarada uma delegação de competências legislativas penais”[44]

                        Na hipótese de haver uma alteração de complemento no tempo em tais normas, e, sendo a norma sucessora mais benéfica ela retroagiria para alcançar fato submetido ao complemento?

                        Em se tratando de Norma Penal em Branco em sentido lato a mudança do complemento em benefício do agente enseja a retroatividade do novo complemento, se houver uma modificação na concepção do Estado sobre um determinado instituto a lei penal benéfica retroage. Caso o primeiro complemento seja uma lei temporal ou excepcional e o outro uma lei geral, não se terá a retroatividade.

Tratando-se a mudança do complemento em benefício do agente pode-se ou não acarretar a retroatividade do novo complemento. Haverá retroatividade quando o complemento vigente ao tempo do fato não se vincular a circunstâncias temporais e anormais. Hipótese em que terá natureza similar a das leis excepcionais ou temporais possuindo ultratividade, ressalvado a interpretação constitucional que por ventura limite os efeitos da decisão.

8.) FREQÜENTES ESPÉCIES DE LESÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE:

                        O princípio da legalidade pode ser vulnerado por diversas formas, porém, Nilo Batista[45] ao discorrer sobre o assunto de forma sucinta e clara, bem define os principais ataques sofridos pela norma princípio.

                        Em primeiro lugar vem a ocultação do núcleo do tipo, onde o preceito incriminador pode estar oculto na sua inteireza ou esconder-se atrás de outro verbo que revele um agir vago e indeterminado. Há a confusão entre o verbo e o resultado, e.g. arts. 149, 233, CP.

                        No segundo momento, o emprego de elementos do tipo sem precisão semântica, onde os elementos normativos não contém o mínimo de referência que permita uma estabilização do conteúdo do injusto. A imprecisão ocorre aqui até mesmo nos elementos descritivos da conduta proibida, v.g. arts. 245, 247, I e II, CP.

                        O terceiro nível trata de tipificações abertas e exemplificativas, ou seja, tipos penais com preceitos por demais abertos, que dão ensejo a uma excessiva discricionariedade na adequação típica ou permitem abusos por via de interpretação analógica, e.g. arts. 147 e 226, II, CP.

9.) PRINCÍPIO DA LEGALIDADE NA EXECUÇÃO PENAL:

                        O princípio da legalidade, postulado básico e premissa fundamental da segurança jurídica, busca em sede de execução penal demarcar com rigidez o alcance da sentença e a reserva dos direitos do condenado não atingidos pela decisão[46].

                        É certo que os condenados não podem sofrer privações ou restrições além dos limites necessários à execução de sua pena, com vistas a sua “ação readaptadora”[47].

                        Tal matriz limita o Estado na forma de execução da sanção penal e para Ela Wiecko Volkemer de Castilho: “O princípio da legalidade na execução penal importa na reserva legal das regras sobre as modalidades de execução das penas e medidas de segurança, de modo que o poder discricionário seja restrito e se exerça dentro dos limites definidos”[48].

                        Nesse sentido, temos um arcabouço de princípios constitucionais que se referem a execução penal, a saber, juiz e promotor natural (art.5º, LIII, CF); presunção de não-culpabilidade (art. 5º, LVII, CF); individualização da pena (art. 5º, XLVIII, CF) e humanidade das penas (art. 5º, XLIX, CF). 

10.) CONCLUSÃO:

Face o exposto, após visualizarmos e contextualizarmos o princípio da legalidade em suas várias facetas, bem como contrapô-lo com a tutela dos interesses meta-individuais podemos averiguar que estamos vivendo uma crise de legalidade, pois há o uso irrestrito da lei penal de forma inapropriada na tutela do risco com variados tipos penais que quebrantam a legalidade e não oferecem a necessária segurança jurídica ou social.

Logo, o princípio da legalidade sofre distorção em sua essência, pois além de termos um Direito Penal de Prima Ratio presenciamos o excesso de elementos normativos, cláusulas gerais, normas penais em branco, além da antecipação das hipóteses de risco e utilização desse ramo do direito como instrumento eleitoral, ao viés, de fomentar uma primordial estabilidade jurídica e social. 

Ao fim, forçoso é concordar com Edmundo de Oliveira que aponta: “não devemos renunciar à busca de uma solução razoável e que se aproxime o mais possível do ideal”[49].

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Notas:

[1] LUISI, Luiz. Princípios Constitucionais Penais. 2ª Ed. Sergio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre. 2003. p. 21.

[2] MARQUES, José Frederico. Curso de Direito Penal, vol. I. 1ª Ed. Saraiva: São Paulo. 1954. p.132/133.

[3] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 6ª Ed. RT: São Paulo. 2006. p.130.

[4] TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 5ª Ed. Saraiva: São Paulo. 1994. p.21.

[5] BRUNO, Aníbal. Direito Penal, PG. 1ª Ed. Forense: Rio de Janeiro. 1956. p. 192.

[6] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito Penal Brasileiro. 4ª Ed. Revan: Rio de Janeiro. 1999. p.73.

[7] RÊBELO, José Henrique Guaracy. Princípio da Insignificância e sua Interpretação Jurisprudencial. 1ª Ed. Del Rey: Belo Horizonte. 2000. p.15.

[8] PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p. 131.

[9] TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 24.

[10] CERNICCHIARO, Luiz Vicente; COSTA JÚNIOR, Paulo José. Direito Penal na Constituição. 3ª Ed. RT: São Paulo. 1995. p. 49.

[11] REALE JÚNIOR, Miguel. Instituições de Direito Penal, PG, vol. I. 2ª Ed. Forense: Rio de Janeiro. 2004. p. 36.

[12] BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal, PG, vol. I. 6ª Ed. Saraiva: São Paulo. 2000. p.110.

[13] TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 31/32.

[14] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p. 111.

[15] BATISTA, Nilo. Op. cit. p. 69.

[16] NORONHA, Edgard Magalhães. Direito Penal, vol. I. 24ª Ed. Saraiva: São Paulo. 2003. p.78.

[17] SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: A Nova Parte Geral. 1ª Ed. Forense: Rio de Janeiro. 1985. p.50/51.

[18] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal, vol. II, PE. 2ª Ed. Impetus: Rio de Janeiro. 2006. p.26.

[19] TELES, Ney Moura. Direito Penal, PG. 2ª Ed. Atlas: São Paulo. 2006. p.40.

[20] LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Princípios Penais Constitucionais: O Sistema das Constantes Constitucionais. RT, Fascículos Penais, Ano 89, v. 779. RT: São Paulo. 2000. p. 426.

[21] Ibid. Ibidem. p. 427.

[22] TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 29.

[23] PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p. 133.

[24] CASTILHO, Ela Wiecko Volkemer. Controle de Legalidade na Execução Penal. 1ª Ed. Sérgio Antônio Fabris Editor: Porto Alegre. 1988. p.18.

[25] COPPETTI, André. Direito Penal e Estado Democrático de Direito. 1ª Ed. Livraria do Advogado: Porto Alegre. 2000. p. 112.

[26] RIOS, Rodrigo Sanchez. Reflexões sobre o Princípio da Legalidade no Direito Penal e o Estado Democrático de Direito. RT, Fascículos Penais, Ano 95, v. 847. RT: São Paulo. 2006. p. 414/415.

[27] TAVARES, Juarez. Teoria do Injusto Penal. 2ª Ed. Del Rey: Belo Horizonte. 2002. p.173.

[28] PRADO, Luiz Regis. Op. cit. p. 132.

[29] TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 26.

[30] BRUNO, Aníbal. Op. cit. p.208.

[31] REALE JÚNIOR, Miguel. Op. cit. p. 38.

[32] PRADO, Luiz Régis. Elementos de Direito Penal, vol.I.  3ª Ed. RT: São Paulo. 2005. p.39/40.

[33] HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao Código Penal, vol.I. 6ª Ed. Forense: Rio de Janeiro. 1980. p.120.

[34] BITENCOURT, Cezar Roberto. Op. cit. p.109.

[35] NORONHA, Edgard Magalhães. Op. cit. p.81/82.

[36] MARQUES, José Frederico. Op. cit. p. 192.

[37] MARQUES, José Frederico. Op. cit. p.200.

[38] COSTA JÚNIOR, Paulo José. Curso de Direito Penal, vol. I. Saraiva: São Paulo. 1991. p.29.

[39] NORONHA, Edgard Magalhães. Op. cit. p.80/81.

[40] TOLEDO, Francisco de Assis. Op. cit. p. 44.

[41] EISELE, Andreas. Crimes contra a Ordem Tributária. 2ª Ed. Dialética: São Paulo. 2002. p.32.

[42] PRADO, Luiz Regis. Comentários ao Código Penal. 3ª Ed. RT: São Paulo. 2006. p. 45.

[43] SILVA, Pablo Rodrigo Alflen da. Leis Penais em Branco e o Direito Penal do Risco. Lúmen Júris: Rio de Janeiro. 2004. p. 85 e ss.

[44] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro, PG. 2ª Ed. RT: São Paulo. 1999. p. 450.

[45] BATISTA, Nilo. Op. cit. p. 81/82.

[46] DOTTI, René Ariel. Bases e Alternativas para o Sistema de Penas. 2ª Ed. RT: São Paulo. 1998. p.463.

[47] Ibid. Ibidem. p. 464.

[48] CASTILHO, Ela Wiecko Volkemer. Op. cit. p. 25.

[49] OLIVEIRA, Edmundo. Política Criminal e Alternativas à Prisão. Forense: Rio de Janeiro. 2001. p.10.

(Texto elaborado em novembro/2006)