A Lei Complementar n° 70/91, lei da COFINS não inclui o ICMS nas exceções ali previstas, na hipótese de exclusão. Dessa forma, por não constar, o fisco entende que o referido imposto é base de cálculo da COFINS.

As exclusões admitidas pela LC 70/91, para se apurar o faturamento mensal da empresa-contribuinte são o IPI — Imposto sobre Produtos Industrializados, as vendas canceladas, devolvidas e os descontos.

Há de se entender por faturamento tudo aquilo resultante da venda de mercadorias ou prestação de serviços.

Atualmente um imposto, o ICMS é incluído como faturamento, levando ao absurdo de se considerar, portanto, imposto como faturamento e isso não é verdade. “Imposto não é faturamento”.

O STF irá decidir, então, se o valor do ICMS pode integrar a base de cálculo da COFINS, ou se deve ser excluído a exemplo do que ocorre com o IPI, nos termos da alínea "a" do parágrafo único, do art. 2º da Lei complementar nº 70, de 30.12.1991.

A tese até aqui consagrada é a de que faturamento envolve conceito de natureza constitucional e, por isso, cabe ao Supremo, guardião da Constituição Federal, dar a palavra final sobre o impasse e a tendência, nesse julgamento que se encontra em curso, é a de se consagrar como vitoriosa a tese de que cabe excluir da base de cálculo da COFINS o valor do ICMS, sacramentando o entendimento majoritário de que o valor do ICMS não é abrangido pelo conceito de faturamento.

Para os entendidos, os votos que faltam para se encerrar o julgamento, se contrários a esta tese, que favorece o contribuinte, não interferirão, no sentido de determinar a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da COFINS.

Na realidade, o ICMS representa uma receita do Estado, configurando-se uma entrada de dinheiro. Não se constitui, portanto, como até agora se sustentou, principalmente, pelo Fisco, receita da empresa-contribuinte.

É salutar, por conseguinte, o posicionamento que está sendo alcançado pelo STF, consolidado na assertiva de que o valor do ICMS não pode configurar faturamento.

Desse modo, “o valor do ICMS, destacado na nota fiscal, para simples registro contábil-fiscal, não deve ser incluído na base de cálculo da COFINS.”

Ficando, portanto, sacramentado que o ICMS deverá se excluído da base de cálculo da COFINS, há de se apurar o exato valor da mercadoria antes da incidência do imposto.

O Ministro-Relator, MARCO AURÉLIO, em seu voto, assentou que “não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS”, sob o seguinte fundamento:

“Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários", a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão "faturamento" envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título "Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota", em "CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS", que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.” (in Recurso Extraordinário n° 240.785-2-MG. Min. Marco Aurélio – Relator).

Marco Aurélio Bicalho de Abreu Chagas