Do monismo estatal ao pluralismo jurídico

Sumário: Introdução. 1.Concepção de poder. 2.Monismo estatal. 3.Pluralismo jurídico. 4.Conclusão. 5.Bibliografia

INTRODUÇÃO:

O objetivo deste trabalho é analisar a passagem do monismo estatal ao pluralismo jurídico. Evidenciando as transformações sociais, culturais e políticas por que passa a sociedade burguês–capitalista, acompanhadas das crises e mudanças dos paradigmas dominantes nas ciências humanas e na filosofia das ciências. A preocupação com essa temática surgiu devido a essas crises dos modelos normativos que estabelecem condições para o surgimento de novas teorias que questionam e superam o reducionismo normativista. Nos fins do século XX, a cultura jurídica, marcada pelos princípios do Monismo (univocidade) entra em compasso de esgotamento.

Fundamenta-se este trabalho nos estudos realizados por Antônio Carlos Wolkemer por realizar uma revisão crítica do direito dominante, marcada pela crise de legitimidade, de produção e aplicação da justiça, o que tem feito produzir, ainda que de forma heterogênea e não sistemática, um amplo movimento de “teoria crítica do direito”.

Organiza-se este trabalho em duas partes, sendo que a primeira trata da concepção de poder e a segunda aborda os procedimentos ocorridos, ou melhor, que vem ocorrendo na passagem do monismo estatal, criticando seus princípios da legalidade, junto com o surgimento de inúmeras correntes e formulações críticas que refletem as condições sócio políticas predominantes, até chegar ao pluralismo jurídico, verificando a sua ampla legitimidade.

1.Concepção de poder:

O primeiro conceito de poder a ser estudado, com bases científicas, foi o de Weber, a partir de sua obra o Cientista e o Político (1984). Segundo Weber, poder é a imposição unilateral da própria vontade, mesmo que contra ela exista a resistência

do sujeito passivo, sendo exercida dentro de uma relação social, em qualquer circunstância.

O conceito de poder em Weber é associado a duas categorias que se completam; o Domínio, no qual, a partir de uma determinada ordem, qualquer que seja o seu conteúdo, ocorre a probabilidade de ser seguida por um certo número de pessoas, e a Disciplina que a partir de uma ordem ocorre o seu obedecimento imediato, sem questionamentos pelo grupo devido a um conjunto de atitudes que lhes são visuais e arraigadas (domínio-dominador, disciplina-dominado).

Ele ainda acentua que o capitalismo é produto histórico de um mundo moderno racional de pensar as relações sociais no contexto do mundo moderno ocidental, modo particular e determinante de racionalidade que não se faz presente nas demais civilizações. Weber buscou priorizar a “racionalidade” como expressão fundamental do mundo moderno Europeu.

A partir da concepção de poder de Weber, é possível entrar no conceito de monismo estatal, que nasceu na cultura européia Ocidental, a partir do século XVII e XVIII, corresponde a visão de mundo predominante no âmbito da formação social burguesa, do modo de produção capitalista, da ideologia liberal-individualista e na centralização política através da figura de um estado Nacional soberano. É um modelo normativista tecno-formal, centrado literalmente na legalidade e no reducionismo normativista, ou seja, possui suas normas ordenadas/legitimadas em uma dada formação social e não admiti a possibilidade de outras formas de práticas diferenciadas no jurídico, havendo a hegemonia do modelo estatal de direito.

Esse modelo hegemônico do direito estatal passou a entrar em crise estabelecendo condições para o surgimento de orientações teóricas que questionam e superam o reducionismo normativista. Toda essa revisão crítica do direito dominante, marcada pela crise de legitimidade e pela crise de produção e aplicação da justiça, foi reduzida a uma única e grande teoria crítica do direito, compreendendo inúmeras tendências e correntes refletidas das condições sócio políticas que predominam em seus países, especificamente no Brasil (durante o século XX)

O pluralismo crítico tem a sua concepção de poder centrada em Foucault. De acordo com suas análises feitas em 1981, junto com a de Burbules (1987), que definem o poder como um fenômeno social, constituído historicamente, onde a relação é dinâmica tendo todos os indivíduos como centro de transmissão, ou seja, “uma rede de relações que envolve todos os indivíduos de uma sociedade” (Foucault, 1981)

Foucault no seu livro Microfísica do Poder, afirma que:

Foucault, (1981:142)

“O poder (...) não é algo que se possa dividir entre aqueles que o possuem e o detém exclusivamente e aqueles que não o possuem e a de que são submetidos. O poder deve ser examinado como algo que circula, ou melhor, como algo que só funciona em cadeia. Nunca está localizado aqui ou ali, nunca está nas mãos de alguns, nunca é apropriado com uma riqueza ou um bem. O poder funciona e se exerce em rede. Nas suas malhas, os indivíduos não só circulam, mas estão, sempre, em condições de o exercer e de sofrer a sua ação: nunca são o alvo inerte ou consentido do poder: são sempre centros de transmissão.”

Verifica-se ainda, que não há nenhuma relação de sinonímia entre o estado e o poder, o Estado não é mais ponto de partida de dissolução do poder, ou seja, as relações de poder se diferenciam do Estado e de seus aparelhos. Contudo, a destruição do aparelho do Estado não é suficiente para desaparecer os poderes que imperam em uma sociedade.

A posição de Foucault, e a valorização de “micro-revoluções” que podem ser feitas em prisões, escolas, hospitais, ou seja, propõe que nessas instituições seja uma forma de contestação de poder, organizando, assim, uma alternativa ao poder burocrático (bate de frente com a concepção de poder de Weber).

2.Monismo Estatal ao Pluralismo jurídico:

O Monismo Estatal é um fenômeno jurídico que floresceu na moderna cultura européia, a partir do século XVII e XVIII, corresponde à visão de mundo predominante na sociedade moderna centrada no interesse do estado privado e na ética da racionalidade liberal-individualista, através de um estado soberano entrou em crise de esgotamento e estrutura, devido ao não acompanhamento das profundas transformações econômicas e políticas gerada pelos conflitos coletivos, das demandas sociais e das novas necessidades criadas pela globalização do capitalismo e sua inserção determinante nas estruturas sócio-políticas, dependentes e periféricas.

Ao se conceber o direito como produto da vida humana organizada e como expressão das relações sociais provenientes de necessidades, verifica-se que, em cada período histórico da civilização ocidental dominará um certo tipo de ordenação jurídica. Logo, o direito da sociedade moderna, realçado pela sociedade emergente (sociedade burguesa), pelo modo de produção material (economia capitalista), pela hegemonia ideológica (liberal-individualista) e pela forma de organização institucional de poder (Estado Soberano) que passou a ser configurada na dominação racional legal (burocracia). Diante disso, deve-se perceber, num primeiro momento essas diferentes estruturas que se compatibilizaram na constituição de um paradigma jurídico, marcado pelos princípios do monismo (univocidade), da estatalidade, da racionalidade formal, da certeza e da segurança jurídica.

Iniciando o processo de formação do monismo estatal, é verificado devido ao esgotamento do feudalismo e a construção minuciosa do capitalismo´durante o final da idade média, que alcançou quase toda a Europa nos séculos XVI e XVII. Sendo um novo modelo de desenvolvimento econômico e social em que o capital é o instrumento fundamental da produção material.

Em face desses novos fatores fundantes representados pelo modo de produção capitalista, pela sociedade burguesa, pela ideologia liberal-individualista e pelo moderno estado Soberano, foi preciso produzir um padrão de juridicidade que atingisse a hegemonia.

Começando por analisar de forma superficial os pressupostos do capitalismo, Gian, R. Rusconi, o entendi assim:

“a) propriedade privada dos meios de produção, para cuja ativação é necessária a presença do trabalho assalariado formalmente livre; b) sistema de mercado, baseado na iniciativa e na empresa privada, não necessariamente pessoal; c) processos de racionalização dos meios e métodos diretos e indiretos para a valorização do capital e a exploração das oportunidades de mercado para efeito de lucro.”

O florescimento do capitalismo, criou possibilidades para a formação de uma nova classe social, proprietária que monopolizou os meios de produção. Estes novos agentes edificadores da chamada sociedade burguesa, forjaram seus direitos com uma plena participação no controle das novas formas de organização do poder. Atinente a um amplo processo de racionalização ético-filosófico e técnico-produtivo que contextualizou a modernidade capitalista e burguesa junto com uma cultura liberal individualista. Essa filosofia, caracterizada como Liberalismo e surgida com as condições materiais emergentes e as novas relações sociais (desenvolvimento do comércio, favorecimento de uma classe média individualista e produtiva).

O liberalismo torna-se a expressão de uma ética individualista voltada basicamente para a noção de liberdade total que está presente em todos os aspectos da realidade, desde o filosófico até o social, o econômico, o político, o religioso, etc. Em seus primórdios, o liberalismo se constituiu na bandeira revolucionária que a burguesia capitalista utiliza contra o antigo Regime Absolutista.

De todas as expressões valorativas, a que mais direta e comumente encontra-se integrada ao liberalismo, é o individualismo. Sendo este o aspecto nuclear da moderna ideologia liberal enquanto expressão da moralidade social burguesa, prioriza o homem como centro autônomo de decisões econômicas, políticas e racionais.

Uma vez configurados os primórdios da sociedade moderna européia no contexto da economia capitalista, da hegemonia social burguesa e dos fundamentos ideológico-filosóficos liberal-individualistas, ver-se-á que tipo de estrutura político-institucional reproduziu e assegurou a especificidade desses novos interesses. Trata-se da moderna organização estatal de poder, revestida pelo monopólio da força soberana, da centralização, da secularização e da burocracia administrativa.

A íntima conexão entre a suprema racionalização do poder soberano e a positividade formal do Direito conduz à coesa e predominante doutrina do monismo. Essa concepção atribui ao Estado Moderno, o monopólio exclusivo da produção das normas jurídicas, ou seja, o Estado é o único agente legitimado capaz de criar legalidade para enquadrar as formas de relações sociais que se vão impondo. Esta asserção indica que, na dinâmica histórica, o princípio da estabilidade do Direito desenvolveu-se concomitantemente com a doutrina política da soberania, elevada esta à condição de característica essencial do Estado.

Verifica-se que o Direito moderno não só se revela como produção de uma dada formação social e econômica, como, principalmente, edifica-se na dinâmica da junção histórica entre a legalidade estatal e a centralização burocrática. O Estado moderno atribui a seus órgãos, legalmente constituídos, a decisão de legislar (Poder Legislativo) e de julgar (Poder Judiciário) através de leis gerais e abstratas, sistematizadas formalmente num corpo denominado Direito Positivo.

Uma vez definidos os traços específicos da formação histórica do moderno Direito Estatal e a conseqüente supremacia doutrinária do centralismo jurídico. Torna-se possível examinar a evolução do monismo jurídico ocidental que compreende etapas ou fases consubstanciadas em quatro ciclos correspondentes à formação, sistematização, apogeu e crise do paradigma. Cada grande ciclo monístico será inter-relacionado com as condições que perfazem a estrutura de poder político e o modo de produção sócio-econômico.

O primeiro grande ciclo, que representa a própria formação do monismo jurídico, irrompe ao longo de uma confluência histórica associada ao Estado absolutista, ao Capitalismo mercantil, ao fortalecimento do poder aristocrático e ao declínio da Igreja e do pluralismo corporativista medieval.

O segundo grande ciclo do monismo jurídico no contexto do período que vai da Revolução Francesa até o final das principais codificações do século XIX. Trata-se de uma etapa fundamental para a estruturação e solidificação da legalidade estatal burguês-capitalista no Ocidente. A Revolução Francesa foi a conexão entre a unicidade política revolucionária e o “Estado de Direito”; atribuindo uma nova diretriz e um novo conteúdo à instância administrativa, ao mesmo tempo em que propicia novas relações de poder vinculados com formas de legalismo centralizado. Essa unificação legal tem fundamentação racional do jusnaturalismo que contribui para o processo de avanço em direções às codificações onde começa a aparecer o positivismo legal. Verifica-se que a doutrina do monismo jurídico está intimamente relacionado em sua maior parte ao imaginário jusnaturalista.

É preciso frisar que esse segundo ciclo corresponde à sistematização dogmática do monismo jurídico, tornando-se perceptível a gradativa postulação do Direito Estatal ao Direito positivo; consagra-se a exegese de que todo o direito não só é Direito enquanto produção do estado, mas, sobretudo, de que somente o Direito positivo é verdadeiramente direito.

Verificando que o Capitalismo concorrencial/industrial e o liberalismo político burguês forjaram um projeto jurídico que se define no século XVIII e se consolida no século XIX. Encaminha-se então para um terceiro “ciclo” monístico, identificando uma legalidade dogmática com rígidas pretensões de cientificidade e que alcançou seu apogeu dos anos 20 e 30 aos anos 50 e 60 do século XIX. Esse terceiro momento alcançou a culminância no formalismo dogmático da escola de Viena, representado basicamente pela teoria pura do Direito de Hans Kelsen.

A proposta “científica” de Kelsen descarta o dualismo Estado-Direito, fundindo-os, de tal modo que o Direito é o Estado, e o Estado é o direito privado. Essa proposta que é o expoente máximo do monismo jurídico contemporâneo no Ocidente, coincide com um período entre as duas guerras, marcado pela depressão econômica, crise e renovação do Capitalismo, bem como o surto das implementações tecnocráticas e o crescimento organizado das forças produtivas sob o intervencionismo estatal.

Por fim, o quarto e último ciclo do monismo jurídico deve ser situado a partir dos anos 60 e 70. Está ligado com as novas necessidades de reordenação e globalização do capital monopolista e com o enfraquecimento produtivo do Welfare State (crise fiscal e ingovernabilidade do Estado do Bem-Estar). Os princípios e os objetivos que sedimentaram o estatuto e epistemológico da legalidade ocidental, instaurados entre os séculos XVII e XVIII, e predominantes nos séculos XIX e XX, começam a não mais responder eficazmente às novas demandas político-econômicas, ao aumento dos conflitos entre grupos e classes, e ao surgimento de complexas contradições culturais e matérias de vida inerentes à sociedade de massa.

Essa quarta etapa do processo caracteriza o esgotamento do paradigma de legalidade que sustentou, por mais de três séculos, a modernidade burguês-capitalista. No entanto esse declínio fez com que a variante estatal normativista resistisse a qualquer tentativa de perder sua hegemonia, persistindo, dogmaticamente, na rígida estrutura lógico-formal de múltiplas formas institucionalizadas.

Situada a formação do monismo jurídico e os seus ciclos, resta, por último caracterizar os pressupostos de sua dogmática jurídica enquanto estatuto epistemológico. Torna-se imprescindível reconhecer historicamente determinados pressupostos ideológicos estreitamente vinculados e interdependentes que moldam o corpo da moderna doutrina do monismo jurídico, tais como a estatalidade, a unicidade, a positivação e a racionalização.

A primeira e essencial especificidade do Direito moderno é a natureza de sua estatalidade, ou seja, só o sistema legal posto pelos órgãos estatais deve ser considerado Direito Positivo, não existindo positividade fora do Estado e sem o Estado. Esse procedimento de que o Estado Soberano detém o monopólio da produção das normas jurídicas, permite aferir a função instrumental da moderna organização burocrático-centralizadora, no sentido de não só unificar nacionalmente o Direito, mas igualmente tornar viável a supremacia da lei do Estado (verifica-se, assim, tanto a estatalidade como a unicidade).

Outro elemento caracterizador do Direito Estatal, inter-relacionado com a própria estatalidade e a unicidade, é problema da positividade do Direito. Verificando que o direito positivo é a representação do direito posto oficialmente, composto por um conjunto de regras coercitivas vigentes destinadas às condições históricas de um espaço público particular. Na positividade jurídica ocorre a organização centralizada do poder e o funcionamento de órgãos aptos a assegurar o cumprimento das regras.

Por fim, importa descrever o fenômeno da racionalização como pressuposto essencial para a correta compreensão dos aspectos normativos, institucionais e decisionais do moderno Direito Ocidental. Foi Max Weber quem melhor tratou a racionalidade não só como expressão problemática do mundo, mas, sobretudo, como fio condutor particular à civilização ocidental. Esse processo consiste na organização da vida, por divisão e coordenação das diversas atividades, com base em um estudo precioso das relações entre os homens, com seus instrumentos e meios, vistas a maior eficácia e rendimento.

Levando em conta todos processos explicados e tendo como objetivo correlacionar a hegemonia do modelo Estatal de direito e sua crise de eficácia na periferia com as proposições relativas com a emergência de uma nova fonte legitimadora de produção jurídica, que verifique na historicidade um modelo cultural que expresse o alargamento do espaço societário e de seu poder de auto-regulação. Surge, então, o Pluralismo jurídico.

Para um melhor entendimento da formação e concretização do Pluralismo, é preciso verificar seus quatros processos de formação, evidenciando os que ocorreram no Brasil. São eles: 1) Práticas pluralistas alternativas, ao nível da legislação e da jurisdição, surgidas no interior da própria ordem jurídico-estatal oficial; 2) Práticas pluralistas alternativas, ao nível da legislação e jurisdição, instituídas à margem da juridicidade posta pelo estado; 3) As reais implicações da cultura jurídica informal, no que tange às novas formas de legitimidade, da efetividade do justo ilegal, dos critérios de eticidade, da natureza alternativa da sanção e da justiça informal face à mudança dos papéis entre Estado e Sociedade; 4) A influência na formação de uma nova cultura jurídica pluralista latino-americana dos valores fundamentais trazidos pelos movimentos sociais, como identidade, autonomia, satisfação das necessidades, participação democrática de base, expressão cultural do novo, e igualmente a proposição de um outro significado de justiça. Neste horizonte de pluralidades, além de implementar os fundamentos de efetividade material e formal do projeto alternativo, o instrumental pedagógico libertário estabelece as condições para uma concepção interdisciplinar e participativa de justiça.

A crítica jurídica ou o pensamento crítico surge com novas tendências paradigmáticas que desmistificam a lógica racionalista e os pressupostos dogmáticos do cientificismo positivista (contemporâneo).

O Direito alternativo então surge devido à insuficiência da crítica jurídica tradicional. Para assim, este ser, uma alternativa viável que possibilite a recuperação do direito representado nas aspirações sociais (busca efetiva de saídas e opções concretas ao direito vigente).

A América, e em especial o Brasil, vê a partir da década de oitenta, a estruturação de um novo movimento crítico: o Direito Alternativo. No Brasil surge, mais precisamente, em 1980, introduzido no pensamento de Roberto Lyra Filho e no trabalho por ele desenvolvido através da NAIR. Foi no Uso Alternativo do Direito Europeu que o movimento brasileiro buscou sua base.

O movimento foi uma conseqüência de todo o processo de crítica do Direito desenvolvido principalmente a partir do início da década de 70. Em relação à maioria dos movimentos críticos anteriores ele inova, pois fez uma opção pelos pobres, sendo esta opção prática e não apenas retórica com se via anteriormente. Sua proposta se desloca do acadêmico para a rua, havendo o contato direto com os problemas populares, passando a ser identificado como um instrumento de luta. Trouxe ainda uma proposta maior, de construção de uma sociedade mais justa, ou seja, uma sociedade socialista e democrática. Seu projeto não é jurídico e, sim, político-econômico-social.

Para que o movimento do direito Alternativo torna-se praticamente homogêneo era preciso levar em conta algumas questões, tais como: A constatação de que existe uma luta de classes e de que o Direito é um instrumento, uma arma dessa luta; A luta pela construção do socialismo democrático; A utilização da justiça social como parâmetro para definir o que é e o que não é Direito.No entanto, o Direito Alternativo não deve ser visto como a negação do pluralismo metódico, mas sim como o previlegiamento de um método sem a exclusão dos demais, que podem também ser utilizados de forma suplementar ou concomitante.

O movimento comporta basicamente duas frentes de lutas, diferentes mas complementares entre si. A primeira frente comporta a divisão que tem por base as classificações que são adotadas por Amílton Bueno de Carvalho e Edmundo Lima de Arruda Jr..Carvalho (1992) denomina o conjunto formado por essas frentes de Direito Alternativo Lato Senso. 1) Positivismo de combate (que por Arruda é denominado Direito sonegado), 2) o uso alternativo do Direito (Instituído Relido-Arruda); 3) o Direito alternativo estrito senso (Nível do instituído negado -Arruda).

O positivismo de Combate visa a dar eficácia concreta aos direitos individuais e sociais já inscritos nos textos legais e que não vem sendo aplicados em favor das classes populares. Pode-se dizer também que é um forte instrumento de luta utilizado pelos mais diversos grupos presentes no movimento Direito Alternativo.

O uso alternativo de Direito é o segundo nível dessa primeira frente de luta. Ele se caracteriza pela utilização das contradições existentes no sistema. Parte do pressuposto que frente a uma antinomia jurídica, deve o intérprete escolher aquela opção que seja mais comprometida com a democracia e os interesses das classes grupos menos privilegiados dentro do contexto social. Essa forma de luta está mais presente entre os magistrados e os membros do ministério público que integram o movimento.

A segunda frente de luta do Direito Alternativo é a que diz respeito à aceitação do denominado Pluralismo jurídico. Esse fenômeno é estudado, principalmente, no âmbito da sociologia jurídica e refere-se à possibilidade da existência de uma pluralidade de ordenamentos em um mesmo espaço temporal e geográfico.

Tem-se ainda a existência do movimento do Direito Insurgente, como sendo aquele criado pela sociedade nos casos de lacuna ou injustiça do Direito Estatal. A razão é simples: O reconhecimento da existência de outras normas jurídicas além das expressamente criadas pelo Estado leva à defesa de sua aplicação em detrimento das normas estatais, sempre que essas forem injustas.

A segunda frente de luta comporta ainda a aceitação do jusnaturalismo de caminhada. Esta se caracteriza pela luta em favor da aplicação irrestrita de alguns direitos básicos, como os referentes à vida e a liberdade, que se entende acima da ordem jurídica positivada.

As maiores reações contra o movimento, é pela opção pelos pobres, pelos marginalizados, por todos aqueles que formam as classes e grupos menos privilegiados dentro da sociedade. O que esse movimento traz, então de novo, se encontra exatamente na fixação de critérios básicos a serem adotados, em cada caso, na escolha da decisão a ser tomada. A outra reação a este movimento é que este defende a construção de uma sociedade democrática e socialista.

O suporte do Direito Alternativo é a legitimidade, não a legalidade. Ele é o conjunto de direitos conquistados historicamente nas lutas sociais, mesmo que sonegados pela legalidade momentânea. O que o intérprete e o aplicador devem buscar, são os mecanismos jurídicos que permitam a efetivação desse Direito, esteja ele ou não nos textos legais. Afinal, antes de tudo ele é, justiça social, sendo o paradigma básico da própria legitimidade.

Com relação ao método, o movimento é majoritariamente dialético, sem com isso, excluir outras opções. A dialética permite a deslegitimação das normas injustas, ou seja, permite a negação da lei e a afirmação do Direito.

Diante de tudo que foi exposto do pluralismo jurídico é verificado que em nível teórico e prático, é o uma alternativa, ou seja é a busca efetiva de saídas e opções concretas ao Direito vigente. Realiza o possível para que se possa fazer justiça social e realizar, a médio prazo, uma nova sociedade.

4.Conclusão:

Pode-se verificar que cada contexto cultural de época abrange a interação dos fatores sociais, econômicos políticos e jurídicos, que envolve, um processo cíclico de desenvolvimento, crise e rupturas. Diante disso foi visto a formação, a concretização e por fim o declínio do Monismo Estatal que foi iniciado nos séculos XVII e XVIII, calcado numa sociedade burguesa, individualizada, capitalista. Seu declínio se deu nos séculos XIX e XX, onde começa  a não mais responder às novas demandas política-econômica.

Devido à insuficiência da crítica jurídica tradicional surge o Pluralismo jurídico, com uma alternativa. Referindo-se à possibilidade da existência de uma pluralidade de ordenamentos em um mesmo espaço temporal e geográfico.

A Crítica do Direito tradicionalmente se preocupou em mostrar os efeitos do Direito enquanto dominação. O Direito Alternativo busca resgatar a possibilidade transformadora do jurídico, colocando-a a serviço da libertação. Crer nisso significa abrir um novo espaço na luta revolucionária pela democracia e pelo socialismo. O Direito tem importância sim. E, exatamente por isso, é fundamental ocupar os vários espaços jurídicos existentes.

5.Bibliografia:

Wolkemer, Antônio Carlos, Introdução ao Pensamento Jurídico Crítico. Saraiva, 2001.

Wolkemer, Antônio Carlos, Pluralismo Jurídico. In: Fundamentos de uma nova cultura jurídica no Direito. São Paulo:Alfa Omega, 1997.

(Elaborado em junho/2002)