O Direito além dos Códigos

O Direito além dos Códigos

Durante a idade média europeia não havia um direito uno, vigente para toda a nação e em todo o território nacional. A sociedade estava dividida em estamentos e cada um deles tinha seu próprio direito, fruto de adaptações do Direito Romano à realidade local. O direito era costumeiro, não estava escrito e era fruto dos estudos dos juristas.

Com o passar do tempo os Reis absolutistas começaram a enxergar a conveniência de que existisse um único direito, aplicável a todo o reino, como forma de solidificação de seu poder. Essa ideia, porém, encontrou uma barreira insuperável justamente no fato de que existiam profundas diferenças sociais. A sociedade estamental era formada por grupos heterogêneos, o que impedia a existência de um único direito, que servisse a todos.

Ao lado da necessidade do Rei absolutista surgiram os ideais iluministas, que, fundados na razão, defendiam a superação do direito então existente, calcado em Roma e em costumes locais, variável no tempo e no espaço, e defendiam a ideia da existência de um único direito, fruto da razão. Como a razão é universal, o direito assim surgido serviria a todos e seria eterno.

Porém, foi somente com a Revolução Francesa que a ideia de um direito único tornou-se viável.

A consagração da igualdade, um dos ideais da Revolução Francesa, fez ser superada a heterogeneidade social, alçando a todos os cidadãos à condição de sujeitos de direitos. A crença na igualdade tornou possível a existência de um único direito, que pudesse ser aplicado a todos.

A superação da monarquia absolutista e a instalação de uma democracia possibilitou a instituição de um poder central, que pode chamar a si a condição de única fonte do direito. O Poder Legislativo, representante do povo, passou a ser a única fonte do direito. Direito era o direito escrito, votado pelos representantes do povo.

A Revolução Francesa, bem se sabe, levou a burguesia ao poder, de forma que o direito ditado pelo Poder Legislador teve feições burguesas, consagrando seus valores. O movimento de Codificação, voltado à positivação do direito em um único texto, escrito, espalhou-se pela Europa continental, e, consequente, também chegou à América Latina.

Já há algum tempo, contudo, percebe-se que a igualdade em que fundada a existência de um direito uno é mentirosa. A sociedade não é formada por iguais, mas, do contrário, por desiguais, de forma que um único direito não serve a todos.

Relações sociais se autorregulam, à margem do direito escrito.

A evolução social é demasiadamente rápida para encontrar, nos Códigos, regulação adequada.

De outro lado, o Estado é forma de manutenção do poder de grupos dominantes, que utilizam o direito como ferramenta de controle social, visando, porém, unicamente a preservação de seus interesses.

Por certo, porém, não se deve negar juridicidade a fatos sociais que não encontram tipificação no direito escrito, ou mesmo que sejam contrários a este direito.

Assim é que surge o questionamento: É possível o reconhecimento da existência de um direito nascido diretamente do meio social, independentemente da chancela do Poder Legislativo?

Historiadores do direito já plantam a ideia da insuficiência da lei escrita, vez que a evolução social não pode ser mantida nos contornos traçados pela lei.

Como escreve Paolo Grossi (2010, p. 103) após a Revolução Francesa o Estado chamou a si a prerrogativa de ser a única fonte do direito. O direito passou a ser identificado com a norma escrita que chegava do alto e enjaulava a ordem jurídica. Era direito apenas o que o Estado queria que fosse. O modelo foi desenhado pelos detentores do poder e afastava do direito dos fatos sociais, em constante mudança e evolução.

Pio Caroni (2013, p. 46) afirma que, por vezes, o historiador do direito analisa a sociedade, “por vocação ou deformação” tomando como ponto de partida o Código. O Código, porém, não considera as desigualdades, as ignora, desenha uma imagem igualitária da sociedade. O Código, assim, oferece ao historiador uma visão míope do direito e da sociedade.

Segue Paolo Grossi (2010, p. 180), porém, dizendo que o direito surge dos valores mais profundos de uma civilização. O direito aplicado é apenas a ponta destes valores, de raízes profundas e que conferem harmonia e estabilidade ao ordenamento social. O direito escrito, seja fruto do poder exercido e emergido do Estado, seja fruto de construções teóricas de juristas, que não encontre lastro nos valores sociais, nada mais é que direito falso.

Conforme escreve Ricardo Marcelo Fonseca (2012, p. 23), o papel do historiador do direito não se resume a traçar uma linha tênue e superficial, que se inicia nos escritos do direito romano e passa pelos séculos, sempre saltando de um texto legal a outro, até culminar no direito hoje vigente, que se mostra como o ponto mais alto da evolução jurídica da humanidade.

Ricardo Marcelo Fonseca (2012, p. 36) segue dizendo que, do contrário, o historiador atual do direito busca demonstrar as diferenças existentes entre as experiências jurídicas do passado, reafirmando a historicidade do direito e sua profunda relação com o meio social, relativizando, assim, o direito atual e evidenciando sua temporalidade. O direito não nasce para ser eterno e o destino do direito atual é a mudança.

As relações sociais, especialmente as que estão mais distantes dos interesses do poder, se autorregulam, à margem do direito escrito e muitas vezes de formas contrárias a ele.

O grande número de leis e sua constante alteração não permite, mesmo aos profissionais que trabalham com o direito seu conhecimento completo, pleno e atual.

As pessoas comuns, em suas relações jurídicas comuns, desconhecem ou se esquecem dos códigos e das leis, e, enquanto mantém-se fora da visão do Estado, vivem seu direito próprio. É o que ocorre, como maior exemplo, em âmbitos familiares.

O direito de família, assim como outros ramos, notadamente do direito civil, vivido pelas pessoas comuns do povo é muito diferente daquele traçado pelo legislador, mas, ainda assim, é direito e dessa forma deve ser reconhecido e aplicado.

O movimento de codificação decorre de um momento histórico bem delimitado, em que se fizeram presentes o culto à razão e a necessidade de monopolização da produção do direito, para manutenção do poder.

A ideia de monopolizar a produção do direito, limitando-o à lei escrita, porém, não foi capaz de subjugar a natural produção de regras jurídicas pelo seio social.

Atualmente o Estado ainda chama a si a capacidade de dizer o direito. Contudo, a dinâmica e a complexidade da sociedade atual já não permitem que o Estado chame a si a regulação de todas as relações com a mesmo preciosismo de outrora.

Assim é que as relações sociais, notadamente as mais distantes das relações de poder, e, portanto, mais afetas ao cidadão comum, se distanciam dos códigos e se autorregulam, novamente, pela aplicação de direito que surge, naturalmente, de seus valores mais profundos.

Mesmo à margem da lei este direito pode ser reconhecido e aplicado, encontrando uma porta de entrada no ordenamento jurídico nos princípios, dotados de abstração que possibilita, não apenas a adaptação da interpretação do direito legislado às nuances sociais, mas também o acolhimento de um direito espontâneo e não legislado.

Temos, assim, que é possível o reconhecimento da existência de um direito nascido diretamente do meio social, independentemente da chancela do Poder Legislativo.

Bibliografia

AZAR, Aldo M. 2002. Propuestas de Metodología Jurídica. 1ª ed. Córdoba: Advocatus

CARONI, Pio. 2013. Lecciones de Historia de la Codificación. Versão eletrônica em: http://hdl.handle.net/10016/17310

ECO, Humberto. 2016. Cómo se hace uma tesis. 1ª ed. 2001. 11ª reimpressão. 2016. México: Gedisa

FONSECA, Marcelo Ricardo. 2012. Introdução Teórica à História do Direito. 1ª ed. 3ª reimpressão. 2009. Curitiba: Juruá

FUCITO, Felipe. 2013. Tesis, Tesinas y otros Trabajos Jurídicos. 1ª ed. 2013. Buenos Aires: La Ley

GROSSI, Paolo. 2010. O Direito Entre Poder e Ordenamento (Il Diritto Tra Potere e Ordinamento). Tradução de Arno Dal Ri Júnior. Belo Horizonte: Del Rey

MORRISON, Wayne. 2012.Filosofia do Direito, Dos gregos ao pós-modernismo. 2ª ed. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes

Data da conclusão/última revisão: 08/05/2017