Mandado De Segurança: Um Instrumento De Proteção Do Contribuinte

O R I E N T A D O R:

Prof. José Luis Mossmann Filho

SUMÁRIO

SUMÁRIO *

INTRODUÇÃO *

MANDADO DE SEGURANÇA *

1.1 ORIGEM DO MANDADO DE SEGURANÇA *

1.2 RELAÇÃO PROCESSUAL *

1.2.1 Titular de direito violado ou ameaçado *

1.2.2 Autoridade impetrada *

1.2.3 Ministério Público *

1.2.4 Litisconsorte e assistência *

1.3 CABIMENTO E COMPETÊNCIA *

1.4 PETIÇÃO INICIAL E DOCUMENTAÇÃO *

1.5 PRAZO PARA IMPETRAÇÃO *

1.6 PROCEDIMENTO *

LIMINAR *

2.1 OBJETIVOS *

2.2 REQUISITOS *

2.3 LIMINAR CONCEDIDA EM MANDADO *

2.4 INDEFERIMENTO DE LIMINAR *

2.4.1 Restrições *

2.5 SUSPENSÃO DA LIMINAR OU DA SENTENÇA *

2.6 REVOGAÇÃO, CASSAÇÃO OU RECONSIDERAÇÃO *

2.7 RECURSOS *

DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL *

3.1 ESFERA ADMINISTRATIVA *

3.2 MEDIDA LIMINAR E O DEPÓSITO *

3.3 VALOR INTEGRAL *

3.3.1 Fixação do depósito integral *

3.4 PROCEDIMENTO *

3.5 LEVANTAMENTO OU CONVERSÃO EM RENDA *

CONCLUSÃO *

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS *

INTRODUÇÃO

A sociedade e o direito percorrem paralelamente em sua evolução. O indivíduo, acompanhando este processo, sempre buscou remédios legais em que a sociedade, de forma não igualmente autoritária, pudesse exprimir seus interesses e não interesses.Com as lutas e movimentos constitucionalistas, diversas modificações se concretizaram e, com elas, algumas garantias individuais contra os excessos de poder, até então existentes, foram conquistadas. A democracia criou os poderes legislativo, judiciário e executivo para que promulgassem uma ordem constitucional asseguradora de direitos e deveres do cidadão capaz de neutralizar os conflitos existentes.

Infelizmente, os governantes deste país planejam os seus mandatos baseados na criação e aumento na tributação fazendo com que cresça as dificuldades de manter um regime democrático capaz de assegurar, neste território repleto de diferenças e desigualdades, o efetivo respeito aos direitos humanos que diminui diariamente. Com isso, as decisões impositivas são destinadas a neutralizar os efeitos perversos da tributação na vida social fazendo com que o indivíduo busque as vias judiciais para resolver seus conflitos. Em se tratando de garantias individuais, não basta a confirmação deste direito para que o sistema funcione, é necessário uma alteração na forma de governo e em conceitos para demonstrar ao Estado estes direitos e garantias.

A Constituição Federal de 1934 trouxe em seu contexto o surgimento do mandado de segurança que, com a força processual do habeas corpus, garantia ao cidadão a possibilidade de uma proteção contra o Estado ou aqueles que estão em função deste quando agem de maneira ilegal ou abusiva. Com a prática, este instituto se moldou na sociedade trazendo grandes vantagens e benefícios, ou seja, cumprindo a finalidade para a qual foi criado. Contudo, deve haver uma conscientização dos representantes do Estado para que não distorçam o sistema e a estrutura legislativa, pois estarão adiando o desenvolvimento.

Portanto, de uma forma simples, este trabalho tentará demonstrar as características do Mandado de Segurança para um melhor entendimento de sua aplicação, pois nenhuma norma ou tese é válida para todos os casos, impondo-se pela interpretação tópica, que há de fazer-se como forma de preservar a harmonia do sistema jurídico. Demonstrará as formas com que este procedimento está sendo utilizado em matéria tributária com o intuito de suspender ou extinguir o crédito tributário.

MANDADO DE SEGURANÇA

Mandado é um termo originado do latim mandatum ou mandatus que significa uma ordem ou determinação e Segurança tem o sentido de estado em que se encontra o seu perigo, sem dano ou incerteza, proporcionando uma carência de transtorno ou remoção de suas causas. Portanto, Mandado de Segurança é uma ação utilizada adequadamente para corrigir as ilegalidades ou abusos cometidos pelos órgãos estatais ou àqueles em função do Poder Público.

Está previsto no artigo 5º, LXIX da Constituição Federal de 1988 e na Lei 1533/51 visando proteger a liquidez e a certeza de um direito, individual ou coletivo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade através de ação de natureza cível e sumária.

Pode-se dizer que o Mandado de Segurança tem o mesmo fundamento constitucional do "habeas corpus", do qual difere, no essencial, apenas quanto ao direito protegido. O "habeas corpus" protege o direito de liberdade enquanto que o Mandado de Segurança protege qualquer outro direito, desde que se apresente líquido e certo.

A expressão "direito líquido e certo" pressupõe a incidência da regra jurídica sobre fatos incontroversos, pois os documentos acostados à inicial provam a certeza dos fatos. A certeza é empregada como iniciativa da perfeição formal e da ausência de reservas à sua plena eficácia e a liquidez torna preciso o valor pleiteado.

A complexidade da questão jurídica envolvida não pode constituir empecilho à admissão do Mandado de Segurança. Havendo decisão concluindo que os fatos narrados na inicial não estão suficientemente provados, ocorre a carência de ação não julgando-se o mérito, não impedindo ao impetrante pleitear seu direito mais tarde.

É uma ação de conhecimento cujas características essenciais residem em ter por objeto uma lesão atual ou ameaça de lesão de autoridade pública (positiva ou negativa), com eficácia imediata, ou seja, definitiva. Seu fundamento há de ser um fato, objeto de prova documental pré constituída e deve se desenvolver através de um rito expedito.

Analisando amplamente a expressão concluímos que Mandado de Segurança é uma espécie de remédio constitucional que visa a concessão de uma liminar que tutele direito líquido e certo, ou seja, deve-se proteger as garantias individuais. Este direito líquido e certo deve se originar de fato determinado, concreto, material e atual, que se prova documentalmente, de imediato, na petição de impetração sob pena de extinção do feito sem o julgamento do mérito. A expressão "liquidez e certeza" substitui a precedente, da qual ensejou a criação do mandamus, caracterizada por "direito certo e incontestável".

Hely Lopes Meireles define mandado de segurança como sendo

"o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça"

O Mandado de Segurança pode ser voltado à violação já consumada ou em caráter preventivo quando é fundado o receio de ser iminente a violação de direito líquido e certo, ou ambos, surge então, exigência ilegal e arbitrária, abuso de poder ou exigência inconstitucional. Com efeito declaratório, esta espécie tenta, de certa forma, dar garantia constitucional de proteção ao direito provado, mas ameaçado de sofrer dano.

Neste assunto, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:

"Cabe mandado de segurança preventivo, se o impetrante encontra-se na hipótese de incidência tributária e as informações demonstram o propósito da autoridade em arrecadar o tributo, cuja cobrança, o impetrante afirma ser ilícita."

Seria uma ação que confere ao titular do direito a possibilidade de obter a prestação in natura, restabelecendo-se o status quo. Ao deixar de lado a via administrativa e imediatamente buscar o Judiciário, o interessado tenta solucionar definitivamente seu litígio e, conseqüentemente pacificação da vida social.

O objeto do Mandado de Segurança é um ato administrativo específico com a condição de que seja ilegal e ofensivo de direito individual ou coletivo, líquido e certo do impetrante, mas por exceção também ataca Leis e Decretos de efeitos concretos, as deliberações legislativas e as decisões judiciais para as quais não haja recurso capaz de impedir a lesão ao direito subjetivo do impetrante. Portanto, o Mandado de Segurança é o meio mais adequado para proteger ou obter a prestação jurisdicional.

Normalmente, o Mandado de Segurança é repressivo de uma ilegalidade já cometida, mas pode ser preventivo de uma ameaça de direito líquido e certo do impetrante.

Coqueijo Costa neste sentido comenta que

"Mandado de Segurança é remédio adequado para proteger o direito líquido e certo, violado por ato de autoridade, decorrente de abuso de poder, de ato ilegal ou inconstitucional ou arbitrário (abuso de autoridade), direito esse cuja liquidez deve ser provada de plano, com documentação idônea a que se denomina prova pré constituída"

O ministro do TFR e des. Aposentado do TJBA, Adhemar Raymundo, ao relatar o A.M.S. n.º 98031-RJ (DJU de 19.10.84, p.17942) definiu o abuso de poder quando a autoridade usa de um poder discricionário para um fim estranho à intenção do legislador.

A doutrina, de maneira unânime, entende que o Mandado de Segurança é ação que protege direitos e jamais interesses, no sentido técnico científico de direito de inovar a jurisdição para, atuando o direito aplicado no caso, compor a lide entre as partes. É uma ação judiciária cujo objetivo é de ser um remédio-processual adequado para veicular a pretensão ao conhecimento do Judiciário, ou seja, proteger o cidadão contra os desmandos da autoridade.

Para que ocorra o direito para impetração é necessário que haja a existência materializada de ato determinado, identificado, abusivo, ilegal, inconstitucional ou arbitrário, praticado por autoridade e que seja contrário a Constituição Federal de 1998, à norma legal ou à Lei. Exige-se um ato concreto que possa por em risco o direito do postulante, não bastando apenas a suposição de um direito, mas não há porque deva o titular de direito ameaçado aguardar a prática do ato lesivo. Este ato deve ser provado de imediato, de maneira clara, direta, precisa e concisa, pois o Mandado de Segurança não admite investigações, dúvidas ou dilação probatória. Para impetração do Mandado de Segurança exige-se um ato concreto ou uma ocorrência hipotética absolutamente aceitável que possa por em risco o direito do postulante, não bastando apenas a suposição de um direito.

O abuso de poder acarreta um rompimento do equilíbrio jurídico, da igualdade e dos atributos do sujeito atingido, afetando o próprio direito. Para Samuel Monteiro,

"Na prática, o uso de poder se traduz numa prepotência da autoridade ou do agente a serviço desta ou do órgão público, o que pode ocorrer com a obediência pelo servidor de menor hierarquia, em praticar ato baseado em ordem manifestamente ilegal do superior"

Ainda nas considerações sobre o Mandado de Segurança, cabe destacar que este não abriga o princípio do contraditório. O direito deve ser demonstrado de imediato, não sendo pertinente a discussão da matéria na ordem fática. Cabe à autoridade pública somente o esclarecimento a tomada de determinado procedimento, não ensejando discussão da matéria fática.

Nota-se uma grande utilização do Mandado de Segurança para impugnar ato de autoridade administrativa pela não existência do ônus da sucumbência. Em princípio, sua utilização ocorre quando há uma exigência fiscal, a qual o contribuinte acha indevida, repassando a sustentação da tese para os advogados que formularão os pedidos com o intuito de concessão do writ.Na área tributária o Mandado de Segurança impugna ilegalidades ou abusos na atividade administrativa de tributação, ou seja, ato de autoridade coatora, inclusive para lançamento tributário, e a medida liminar em Mandado de Segurança suspende a exigibilidade do crédito tributário. É justamente nesta área que ocorrem os grandes abusos por parte da administração, sendo o mandado de segurança o instrumento destinado para o controle da legalidade.

Os elementos fundamentais para efeitos da obrigação tributária são: o sujeito ativo da obrigação - o Estado, o sujeito passivo - devedor, o objeto que pode ser principal ou acessório e a causa que seria a razão pela qual possui o sujeito ativo de exigir o cumprimento da prestação do sujeito passivo. No caso exclusivo de obrigação tributária, estes elementos deve estar, obrigatoriamente, limitados pela Lei.

ORIGEM DO MANDADO DE SEGURANÇAA origem do Mandado de Segurança está estreitamente ligado ao habeas corpus e aos interditos possessórios. O elemento histórico está, pois, a indicar ao hermeneuta que o Mandado de Segurança é um instrumento de defesa do particular contra o Poder Público. Inspiraram-se no juízo de amparo do direito mexicano e nos writ do direito norte-americano.

Juízo de amparo é definido por Ignácio Burgoa como "um processo que se inicia pela ação que exerce qualquer governado perante os órgãos jurisdicionais federais contra todo ato de autoridade (lato sensu) que lhe cause um agravo em sua esfera jurídica e que considere contrário a Constituição, tendo por objeto invalidar dito ato e privá-lo de sua eficácia em virtude de sua inconstitucionalidade ou ilegalidade no caso concreto que lhe deu origem"

Por sua vez, o writ deve ser considerado em duas formas de ação especial: a do mandamus, pela qual se solicita à Corte que ordene a execução de um ato qualquer, e a injunction, pela qual se requer que proíba ao réu de realizar tal ou qual ato. Posto que o writ of mandamus e o writ of injunction exerçam função semelhante, verdade é que eles distinguem-se entre si.

Conforme Rabasa, o writ of mandamus serve para "impedir", de forma proibitória, a execução do ato ou da Lei questionados, ao passo que o writ of injuction tem por escopo a "execução", de modo explícito, de um ato ou dever pela autoridade demandada, quando a violação consiste na recusa, por parte dela, de cumprimento daquilo a que está legalmente obrigada.

Com o surgimento, nos primeiros anos deste século, da doutrina brasileira do habeas corpus, a jurisprudência, amparando certos direitos a rigor não enquadráveis dentro do verdadeiro espírito daquele instituto, veio demonstrar a necessidade de criação de um similar que protegesse e desse solução rápida aos direitos individuais dos cidadãos, na esfera civil

Promulgada a Constituição de 1934, foi afinal instituído o Mandado de Segurança. "A fórmula tímida apresentada pelo legislador constituinte ganhou transtornos mais amplos na prática dos tribunais, cresceu desordenadamente, acarretando alguns males, mas trazendo imensuráveis vantagens."

Vida efêmera, pereceu, com a Constituição de 1937, o valioso instrumento processual de defesa dos direitos individuais contra o Estado, pois um Estado forte e ditatorial não tolerava tamanha limitação de seus poderes.

Merece respaldo que, em 1939, o Código de Processo Civil incluiu o mandamus entre os processos especiais, ganhando força principalmente quanto à ordem resultante de sua concessão.

Em 31 de dezembro de 1951 surge a Lei 1533 que regula o Mandado de Segurança tanto no caráter processual como no caráter material, entabulando assim com a regulamentação ocorrida com a Constituição de 1946, sendo até hoje a principal legislação vigente relativa ao assunto.

Posteriormente, diversas foram as modificações sobre a Lei 1533/51, na qual devemos tecer comentários sobre as principais como a Lei 2770 de 04/05/56 que "suprimiu a concessão de medidas liminares nas ações e procedimentos judiciais de qualquer natureza que visassem à liberação de bens, mercadorias ou coisas de procedência estrangeira", obstaculizando principalmente as importações; as Leis 4166 de 04/12/62 e 4348 de 26/06/64 que estabeleceram normas processuais relativas ao mandado de segurança; a Lei 4862 de 29/11/65 que alterou a legislação do imposto de renda e adotou diversas medidas de ordem fiscal e fazendárias, além de fornecer outras providências e a Lei 5021 de 09/06/66 que dispôs sobre o pagamento de vencimentos e vantagens pecuniárias asseguradas, em sentença concessiva de mandado de segurança, a servidor público.

O Mandado de Segurança encontrou abrigo no artigo 50 parágrafo 20 da Constituição Federal de 1967, bem como no artigo 153 parágrafo 21 da Constituição de 1969 tendo como alterações alguns acrescimentos de palavras tendo permanecido o mesmo sentido.

E, atualmente, com a presente Constituição Federal de 05/10/88, perante o artigo 5º, LXIX, relata:

"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas-data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."

Uma importante evolução foi a questão da substituição processual. Antes, só a parte lesada poderia impetrar o mandado de segurança. A Constituição Federal de 1988 trouxe como criação o Mandado de Segurança coletivo em seu artigo 5º, LXX que diz:

"O mandado de segurança pode ser impetrado por:

partido político com representação no Congresso Nacional

organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros associados."

O Mandado de Segurança enobrece o Estado brasileiro de uma eficiente e especial garantia, destinada a ser o grande acessório no amparo de todos os direitos líquidos e certos violados pelas mãos do Poder Público.

RELAÇÃO PROCESSUALO Mandado de Segurança por ser ação, possui relação integrada pelo impetrante (titular do direito) e pelo impetrado (autoridade coatora), os quais exercem seus direitos de ação perante a parte imparcial, que é o juiz.

O Ministério Público intervém no processo com a incumbência de velar pela correta aplicação da lei e pela regularidade do processo. As pessoas que possam ser prejudicadas podem intervir na ação como assistente ou litisconsorte.

Titular de direito violado ou ameaçado

Impetrante no Mandado de Segurança é aquele que possui uma prerrogativa ou direito subjetivo próprio ou coletivo a defender, líquido e certo, lesado ou sob ameaça de lesão, por parte de pessoa do "poder público" ou aquele que, por inércia do verdadeiro titular do direito, tenha o mesmo direito mas este dependa do titular para exercitá-lo, atuará por substituição, conforme reza o artigo 3º da Lei 1533/51

Como observa, José Cretella Júnior,

"titular de direito é aquele que tem legitimatio ad causam por ter sofrido lesão ou por ter sido ameaçado de sofrer lesão, de imediato, em seu direito líquido e certo. Neste caso, o interesse do titular direto identifica-se com o direito de agir.."

A capacidade para ser parte é a mesma aplicável as demais ações, ou seja, o autor pode ser pessoa natural, jurídica, massa falida, a herança, a sociedade sem personalidade jurídica, o condomínio e edifício e a massa do devedor civil insolvente, tendo como único pressuposto, devido as garantias constitucionais, a capacidade de ingressar em juízo.

A substituição processual ocorre quando alguém ingressa em juízo em nome próprio mas decorrente de direito alheio, pois o titular do direito originário, judicialmente notificado para propor a ação do Mandado de Segurança, não o fez em prazo razoável. Conforme Celso Barbi "seu fundamento está na necessidade de proteção do direito condicionado do impetrante e que não se enquadra nas categorias existentes na doutrina"

Impetrado o Mandado de Segurança pelo substituto processual, nada obsta que os membros ou associados intervenham individualmente, pois deles é a legitimidade originária, podendo ingressar com novo Mandado de Segurança, que virão a se tornar conexa daquela impetrada pela entidade, ou ainda, como litisconsortes.

Em questão quanto a impetração de Mandado de Segurança pela Fazenda Pública contra ato judicial que assegure pretensão de ordem tributária ao contribuinte, Hugo Machado de Brito em sua obra "Mandado de Segurança em matéria tributária" tem posicionamento contrário pois entende que o Mandado de Segurança é um instrumento contra o abuso de poder por força do que não seria justificável sua utilização exatamente por quem é titular do poder. Estando pois, caracterizada a hipótese do artigo 1.º e obedecido o inciso III do artigo 5º da Lei 1533/51, pode o Estado impetrar Mandado de Segurança contra ato judicial ilegal e causador de dano irreparável.

Se o argumento dos que sustentam o cabimento da impetração de Mandado de Segurança pela União Federal reside em que esta é uma pessoa, tem-se de concluir que a impetração cabível é apenas aquela dirigida contra outra pessoa, e não contra ato de quem integra a própria pessoa jurídica impetrante. Por isto mesmo, quem sustenta ser o Mandado de Segurança direito concedido a qualquer pessoa assevera: "A União, por exemplo, tem direito ao Mandado de Segurança contra o Estado e o Município" . A não ser assim, ter-se-á de admitir Mandado de Segurança impetrado pela União Federal contra um Delegado da Receita Federal, ou contra um ministro do Estado, ou contra o Presidente da República, ou qualquer outra autoridade administrativa, o que evidentemente seria um verdadeiro despautério, pois implicaria conceder à União meio processual para questionar em juízo, como autora, a validade jurídica de seus próprios atos, sendo ao mesmo tempo autora e ré nas ações. É inadmissível, porém, que tal ampliação, leve a permitir que do Mandado de Segurança se utilizem as pessoas jurídicas de Direito Público, pois isto, além de retirar a pureza do instituto, fazendo-o desviar-se de sua finalidade essencial, contribui para o indesejável fortalecimento do Estado, em detrimento do particular. Em se tratando de impetração por pessoa jurídica de Direito Público contra ato judicial praticado para proteger direito de particular, configura-se, então, absurda e total inversão da finalidade para qual foi criado o Mandado de Segurança, razão pela qual esta impetração é absolutamente inadmissível. A doutrina majoritária defende que a legitimidade da Pessoa Jurídica de Direito Público no Mandado de Segurança é como parte e nesta condição deve ser citada, na pessoa do seu representante legal, a teor do art. 12 do Código de Processo Civil. É o reconhecimento judicial à entidade de direito público do seu direito a defesa.

Para impetração de mandado de segurança coletivo é indispensável que a entidade de classe ou associação tenha sido constituída há mais de um ano e que o direito a ser protegido seja comum a expressivo número de associados. Quando a entidade ou associação impetra Mandado de Segurança representando seus associados, a entidade defende direito alheiro e os associados devem ser devidamente qualificados pois são os verdadeiros impetrantes. Quando for Mandado de Segurança coletivo, esta defende direito alheio em nome próprio, sendo a verdadeira impetrante bastando apenas aos associados que sejam previamente identificáveis.

Discute-se porém a exigibilidade de autorização assemblar para a impetração de Mandado de Segurança coletivo. Neste sentido, alguns doutrinadores entendem desnecessária a deliberação da assembléia da entidade de classe ou de associação e a jurisprudência se posiciona neste sentido eliminando a hipótese de carência do Mandado de Segurança coletivo.

O Supremo Tribunal Federal, em 21.08.96, julgando o Mandado de Segurança n.o 22132 - RJ, publicado em 18.11.96, por unanimidade, através do Rel. Min. Carlos Velloso, decidiu:

"A legitimação das organizações sindicais, entidades de classe ou associações, para a segurança coletiva, é extraordinária, ocorrendo, em tal caso, substituição processual, CF, art. 5o, LXX. Não se exige, tratando-se de segurança coletiva, a autorização expressa aludida no inc. XXI do art. 5o, CF, que contempla a hipótese de representação. O objeto do Mandado de Segurança coletivo será um direito dos associados, independentemente de guardar vínculo com os fins próprios da entidade impetrante do writ, exigindo-se, entretanto, que o direito esteja compreendido nas atividades exercidas pelos associados, mas não se exigindo que o direito seja peculiar, próprio da classe."

O Mandado de Segurança coletivo visa defender interesses de seus associados ou membros, tanto basta a coincidência entre os objetivos a serem perseguidos por aquelas entidades e os interesses em disputa no caso concreto, e haverá legitimidade para impetração da segurança coletiva. O direito subjetivo lesado ou ameaçado deve se referir aos associados em geral e esteja vinculado aos fins associativos para não necessite a autorização prevista no artigo 5o, XXI da Constituição Federal.

Autoridade impetrada

Sujeito passivo é a pessoa jurídica a que pertence a autoridade coatora onde a primeira suporta as conseqüências da medida. Autoridade coatora seria aquela que ordena ou omite a prática do ato impugnado, presta esclarecimentos e integra o processo até a sentença porém, o sujeito passivo é que arcará com o ônus da demanda no caso de deferimento da segurança ou mesmo da sucumbência que, normalmente, cabe ao Estado. Assim, via de regra, o polo passivo é ocupado pelos delegados da Receita Federal, com relação aos tributos administrados pela Secretaria da Receita, ou delegados da Fazenda do Estado, com referência ao ICMS, entre outros. Como a autoridade coatora não comparece em juízo em nome da Pessoa Jurídica de Direito Público, ou representando-a, vai ela exercitar "direito alheio" em "nome próprio", por isso presta informações do ato impugnado praticado por si na função pública, não como representante, mas como substituto processual.

A parte passiva no Mandado de Segurança conforme a doutrina prevalente não é a autoridade coatora, não é o informante, mas sim é a entidade de direito público a cujo serviço a mesma autoridade se encontra. O ato impugnado é do ente público e não ato pessoal do funcionário. A pessoa jurídica de direito público tem capacidade processual para comparecer a lide, é a parte passiva do mandamus. A autoridade coatora somente comparece para prestar informações. Individualmente o funcionário não pode representar o Estado pois contraria o princípio da hierarquia e diluiria a personalidade jurídica deste.

Os sujeitos que servem o Poder Público são os agentes políticos, os servidores públicos e os particulares em atuação colaboradora com o poder público. Ao servidor cabe exercer com zelo e dedicação as atribuições do cargo. A desobediência do artigo 3.º da Lei 4348/64, acarreta a responsabilidade do servidor. Compete a pessoa jurídica de direito público instaurar os procedimentos cabíveis contra seu servidor, sem prejuízo das medidas judiciais em caso de omissão do cumprimento da lei retro citada.

Sobre este assunto, o colendo STJ assim decidiu:

"Sendo o ato impugnado um mero lançamento tributário, a autoridade que diretamente pratica aquele ato, considerado lesivo a direito do contribuinte, é que deve responder ao mandado de segurança. O secretário que expediu Resolução de caráter genérico e abstrato é parte ilegítima"

Para a impetração do Mandado de Segurança, consideram-se atos de autoridade não só os das autoridades públicas, mas também os praticados por administradores ou representantes de autarquias e de entidades e, ainda, os de pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas.

É incabível Mandado de Segurança contra autoridade que não possui competência para corrigir a ilegalidade impugnada, ou melhor, deverá ser sempre dirigida contra a autoridade que tenha poderes e meios para praticar o ato ordenado pelo judiciário porque "ad impossibilia nemo tenetur", o que significa que ninguém pode ser obrigado a fazer o impossível.

Ministério Público

Sua intervenção é indispensável para a validade do feito e justifica-se pela tutela do interesse público, da proteção dos direitos individuais e coletivos da correta aplicação da Lei, bem como, pela possibilidade de eventual abuso de poder por parte da autoridade que tem por objetivo fiscalizar a Lei, sem estar adstrito aos interesses da Administração Pública na manutenção de seu ato.

Sua manifestação é devida a autonomia de suas funções em relação a qualquer uma das partes, podendo interpor recursos, com prazo em dobro, conforme reza o artigo 188 do Código de Processo Civil.

O Ministério Público intervém na função de fiscal da Lei, em busca da defesa da ordem legal, encarnando nesta sua postura processual como órgão do Estado, tão somente o interesse das partes, desvinculando de qualquer liame de sujeição ao poder público.

Litisconsorte e assistência

Estes dois institutos são admitidos por disposição do artigo 19 da Lei 1533/51. Existindo as hipóteses prescritas nos artigos 46 a 55 do Código de Processo Civil, o juiz, então, irá determinar se permite ou nega o ingresso de terceiros na lide.

Litisconsorte ocorre quando duas ou mais pessoas assumem simultaneamente a posição de autor ou de réu, podendo sua causa pertencer a mais de um em conjunto e nenhum isoladamente, ou a cada um isoladamente, permitindo ou não o prosseguimento da ação sem a presença de todos.

Existem em nosso ordenamento jurídico várias modalidades de litisconsórcios, variando de acordo com as pretensões. No litisconsórcio necessário, a causa pertence a mais de um em conjunto e nenhum isoladamente, no litisconsórcio irrecusável, a causa pertence a cada um isoladamente mas, a decisão do pedido influirá na do outro, razão pela qual o litisconsórcio não poderá ser recusado por qualquer dos litigantes, já o litisconsórcio recusável, as pretensões são autônomas mas, por um ponto comum de fato ou de direito entre as causas, permite-se uma reunião das ações por economia processual se concordarem as partes.

O litisconsórcio pode ser ativo o qual é permitido depois da instauração do feito ou passivo necessário que pode ser ingressado a qualquer tempo, tendo em sua ausência a nulidade dos julgamentos e o passivo facultativo somente no decênio das informações com a aquiescência de ambas as partes, o que em sua ausência invalida a sentença. A jurisprudência, neste sentido, dispôs:

"Ocorre litisconsórcio passivo necessário no mandado de segurança se este, em tese, importar modificação na posição de quem for juridicamente beneficiado pelo ato impugnado, inclusive quando o impetrado contra ato judicial, resultando obrigatória a citação da pessoa em favor da qual ele foi praticado"

O assistente pode ingressar nos autos a qualquer tempo, com aquiescência das partes, recebendo o processo no estado em que estiver. Não é parte na ação e não pode inovar a lide conforme o artigo 50 do Código de Processo Civil.

CABIMENTO E COMPETÊNCIA

Antes de ser impetrado o Mandado de Segurança, deve-se investigar, diante dos fato e provas materiais, as pessoas envolvidas para que se determine as autoridades, foro competente, o juiz ou tribunal competente para julgá-lo.

Nem sempre o juízo competente para o processo e julgamento da ação ordinária é o mesmo para acompanhar o pedido de Mandado de Segurança. A regra geral é que o Mandado de Segurança deve ser impetrado, processado e julgado como ação civil, no foro e juízo competente da sede da autoridade coatora ou impetrada, não interessando a natureza do ato impugnado.

Em conflito de competência o TFR, atual STJ, decidiu: "A competência, tratando-se de Mandado de Segurança, é determinada pelo local onde tem sede o órgão impetrado" (C. Comp. n.º 7867-SC, 2ª seção, DJU de 19.09.88, p