Poderes basilares na administração pública: art. 37 da Constituição Federal

INTRODUÇÃO

O artigo 37 da Constituição Federal de 1988, elenca os princípios inerentes à Administração Pública, que são: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. A função desses princípios é a de dar unidade e coerência ao Direito Administrativo, controlando as atividades administrativas de todos os entes que integram a federação brasileira (União, Estados, Distrito Federal e Municípios).

Art. 37- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte [...]

            Estes princípios devem ser seguidos à risca pelos agentes públicos, não podendo se desviar destes princípios sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar civil ou criminal dependendo do caso.

Para adentrarmos aos princípios basilares da Administração Pública, antes, devemos entender o significado de princípio.

 Princípio vem do latim principium e tem vários significados no ordenamento jurídico. Por um lado, quer dizer base inicial, fonte, nascedouro, alicerce, começo, início, origem, ponto de partida; por outro lado, regra a seguir, norma, que são idéias fundamentais, valores básicos da sociedade, com a função de assegurar a estabilidade da ordem jurídica e a continuidade e igualar o sistema jurídico.

É, por definição, o elo do sistema jurídico, fazendo com que diversas normas sejam fundamentadas, estruturadas e compreendidas. Tem como responsabilidade, na ciência jurídica, de organizar o sistema e atuar  como ponto de partida para todo o ordenamento jurídico. Seriam pensamentos diretores, nas quais os institutos e as normas vão se apoiar e fixar, ajudando a consolidar e interpretar normas administrativas. Por fim, princípios são normas jurídicas estruturais de um dado ordenamento jurídico.

Segundo Reale (1986, p. 60):

Princípios são, pois verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.

Segundo apontamentos de Melo (1994, p. 450):

Princípio - já averbamos alhures - é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalização do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo [...]. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que os sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.

Os princípios carregam consigo alto grau de imperatividade, o que denota seu caráter normativo (dever ser).

Sendo que qualquer ato administrativo praticado pelos agentes da administração pública, deve ser praticado observando os princípios, pois qualquer ato administrativo que dele se destoe será inválido, conseqüência esta que representa a sanção pela inobservância deste padrão normativo, cuja reverência é obrigatória. Os princípios veiculam diretivas comportamentais, acarretando um dever positivo para o servidor público.

I - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

            Este princípio é basilar do regime jurídico-administrativo, pois além de ser essencial, específico e informador, submete o Estado à lei. A Administração Pública só pode ser exercida na conformidade da lei. Trata-se, portanto, da garantia mais importante do cidadão, protegendo-o de abusos dos agentes administrativos e limitando o Poder do Estado em interferir na esfera das liberdades individuais.

            O princípio da legalidade significa que o agente público, em toda a sua atividade laboral, esta sujeito aos mandamentos da lei, não podendo desviar das leis, sob pena de praticar ato inválido e expor-se à responsabilidade disciplinar civil e criminal, conforme o caso, pois a administração pública, em toda a sua atividade, presa aos mandamentos das leis, ou seja, as atividades administrativas estão condicionadas ao atendimento da lei. E este princípio não esta condicionado somente a atividade da administração, estendendo-se também às demais atividades do Estado.

            A lei, para a Administração Pública, significa “dever fazer assim”. As leis, em sua maioria, são de ordem pública, não podendo ser descumpridas.

1- Constituição Federal

            A Constituição Federal consagrou o princípio da legalidade no inciso II do artigo 5º, no qual diz:

Art. 5º- “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”:

II - “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;”

2- Objetivo

            É beneficiar os interesses da coletividade como um todo, que é o objetivo principal de toda atividade administrativa.

3- Finalidade

            Evitar que os agentes públicos, ajam com liberdade, sem seguir as normas especificadas em lei, contra a coletividade, desviando-se do interesse  coletivo.

II - PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE

O princípio da impessoalidade visa a neutralidade e a objetividade das atividades administrativas no regime político, que tem como objetivo principal o interesse público. Este princípio traz consigo a ausência de marcas pessoais e particulares correspondentes ao administrador que esteja no exercício da atividade administrativa. A pessoa política é o Estado, e as pessoas que compõem a Administração Pública exercem suas atividades voltadas ao interesse público e não pessoal. O princípio da impessoalidade proíbe o subjetivismo. 

1- Constituição Federal

Previsões expressas da adoção do princípio da impessoalidade: a investidura em cargos públicos, concurso público e processo de licitação.

Art. 37 [...]

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma previstas em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

III - o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período;

IV - durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira;

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Agride o princípio da impessoalidade, o uso da máquina administrativa na promoção pessoal ou política do administrador, transformando a atividade administrativa em personalizada à imagem deste ou do partido que ele representa, este caso está no art. 37, parágrafo 1º, da Constituição Federal, e no parágrafo 6º, está a responsabilidade para com terceiro é sempre da Administração.

Art. 37 [...]

§ 1º - A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverá ter caráter educativo, informativo ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos.

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

O art. 100 da Constituição Federal refere-se aos precatórios judiciais; o dispositivo proíbe a designação de pessoas ou de casos nas dotações orçamentárias e nos critérios abertos para esse fim.

Art. 100 - À exceção dos créditos de natureza alimentícia, os pagamentos devidos pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim.

No caso das licitações, o princípio da impessoalidade também faz referências, no art. 175 da Constituição Federal:

Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

O conteúdo do princípio da impessoalidade pode ser classificado em positivo e negativo.

Conforme ensina Rocha (1994, p. 148):

Muito importante é enfatizar que a impessoalidade administrativa tem conteúdo positivo e negativo. No primeiro caso, por ele se assegura que a neutralidade e a objetividade têm que prevalecer em todos os comportamentos da Administração Pública. Neste sentido, a impessoalidade assegura um conteúdo preceptivo positivo, indicando-se o que se deve conter em determinado ato da Administração Pública. Mas este princípio guarda também conteúdo negativo quando constitui indicativo de limites definidos à atuação administrativa. Por ele, não se podem praticar atos que tenham motivos ou finalidade despojada daquelas características.

O princípio da impessoalidade assegura não apenas que pessoas recebam tratamento particularizado em razão de suas condições específicas, mas também, veda a adoção de comportamento administrativo motivado pelo partidarismo. Este princípio assegura que a entidade estatal realize os fins a que se destina como previsto no Direito.

Para Rocha (1994, p. 150):

[...] a impessoalidade tem como conteúdo jurídico o despojamento da pessoa pública de vontade que lhe seja enxertada pelo agente público, que, se agisse segundo os seus interesses, subjetivamente definidos, jamais alcançaria aquela finalidade, que se põe, objetiva, genérica e publicamente.

O princípio da impessoalidade é dever do Estado e direito do cidadão. Este princípio não se dirige apenas ao administrador público, mas também ao legislador.

2- Objetivo

Visa a neutralidade e a objetividade das atividades administrativas no regime político, que tem como objetivo principal o interesse público.No princípio da impessoalidade os atos e provimentos administrativos são imputáveis ao órgão ou entidade e não ao funcionário que praticou tal ato administrativo. Exige que os atos administrativos sejam praticados sempre  com a finalidade pública, não podendo o administrador criar outro objetivo ou praticá-los no interesse próprio ou de terceiros

3- Finalidade

            Evitar que os agentes públicos beneficiem alguém ou a si mesmo, ou prejudique pessoas que não é de seu agrado.

Este princípio veda a prática de atos administrativos desvinculados do interesse público, que visa atender interesse pessoal ou privados – para proteger alguém ou  prejudicar os agentes públicos - o que  caracteriza desvio de finalidade e compromete a validade de tais atos.

III - PRINCÍPIO DA MORALIDADE

O princípio da moralidade significa que, o administrador tem que ter um comportamento ético, jurídico adequado. Este princípio esta associado a honestidade. Veda condutas eticamente inaceitáveis e transgressoras do senso moral da sociedade, a ponto de não comportarem condescendência. A moralidade administrativa abrange padrões objetivos de condutas exigíveis do administrador público, independentemente, da legalidade e das efetivas intenções dos agentes públicos.

Na definição de Rocha (1994, p. 192): “A moralidade administrativa é o princípio segundo o qual o Estado define o desempenho da função administrativa segundo uma ordem ética acordada com os valores sociais prevalentes e voltada à realização de seus fins [...]”.

Conforme definição de Melo (1992, p. 85):

De acordo com o princípio da moralidade, a Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio Direito, configurando ilicitude que as sujeita a conduta viciada a invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição.

[...]

Segundo os canones da legalidade e da boa-fé, a Administração haverá de proceder em relação aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou  minimizar o exercício de direitos por parte dos cidadãos.

1- Constituição Federal

Hoje, por força da expressa inclusão do princípio da moralidade no art. 37 da Constituição Federal de 1988, cabe ao administrador público cumprir os estritos termos da lei. Seus atos têm que estar adequados à moralidade administrativa, e se não for assim, serão considerados imorais e inválidos para todos os fins de direito.

O ato administrativo que ofender a boa administração - aquele que violar a ordem institucional, o Bem Comum, os princípios de justiça e eqüidade - pode e deve ser invalidado pela própria Administração, não o fazendo, deve ser anulado pelo Poder Judiciário, pois houve desvio de poder.

2- Objetivo

É o de nortear a ação administrativa e controlar o poder discricionário do administrador. Seu conteúdo objetivo é a boa-fé (obrigação de comportar-se honestamente) e confiança (esta ligada à segurança pública), e o conteúdo subjetivo é o dever de probidade.

3- Finalidade

É evitar o desvio de poder, em suas duas espécies denominadas excesso de poder e desvio de finalidade, que acabou por fixar a dimensão da teoria da moralidade administrativa como forma de limite à atividade discricionária da administração pública que, utilizando-se de meios lícitos, busca a realização de fins de interesses privados ou mesmo de interesses públicos estranhos às previsões legais.

IV - PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE

O princípio da publicidade significa que, qualquer cidadão pode se dirigir ao Poder Público e requerer cópias e certidões de atos e contratos. O Poder Público, por ser público, deve agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados tenham, a qualquer hora, conhecimento do que os administradores estão fazendo. É, portanto, a proibição do segredo.

Publicar é tornar público, ou seja, tornar do conhecimento público, mas, também, tornar claro e compreensível ao público. É fazer com que a publicidade cumpra o papel essencial de informar o público (aqui considerado tanto o conjunto de cidadãos em face de normas gerais – como leis e decretos-, como, algum universo restrito de administrados, sujeitos aos efeitos de determinado ato administrativo – um edital de concurso com as normas a cumprir, por exemplo).

1- Constituição Federal

A Carta Magna refere-se expressamente a publicidade, ora como princípio, ora como bem jurídico, em diversas passagens:

Art. 5º, inciso LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

A constituição é explicita, mas de forma indireta, em enunciar o princípio geral de que "todos os atos deverão ser públicos", condicionando severamente as exceções, sempre em lei expressa, aos casos de possível afronta ao direito de privacidade (protegido no mesmo artigo, inciso X) ou interesse social (o interesse social prevalece sobre o individual, pelo princípio da solidariedade).

Art. 5º, X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Aqui estamos diante da proteção de um bem jurídico relevante para o constituinte originário – a dignidade da pessoa humana. Se para a Administração Pública a regra é a publicidade, somente excepcionável por lei, para o particular a regra é diametralmente oposta, isto é, não se permite publicar a vida privada das pessoas, não sendo, esta regra, excepcionável por qualquer lei ou outro ato normativo. O comando é peremptório e não dá margem a exceções.

O habeas data, como bem definido por Di Pietro (1997, p. 69):

[...] é o remédio constitucional para promover a publicidade dos atos de governo e administrativos que gerem armazenamento de informações privadas e íntimas do cidadão. Esta publicidade, no entanto, restringe-se à informação do próprio requerente, mas pode ter como conteúdo informações de interesse coletivo.

Nestes casos, estamos diante da proteção do conteúdo da informação, sem tanto se preocupar com a formalidade em si. Sendo os dados particulares, somente a ele interessam, e mereceram a tutela do legislador constituinte. Prepondera o conteúdo sobre a forma. O constituinte preocupa-se em resguardar o conteúdo de determinadas informações, que somente aos particulares envolvidos interessa, e que, se a público vierem, podem causar consideráveis danos à pessoa, tanto morais como materiais.

2- Objetivo

            Visa à transparência das atividades públicas, no qual os administrados possam ter conhecimento do que os administradores estão fazendo.

3- Finalidade

É a visibilidade da gestão pública como fator de legitimidade. Proporciona consenso, adesão, fiscalização, controle, democratização, aproximação entre Estado e indivíduo, fazendo corresponder políticas oficiais e demandas sociais, eficiência, reformulação das relações entre administrador e administrado, orientação social, educação, informação, devido processo legal e garantia do bom funcionamento estatal e dos direitos dos administrados e, principalmente, instrumento de verificação de princípios como legalidade, moralidade, proporcionalidade, imparcialidade, impessoalidade e outros. É a ampliação da transparência, com intuito de romper com o segredo, tornando a gestão pública em público, onde toda a coletividade participa dos atos da Administração Pública.

Ocorre a publicidade dos atos administrativos através da publicação ou pela comunicação (notificação ou intimação) de acordo com a natureza do ato (atos gerais ou individuais, normativos, de efeito externo ou interno etc.) e as finalidades que a publicidade pretende sobre ele (controle, fiscalização, eficácia, validade etc.). Esse é o dever da publicidade, completado por outras formas modernas, como a divulgação via internet, por exemplo.

V - PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA

Princípio da eficiência significa que, toda ação administrativa tem que ser de bom atendimento, rapidez, urbanidade, segurança, transparente, neutro e sem burocracia, sempre visando a qualidade. O contribuinte, que paga a conta da Administração Pública, tem o direito de que essa administração seja eficiente, ou seja, tem o direito de exigir um retorno (segurança, serviços públicos, etc.) equivalente ao que pagou, sob a forma de tributos. A Administração Pública deve atender o cidadão na exata medida de sua necessidade, com agilidade, mediante adequada organização interna e ótimo aproveitamento dos recursos disponíveis, evitando desperdícios e garantindo uma maior rentabilidade social.

A eficiência deve ser entendida como medida rápida, eficaz e coerente do administrador público, no intuito de solucionar as necessidades da sua coletividade. Nada justifica qualquer procrastinação. Aliás, essa atitude do agente público pode levar o Estado a indenizar os prejuízos que o atraso possa ter ocasionado ao interessado num dado desempenho estatal.

Poderíamos definir o bom administrador como aquele seguidor da moral administrativa, eficiência, justiça e racionalidade, ou seja, englobaria outros princípios. A necessidade da eficiência no serviço público prende-se às variedades destes e das exigências políticas, culturais e sociais de cada região e em face do momento a ser vivenciado pelos cidadãos.

O administrador público deve desempenhar com afinco as atribuições do seu cargo ou função, posto que fosse inadmissível compreender a desídia, a negligência de tal desempenho, sujeitando o referido servidor às sanções administrativas, civis e penais. Conforme o caso está sujeito às punições por crimes de responsabilidade nos termos do art. 85 da Constituição da República e da Lei Federal nº 1.079/50, que dispõem  sobre essas infrações, quando cometidas pelo Presidente da República, Governador do Estado e outros agentes públicos.

2- Objetivo

O objetivo do princípio da eficiência é satisfazer às necessidades coletivas num regime de igualdade dos usuários, ou seja, é a utilização dos melhores meios sem se distanciar dos objetivos da Administração Pública, atingindo a satisfação das necessidades coletivas. O administrador deve estar atento para a objetividade de seu princípio, sob pena de incorrer em arbitrariedades.

3- Finalidade

A finalidade deste princípio é a escolha da solução mais adequada ao interesse público, de modo a satisfazer plenamente a demanda social. A Administração Pública deve empregar meios idôneos e adequados ao fim pretendido, não mais, nem menos.

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