A Solucao da colisao de principios e conflito de regras.

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO 1. PRINCÍPIOS 2. NORMA, REGRA E PRINCÍPIO 3. COLISÃO DE REGRA E PRINCÍPIO 4. SOLUÇÕES PARA A COLISÃO DE PRINCÍPIOS 5. CRITÉRIOS PARA A PONDERAÇÃO 6. O CONFLITO DE REGRAS CONSIDERAÇÕES FINAIS REFERÊNCIAS

Resumo

Este artigo visa estudar a colisão entre princípios, entre princípios com regras, e o conflito de regras, para analisar como os mesmos podem ser solucionado. Concluí, que na colisão de princípios deve ser ponderado no caso concreto, qual princípio prevalece. No caso de conflito de regras, há, normalmente regras que regulamentam este conflito, mas há casos, em qual a regra prevalecente será decidido no caso concreto. Porém embora haja respaldo doutrinário não pode se dizer o mesmo ao jurisprudencial, para justificar a prevalência da norma mais benigno para o hipossuficiente em outras áreas do direito, a não for o Direito Trabalhista.

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Palavras Chaves: Princípios, regras, Princípio da proporcionalidade, ponderação

Introdução

Neste artigo será analisado como solucionar a colisão de princípios, o conflito de regras com princípios e o conflito de regras. O tema é atual, porque após a promulgação da Constituição pátria, muitos conflitos se resolvem não mais só pela legislação infraconstitucional, senão pelos princípios constitucionais. Assim por exemplo inúmeros casos de invasão à privacidade cometidos pela imprensa, são resolvidos normalmente pela ponderação entre direito à intimidade e direito à liberdade de imprensa. Também no direito penal se pondera o direito à proteção da sociedade e o direito à presunção da inocência nos casos da prisão preventiva. Assim vê-se a atualidade da presente analise, referente à colisão de princípios.

Mas também referente ao conflito de regras é interessante analisar, se realmente o conflito de regras só admite a declaração de invalidez de uma das regras ou a inclusão de uma cláusula de exceção que elimina o conflito, como ensina Alexy, e a doutrina maioritária, ou se, como no caso de colisão de princípios, duas regras podem conviver, sendo decidido no caso concreto, qual prevalece neste caso concreto, sem invalidar a outra para outros casos

Na busca da resolução deste problema se pretende desenvolver o presente estudo. Desta forma apresentar-se-á uma introdução sobre normas, a fim de descrever como solucionar o conflito de normas nos casos de colisão de Princípios, colisão de Princípios com regras e conflito de regras.

1. Princípios

A palavra Princípio em sentido amplo, conforme Abbagnano, significa: "ponto de partida e fundamento de um processo qualquer" .

Mello ensina:

Princípio - já averbamos alhures - é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo.

No direito, especificamente, existem três tipos de Princípios, os Princípios gerais de direito , os Princípios constitucionais e os infraconstitucionais . Estes últimos são os Princípios, positivados ou implícitos na legislação infraconstitucional.

Os Princípios constitucionais são normas contidas nas constituições, que visam garantir Direitos Fundamentais ou Direitos Humanos . Podem ser explícitos, ou seja, escritos, ou implícitos. Embora para Streck, deduz-se a existência pelo fato de que a constituição é a constituição , parece, que sua existência deve ser deduzido pelo contexto e pela coerência das normas explícitas, como, por exemplo, o Princípio implícito do devido processo legal, que pode ser deduzido pela existência dos Princípios explícitos da ampla defesa e do contraditório.

"Os Princípios gerais do direito não têm conceito definido" . Melo entende que estes Princípios, inspirados no sentido de eqüidade, correspondem a normas de direito natural, verdades jurídicas universais e imutáveis . Para Streck, estes Princípios não têm um significado isolado, eles "adquirem um significado apenas quando considerados em conjunto com o restante do sistema jurídico: daí a necessidade de se pressupô-lo como uma totalidade" .

Na continuação deste estudo, quando usada a expressão "Princípio", refere-se aos Princípios constitucionais, como sinônimo de Direitos Humanos previstos implicitamente ou explicitamente na constituição.

2. NORMA, REGRA E PRINCÍPIO

Conforme Alexy, norma é o gênero, do qual Princípio e regra são espécies. Alexy escreve que tanto regras como Princípios são normas, porque ambos prescrevem o que é devido .

Uma diferença entre ambos é que as regras proporcionam o critério das ações, dizendo o que se deve ou não fazer em situações específicas, enquanto os Princípios proporcionam critérios para o posicionamento diante de uma situação concreta . Aos Princípios só se pode dar um sentido operativo, aplicando-os a um caso concreto .

Enquanto duas regras não podem existir juntas, quando são contraditórias, dois Princípios contraditórios podem coexistir, sem se invalidarem . Alexy ensina que, enquanto o conflito de regras só admite a declaração de invalidez de uma das regras ou a inclusão de uma cláusula de exceção que elimina o conflito, a colisão de Princípios não traz consigo uma invalidação de um dos dois Princípios nem a inclusão de uma cláusula de exceção. Este conflito se resolve pela ponderação dos Princípios no caso concreto, ou seja, no caso concreto será ponderado, a qual Princípio deve ser atribuído maior peso .

Portanto, para Alexy, regras não podem conviver, se contraditórias, pois se terá outra norma que prescreve qual regra prevalece. Já os Princípios contraditórios podem conviver e serão ponderados no caso concreto, sem poder-se saber de antemão qual Princípio prevalecerá, ou seja, pode ser que numa colisão entre dois Princípios num caso prevalecerá um Princípio e em outro caso similar, mas um pouco diferente, prevalece, justamente por causa desta diferença, o outro Princípio.

Destarte, as regras só admitem um cumprimento pleno, enquanto os Princípios admitem um cumprimento gradual , por isso Alexy chama os Princípios de "mandamentos de otimização" .

Apresentadas as diferenças entre regras e Princípios, pode-se, no próximo passo, analisar como se resolve o conflito entre regras e Princípios.

3. COLISÃO DE REGRA E PRINCÍPIO

Um Princípio constitucional pode colidir com dois tipos diferentes de regras. Pode colidir com uma regra que não se baseia num Princípio constitucional ou pode colidir com uma que se baseia num Princípio constitucional.

Na colisão de um Princípio com uma regra que não se baseia num Princípio constitucional prevalece o Princípio, a regra é considerada inconstitucional. Um exemplo seriam os Artigos 51 e 52 da Lei 5250/67 (Lei de Imprensa), que restringem o valor da indenização por danos morais. Esta regra defende os interesses da imprensa, mas não se baseia no Princípio da liberdade da imprensa, porque a liberdade continua a mesma, independe quanto teria que se pagar para indenizar pelos ilícitos cometidos, porque a liberdade de imprensa não autoriza ilícitos, ou seja, não cometendo ilícitos, a imprensa tem a mesma liberdade, com ou sem os Artigos 51 e 52 da Lei de imprensa. Portanto, esta regra não é baseada em Princípio e sucumbe diante da colisão com o Princípio do direito à indenização, previsto no Artigo 5º X da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 . Por ser assim o STJ já decidiu na Súmula nº 281 que:

Sumula 281: A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa.

Com referência a estas regras, Mello ensina que: "violar um Princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer" , porque conforme Streck, as normas constitucionais "são vinculativas e têm eficácia" e, portanto, ainda conforme Streck, desrespeitar uma norma constitucional significa "uma ruptura da própria Constituição" . E isso, conforme Canotilho vale também para as normas programáticas, a qual "é reconhecido hoje um valor jurídico constitucionalmente idêntico ao dos restantes preceitos da constituição" .

Assim, num conflito entre um Princípio constitucional e uma regra, que não tem como objetivo proteger outro Princípio constitucional, o Princípio prevalece. Pois se prevalecesse a regra, significaria o desrespeito à constituição , o que não só não pode ser admitido, por esta ser hierarquicamente superior, mas também porque, a interpretação conforme a constituição é um Princípio imanente dessa que deve ser considerado . Desta forma, qualquer regra deve ser interpretada conforme a constituição, portanto, em caso de colisão de regra e Princípio Constitucional, a regra deve ser interpretada conforme a constituição, e se não for possível, deve prevalecer o Princípio, porque se toda regra deve ser interpretada conforme a constituição, esta não pode prevalecer sobre um Princípio Constitucional.

Um exemplo seria o furto de um bombom no supermercado. A regra, que penaliza o furto, Artigo 155 do Código Penal, baseia-se no Princípio à Propriedade, Princípio constitucional. No caso de furto de um bombom, este Princípio colide com o Princípio da liberdade do autor do fato. Pela ponderação se vê, que a proteção de um bem de valor insignificante não justifica a limitação do Princípio da liberdade. Portanto pela ponderação, usando o Princípio da proporcionalidade, e invocando o Princípio da insignificância, percebe-se que prevalece o Princípio da liberdade, não se aplicando portanto a regra, ou seja, no caso do furto de um bombom, o Princípio prevalece diante da regra . Mas se o furto fosse de uma jóia valiosa, o quadro mudaria, a colisão de regra e Princípio é a mesma , mas neste caso deveria prevalecer a regra, aplicando se a pena prevista, ou seja, na colisão de uma regra, que se baseia num Princípio constitucional e um Princípio, deve ser ponderada em cada caso, se prevalece a regra ou o Princípio.

Por isso é importante analisar numa colisão de Princípios, se realmente ambos os Princípios podem ser considerados Princípios.

4. SOLUÇÕES PARA A COLISÃO DE PRINCÍPIOS

Alexy ensina que todos os Princípios a priori têm o mesmo valor e peso. Caso dois ou mais Princípios colidirem, deve ser ponderado no caso concreto qual Princípio deve prevalecer para fazer Justiça. Não se resolve o conflito eliminando um dos Princípios do rol dos Princípios, também não se estabelece uma regra geral, pela qual um Princípio prevalece diante de outro, e tampouco se estabelece uma regra de exceção, pela qual em tese um Princípio prevalece, mas que em certos casos pode prevalecer o outro. Assim, não existe uma precedência absoluta de um Princípio diante de outro, mas uma precedência condicionada . Alexy escreve:

A solução da colisão consiste antes em que, tendo em conta as circunstâncias do caso se estabelece uma relação de precedência condicionada entre os princípios. A determinação da relação de precedência condicionada consiste em que, tomando em conta o caso, se indicam as condições sob quais um Princípio precede ao outro. Sob outras condições a questão da precedência pode ser solucionada da forma inversa .

A colisão se resolve pela ponderação no caso concreto, mas a lei da colisão, elaborada por Alexy, diz que se as condições em dois casos diferentes são iguais, deve prevalecer em ambos os casos o mesmo Princípio, porém se as condições concretas são diferentes pode prevalecer no conflito dos mesmos Princípios o outro Princípio .

Assim a solução da colisão de Princípios se dá no caso concreto mediante a ponderação. Como os Princípios são "mandados de otimização" devem ser aplicados, para melhor atender à necessidade da Sociedade . Para avaliar, qual Princípio é, no caso concreto, o mais justo, utiliza-se o Princípio da proporcionalidade, como critério da ponderação.

Alexy mesmo não indica critérios "segundo os quais fosse possível avaliar a adequação de um enunciado de preferência" . Mas ele indica as máximas da proporcionalidade. A ponderação é feita pelo Princípio da proporcionalidade , e este contém três máximas, que sempre devem ser observadas. Estas máximas são: a adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito . Adequação significa que as medidas tomadas estão aptas para atingir o fim desejado. Necessidade significa verificar se a medida tomada é a menos gravosa para alcançar os fins desejados, e a proporcionalidade em sentido estrito é a análise se as vantagens superam as desvantagens .

Na colisão de Princípios se pondera os Princípios em colisão. No caso concreto será analisado se a aplicação de ambos os Princípios é adequado e necessário, e se realmente for, será analisada, a proporcionalidade em sentido estrito. Assim por exemplo em casos de colisão do Princípio do Direito à Imagem com o direito à liberdade de imprensa, muitas vezes já se pode constatar que a transmissão da Imagem não é a medida menos gravosa para atingir o fim "informar a população". Poder-se-ia se limitar a apenas mencionar o nome, ou narrar o fato. Nestes casos, nem sequer há colisão de Princípios, porque o invocado Princípio da liberdade de imprensa não passa no critério da necessidade.

Alexy conclui, que "para Princípios, só será decisiva a dimensão do peso, e isso segundo as respectivas circunstâncias especiais de cada caso" .

Não pode existir uma precedência absoluta entre os Princípios, esta necessariamente depende da ponderação no caso concreto, ou seja, no conflito de Princípios, o Juiz pondera em cada caso, conforme as circunstâncias, qual Princípio deve prevalecer. Neste aspecto, conclui Prieto Sanchis, que o conflito de Princípios se resolve pela ponderação, avaliando as circunstâncias do caso concreto, estabelecendo entre os Princípios uma precedência condicionada, porque se fosse estabelecida uma precedência absoluta, estaria se formulando uma regra , que num Princípio é inadmissível, justamente porque, para estabelecer uma precedência absoluta se deveria poder prever todos os casos possíveis, de colisão de Princípios e aceitar como universalmente aceito em todos eles a precedência do Princípio, a qual foi atribuída a precedência absoluta.

Se há uma única exceção, não se pode falar em precedência absoluta. Como esta previsão é impossível, não pode haver precedência absoluta de um Princípio sobre outro .

5. CRITÉRIOS PARA A PONDERAÇÃO

Em caso de colisão de Princípios deve ser analisado cada caso concreto para ponderar qual Princípio deve prevalecer. A questão é como ponderar, qual Princípio deve prevalecer? O Princípio da proporcionalidade naturalmente será aplicado, mas como o julgador pode decidir o que no caso concreto é proporcionalmente melhor para fazer justiça?

Alexy propõe a Lei da ponderação, que prescreve, que quanto maior o grau do não cumprimento de um Princípio, tanto maior tem que ser a importância do cumprimento do outro Princípio . Em outras palavras, quanto maior o prejuízo causado pela desconsideração de um Princípio, tanto maior devem ser as vantagens obtidas pela preferência do outro. Esta Lei da ponderação é importante para destacar, que o peso de cada Princípio deve ser considerado, mas não é ainda um critério para saber qual Princípio tem o maior peso. Assim surge a pergunta: existem critérios para avaliar, qual Princípio é proporcionalmente mais adequado para o caso concreto?

Alexy analisou se existem Princípios absolutos, que devem prevalecer sempre. Analisou o Princípio da dignidade humana e chegou à conclusão de que nem ele é absoluto . Cita como exemplo, que o Princípio da dignidade humana pode sucumbir ao interesse da Sociedade, no caso de prisão perpétua de criminosos perigosos . Além disso, este Princípio não pode servir de critério na ponderação, porque o conceito é tão aberto, que pode ser facilmente interpretado pelo lado desejado.

Já Dussel formulou o critério material da produção, reprodução e desenvolvimento da vida humana, como critério da ética. Embora a primeira vista este Princípio pareça um bom critério para a ponderação, ele não funciona, porque o Princípio da vida também não é absoluto, como se vê pelo fato, de que a legislação pátria permite, se for necessário, tirar a vida em legítima defesa, até da Propriedade, ou seja, não é um valor absoluto, e portanto sua valoração depende de cada caso. Assim, não pode servir como critério para a ponderação.

Em não havendo critérios materiais, resta apenas o critério formal apresentado por Habermas , o discurso. O próprio Habermas e Alexy adaptaram a teoria do discurso para o direito. Conforme Alexy devem ser estabelecidas regras para o discurso . Resumindo, estas regras dizem que cada participante pode falar e que cada afirmação deve ser fundamentada, quando solicitada. Se for fundamentado e apresentado um contra-argumento, deve ser respondido este contra-argumento. Se se quiser argumentar contra precedentes deve se fundamentar isso . Estas regras devem ser respeitadas e fiscalizadas pelo Juiz. Este, em base dos argumentos apresentados, toma sua decisão. Para isso é necessário que o Juiz seja imparcial.

Sendo imparcial, o Juiz avalia, em base da argumentação apresentada pelas partes, qual Princípio no caso concreto atende melhor à Justiça, ao bem comum e à paz social. Para garantir esta Justiça e a segurança jurídica é de importância fundamental, que a decisão seja fundamentada. Os argumentos devem ser avaliados e apreciados de forma imparcial.

Na decisão do Juiz existe o campo de descoberta, na qual o Juiz toma sua decisão. Este é parcial, influenciado pela matriz cultural do Juiz, formada pela educação, pela religião, pela formação acadêmica e pelos estudos, assim é possível, que ele tenha opinião formada a respeito de certos casos. Por exemplo pode ser, que um Juiz católico, sempre decida contra o aborto.

Assim o Juiz, como ser humano, não pode ser neutro, mas, mesmo não sendo neutro, deve ser imparcial e analisar toda argumentação e fundamentar sua decisão.

Esta fundamentação acontece no campo de justificação e não permite arbitrariedade, porque deve seguir requisitos essenciais. Assim, a fundamentação da decisão deve ser coerente e consistente com o sistema jurídico, ou seja, em circunstâncias iguais, a decisão deve ser a mesma, o que impede que seja tomada uma decisão para favorecer uma determinada pessoa e num caso igual de outra pessoa, a decisão será outra. Porém, caso mudam as circunstâncias pode ser mudada a decisão. Além disso, a decisão deve ser adequada, ou seja, as consequências positivas devem ser maiores que as negativas. Aplica-se o Princípio da proporcionalidade, que consiste nas três máximas: adequação, necessidade, e proporcionalidade em sentido estrito .

Nesta necessidade de fundamentação reside a garantia que o discurso seja apreciado devidamente.

Pelo dito, mostra-se também a importância da doutrina. Inconformado com uma norma ou interpretação injusta, o doutrinador escreve um artigo, e este pode ser lido por um Juiz e, se bem feito, o Juiz pode se convencer de que o doutrinador tem razão e assim, num caso que envolve a matéria, ele se lembrará do artigo, e este fará parte da matriz cultural do Juiz, que influencia em seu julgamento, além disso, pode servir de base para a fundamentação da sentença . O artigo também pode ser lido por um advogado, que usa a argumentação apresentada num processo e o Juiz se convence e julga no sentido pretendido pelo doutrinador.

Embora não se possa estabelecer critérios materiais para a ponderação da colisão de Princípios, pode-se apresentar argumentações a favor ou contra um Princípio em caso de colisão. Assim, pode-se discutir, academicamente, por exemplo, qual Princípio deve prevalecer no caso de colisão do Princípio de direito à informação e do direito à intimidade, nos casos da invasão de privacidade praticados pela imprensa. Não se pode definir de antemão que sempre deve prevalecer um Princípio, porque pode haver exceções não previsíveis, porque pelos previsíveis, poderia se formular uma regra de exceção. Também não se pode estabelecer critérios materiais pelos quais se pode resolver o caso. Mas o que se pode fazer é dar argumentações, por que um dos Princípios deveria prevalecer, nos casos hipotéticos analisados. Isso é a tarefa da doutrina.

6. O CONFLITO DE REGRAS

Como dito acima, Alexy e a grande maioria dos doutrinadores entendem, que duas regras não podem existir juntas, quando são contraditórias . Alexy ensina que, o conflito de regras só admite a declaração de invalidez de uma das regras ou a inclusão de uma cláusula de exceção que elimina o conflito. No decorrer deste tópico será questionado este entendimento.

O conflito de regras se resolve pela declaração de invalidez de uma regra. Normalmente estes conflitos podem ser resolvidos mediante o emprego de critérios de resolução de conflitos entre regras jurídicas. Estes critérios são: 1) o hierárquico, pelo qual a regra hierarquicamente superior derroga a inferior (lex superior derogat legi inferiori), 2) o cronológico, pelo qual a regra posterior derroga a regra anterior (lex porterior derogat legi priori), e 3) o critério da especificidade, pela qual a regra especial prevalece sobre a regra geral (lex specialis derogat legi generali) .

Desta forma, conforme Alexy, e a maioria absoluta da doutrina, o conflito de regras se soluciona sempre da mesma forma. A regra que prevalece num conflito de regras num caso, também prevalece num conflito de regras em outro caso similar mas um pouco diferente.

Ou seja, pela doutrina tradicional, se dois regras são conflitantes, analisa-se, qual é a norma hierarquicamente superior e esta prevalece. Caso ambos tem a mesma hierarquia, analisa se, qual é a mais específica. Se ambos tem a mesma especificidade, analisa se qual regra é a mais nova. Prevalece a mais nova.

Caso conflita uma regra hierarquicamente superior com uma inferior, porém mais nova ou mais especifica, prevalece a hierarquicamente superior. E se conflita uma mais específica, com uma mais nova, prevalece a mais especifica. Um exemplo simples pode esclarecer o dito. Matar uma recém nascido é, em tese, homicídio, mas se o crime é praticado pela mãe em estado puerperal, o crime praticado é infanticídio. Tem uma regra, que regulamenta o homicídio, o Art. 121 do Código Penal, e outra que regulamenta o infanticídio, o Art. 123 do Código Penal. Suponha-se, que uma nova redação aumente a pena do homicídio, criando assim uma norma mais nova, isso em nada altere a prevalência. Caso uma mãe mate, em estado puerperal seu filho recém nascido, a regra que se aplica é o Art. 123 do Código Penal, não importando se o Art. 121 fosse mais novo.

Isso é a regra, mas há exceções. Assim, por exemplo, no Direito de Trabalho prevalece sempre a norma mais benéfica para o trabalhador. Não interessa se a regra é hierarquicamente inferior. Se favorece o trabalhador, ela prevalece.

O motivo é, porque no Direito de Trabalho deve ser garantido a função social do trabalho, no sentido, de que o trabalho garante a inclusão social do trabalhador. Sendo assim, seus direitos devem ser garantido com mais força, de que os direitos do empregador.

Este entendimento é pacifico, na doutrina como exemplarmente explica Nascimento:

No direito do trabalho o objetivo maior é social, a promoção da melhoria das condições sociais do trabalhador, daí a própria União, que tem competência para legislar sobre a matéria, permitir (...) que normas e condições de trabalho mais vantajosas para os assalariados, conferindo direitos acima dos que previu a Constituição, venham a ser criadas pelas normas inferiores do escalonamento. Este aspecto influiu na formação de um princípio próprio do direito do trabalho sobre a hierarquia das suas normas . (grife nosso)

A jurisprudência também entende, que prevalece a norma mais favorável ao empregado independente de sua hierarquia, novidade ou especialidade, como mostra exemplarmente o acórdão 53869 no Recurso Ordinário nº 01903-2002-012-21-00-3, promulgado em 29.3.2005 pela Juíza Relatora Elizabeth Florentino Gabriel de Almeida, do Tribunal Regional da 21° Região:

Decorre dessa finalidade social o princípio da proteção, no qual se encarta a regra atinente à observância da norma mais favorável ao trabalhador; em razão dela, ocorre a aplicabilidade de normas que sejam mais benéficas aos empregado, mesmo que haja legislação específica ao caso. Quanto ao caso sob exame, a Convenção Coletiva 2002/03 da categoria prevê, na cláusula 36, que “1º - A quitação das verbas rescisórias, mesmo no caso de aviso prévio indenizado ou dispensa do seu cumprimento pelo empregador, sra efetuada nos prazos estabelecidos nos Parágrafos do art. 477 consolidado, sob pena de pagamento da multa de dois por cento (2%) do valor das verbas rescisórias por cada dia de atraso, não podendo a cominação ultrapassar a cento e trinta por cento (130%) da obrigação principal, se for do empregador a culpa exclusiva pela mora” (fl. 33). Esta cláusula, repetindo disposição de convenções coletivas anteriores, institui preceito mais benéfico ao trabalhador, porquanto a multa estipulada resulta em valor mais elevado do que aquela disposta no art. 477,§8º, da C.L.T. Essa amplitude se dá em dois planos : quanto à base de cálculo que a norma trabalhista define ser o salário enquanto a norma convencional define ser o total das verbas rescisórias; quanto à correspondência à obrigação principal porque a norma convencional possibilita que ela alcance cento e trinta por cento ( 130%) daquele valor. Desse modo, a norma a ser aplicada ao caso deve ser a convencionada, por acudir melhores condições ao trabalhador, sobrepondo-se à norma consolidada.

Não é a intenção deste artigo deter-se muito na situação específica do Direito de Trabalho, porque, como mostrado, é pacífico, que nele, prevalece a norma mais benéfica ao trabalhador, contrariando a regra geral da solução de conflitos de regras (hierarquia, especialidade, novidade). Esta exceção no Direito de Trabalho não deixa de ser uma regra que declara a invalidez de regra conflitante, assim ainda é em conformidade do dito por Alexy, apenas acrescenta as 3 regras, que declaram a invalidez de uma regra, hierarquia, especificidade, e novidade, uma quarta, o benefício ao trabalhador no Direito trabalhista.

Mas o que nos interessa neste artigo, é analisar, se o critério usado no Direito de Trabalho pode ser expandido para outros ramos do Direito, como por exemplo do Direito Penal ou o Direito do Consumidor.

A ideia atrás deste questionamento é simples. Se no Direito de Trabalho, para favorecer o hipossuficiente trabalhador diante do poderoso empregador, é possível desconsiderar a regra geral da solução de conflitos de regras, e consequentemente até da hierarquia das normas, porque o mesmo benefício não pode ser aplicado ao acusado no Direito Penal e ao Consumidor? Ambos são muito mais fracos, hipossuficientes, diante de seus adversários (Estado e Fornecedor, Fabricante respectivamente).

A ideia de que o Direito é um sistema harmônico, onde as normas não podem ser consideradas de forma isolada, mas devem ser visto no conjunto, chama-se a Teoria da comunicação das fontes, ou também dialogo das fontes, esta doutrina preconizada por Eric Jaime e defendida por Cláudia Lima Marques, defende que quando duas normas regem o mesmo fato, o Juiz não precisa expelir uma para fora do sistema jurídico (aplicando a outra), mas pode buscar em cada uma delas os melhores preceitos para fazer justiça ao caso concreto. Ou seja, está teoria é contrária ao preconizado por Alexy.

Entre outros ela permite, que uma norma do Direito do Consumidor, seja aplicado no Direito do Trabalho. Isso porque, a norma do Direito do Consumidor, (por exemplo o Código do Consumidor, a Lei 8.078/90) tem a intenção de proteger o hipossuficiente Consumidor, do poderoso Fabricante/Fornecedor. Portanto a intenção da norma é proteger o hipossuficiente. Em outra relação, a trabalhista, também há o hipossuficiente trabalhador a ser protegido.

Marques ensina ao respeito da Teoria da Comunicação das Fontes, que o ideal é:

a aplicação simultânea, coerente e coordenada das plúrimas fontes legislativos convergentes. “ Dialogo” porque há influencias reciprocas, “dialogo” porque há aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementariamente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente […] ou mesmo permitindo uma opção por uma das leis em conflito abstrato. Uma solução flexível e aberta, de interpretação ou mesmo a solução mais favorável ao mais fracos da relação.

Marques deixa aqui claro três pontos, primeiro um conflito de regras não significa necessariamente que uma regra seja declarada invalida, ambos podem conviver harmonicamente, segundo, que regras de um ramo do direito podem ser aplicado em outro, e, terceiro, que em caso de coexistência de dois regras deve ser aplicada a mais favorável ao mais fraco.

Um exemplo pratico: o Código do Consumidor prevê a desconsideração da Pessoa Jurídica, para garantir que o Consumidor receba seus Direitos, a legislação Trabalhista não prevê nada semelhante. Considerando os ramos do Direito de forma separada, não teria como desconsiderar a pessoa jurídica, para garantir que o trabalhador receba. Mas, seguindo a teoria do dialogo das fontes, a doutrina e jurisprudência, entendem ser cabível, desconsiderar a pessoa jurídica no processo trabalhista, em base do Código do Consumidor, apesar de não ter relação de consumo.

Assim, diante da teoria da comunicação das fontes podem e devem ser levantadas duas perguntas: 1. Pode a exceção da justiça do trabalho ser estendida a outros grupos hipossuficientes como o consumidor e o acusado em processo penal. Ou seja, pode-se entender, que também no direito consumista e no direito penal deve prevalecer a norma mais benéfica ao consumidor ou ao acusado, independente de hierarquia, novidade e especificidade. Marques entende que si, mas será o que entendem outros doutrinadores? 2. Pode a jurisprudência entender, que a solução de conflitos de regras se da, da mesma forma como a solução de colisão de princípios, ou seja, pode em caso de conflito de regras, apesar das regras que exitam para solucionar o conflito, a jurisprudência entender, que a solução se da conforme o caso concreto. Quer dizer, pode, que num caso, prevaleça uma regra mais especifica mais hierarquicamente inferior, e em outro caso, similar, prevalece a norma hierarquicamente superior, porém menos especifica. Conforme as regras de solução de regras, e conforme o entendimento de Alexy e da maioria de doutrina isso não deveria ocorrer. Mas, pergunta-se, o que os Juizes pensam ao respeito nas sentenças.

Para responder estas duas perguntas será analisado primeiro o entendimento doutrinário, se houver, e tecidos argumentos baseado na Teoria geral do direito, para depois analisar, se estes consideração teóricas encontram aplicação na pratica, ou seja, nas decisões judiciais.

6.1 Prevalência da norma mais benéfica ao hipossuficiente

Para analisar as perguntas levantadas será investigado a possibilidade de aplicar em caso de conflito de normas a mais favorável para o mais fraco, primeiro no direito do consumidor e depois do direito penal.

6.1.1 No direito consumista

No direito do consumidor muitas relações são regulamentados tanto pela legislação consumista, como por resoluções das autarquias fiscalizadoras. Isso se aplica por exemplo a telefonia fixa, telefonia móvel, cosméticos, produtos de higiene pessoal e muitos outros.

Nestes casos a legislação consumista garante direitos gerais, e as portarias tem a função de especificar, como exatamente os direitos garantidas pela legislação consumista são aplicadas no caso concreto.

Se isso ocorre, obviamente não há de se falar em conflito de regras, pois uma regra apenas interpreta outra regra para o caso especifico. Não há conflito, pois ambas as regras se completam.

Mas acontece as vezes, que a regulamentação pela autarquia contrária a norma legal. Neste caso existe um conflito de regras, que deve ser solucionado. Exemplos são a Resolução 211 da Anvisa, que prevê que produtos de higiene pessoal e cosméticos possam ter o nome dos ingredientes escritos em língua inglesa na embalagem, enquanto o Código do Consumidor, a Lei 8.078/90 nos Art. 6° e 31 garante ao consumidor, que toda informação sobre o produto seja clara, e no vernáculo. E também a Resolução 85/98 da Anatel que permitia a cobrança de pulsos locais da telefonia fixa sem especificação, e do Código Consumidor, que garante ao Consumidor direito de ser informado sobre as despesas efetuadas.

Nestes casos de conflito de regras entre a regra hierarquicamente superior e a regra mais especifica, deveria prevalecer a regra superior, até porque nestes casos, a Resolução não é lei, e não passou no crivo democrático, pois os diretores das autarquias não são eleitas, enquanto os legisladores são.

Pelo entendimento de Marques deveria prevalecer a regra mais favorável ao consumidor, e pelo entendimento de Alexy a hierarquicamente superior, que neste caso daria o mesmo resultado. Porém na prática é diferente, a jurisprudência é dividida, enquanto alguns julgadores entendem, que prevalece a norma hierarquicamente superior, outros entendem o contrário.

Favorável à prevalência da Lei Consumista é por exemplo a seguinte decisão:

EMENTA: DECLARATÓRIA. EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS. CONSUMIDOR. DIREITO DE INFORMAÇÃO. LIGAÇÕES TELEFÔNICAS. MEDIÇÃO POR PULSOS. COBRANÇA ABUSIVA DE VALORES RELATIVOS A CHAMADAS DE TELEFONE FIXO. DETALHAMENTO DE CONTA. PROCEDÊNCIA. A companhia telefônica, na condição de prestadora de serviços e portanto fornecedora nos termos do art. 3º, da Lei nº 8.078/90 submete-se às regras do Código de Defesa do Consumidor, às quais não se sobrepõem as regras da ANATEL. Estas, pelo seu caráter preponderantemente administrativo, ao regulamentar as operações da companhia dentro do regime de concessão, não se esgotam em si nem afastam a aplicação da legislação protetiva nas suas relações com os usuários. Cobrança de ligações locais por pulsos. Direito do consumidor de receber informações detalhadas na conta telefônica, com discriminação das chamadas locais, como se interurbanas ou de longa distância fossem. Art. 6º, III, do CDC. Aplicabilidade no caso concreto. Impossibilidade de cobrar pelas chamadas locais, até que a companhia telefônica esclareça, de forma detalhada, os dados relativos, entre outros, aos números discados, datas das ligações e tempo de duração das chamadas. Sentença mantida. Negaram provimento. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 70008700007, DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: LEOBERTO NARCISO BRANCHER, JULGADO EM 08/06/2004) (grife nosso)

enquanto a seguinte decisão é em favor da prevalência da Resolução:

TELEFONIA FIXA - CONCESSIONÁRIA - PULSOS - ANATEL - INTERESSE - LITISCONSÓRCIO- INEXISTÊNCIA -COMPETÊNCIA - JUSTIÇA ESTADUAL - AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - VALORES PAGOS A TÍTULO DE PULSOS ALÉM DA FRANQUIA - AUSÊNCIA DE APARELHO DE MEDIÇÃO - NÃO-OBRIGATORIEDADE POR PARTE DA TELEMAR - ARTIGO 7º, X, DO DECRETO 4.733/2003 - SISTEMA DE CONTROLE DE PULSOS EFICIENTE E SEGURO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO QUE SE IMPÕE. Tratando-se de demanda envolvendo alegada ilegalidade de sistema de aferição dos pulsos telefônicos, exclui-se interesse da Anatel, por não suportar esta ônus algum em ocorrendo eventual decisão desfavorável à concessionária do serviço telefônico, sendo, portanto, a Justiça Estadual competente para processamento e julgamento da ação neste sentido aviada. Cobrança de pulsos telefônicos além da franquia, nos moldes do art. 52 da Resolução 85/98 da Anatel, se configura lícita, sendo devido o pagamento de valores relativos ao serviço assim utilizado, máxime quando a mensuração dos pulsos é realizada pela apelante em consonância com as regras ditadas pelo agente público regulador, mediante equipamentos cuja eficiência não se fez desprestigiada, mesmo porque está a Telemar obrigada a emitir aos consumidores contas detalhadas das ligações locais apenas a partir de 1º.1.2006, em consonância com o artigo 7º, X, do Decreto 4.733/2006. Rejeitaram a Preliminar e As Prejudiciais de Decadência e Prescrição. Deram Provimento à Apelação Principal, Vencido o Vogal. Negaram Provimento à Apelação Adesiva. (Apelação Cível Acórdão Nº 1.0145.05.275582-7/001(1) de TJMG. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, de 24 Agosto 2006. Relator: Maurílio Gabriel)

Atualmente o entendimento dominante dos Tribunais Superiores é, que prevalece a Resolução da Anatel, como mostra a seguinte ementa do STJ:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. DISCRIMINAÇÃO DE PULSOS. NÃO-OBRIGATORIEDADE. RELAÇÃO DE CONSUMO. LESÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NÃO-RECONHECIDA. 1. A Corte Especial, na questão de ordem no Ag 845.784 ?DF, entre partes Brasil Telecom S?A (agravante) e Zenon Luiz Ribeiro (agravado), resolveu, em 18.04.2007, que, em se tratando de ações envolvendo questionamentos sobre a cobrança mensal de "assinatura básica residencial" e de "pulsos excedentes", em serviços de telefonia, por serem preços públicos, a competência para processar e julgar os feitos é da Primeira Seção, independentemente de a Anatel participar ou não da lide. 2. As empresas que exploram os serviços concedidos de telecomunicações não estavam obrigadas a discriminar todos os pulsos nas contas telefônicas, especialmente os além da franquia, bem como as ligações de telefone fixo para celular, até o dia 01 de janeiro de 2006, quando entrou em vigor o Decreto n. 4.733 ?2003, art. 7º . A partir dessa data, o detalhamento só se tornou obrigatório quando houvesse pedido do consumidor com custo sob sua responsabilidade. 3. Lesão a direito do consumidor que não está caracterizada. 4. Ausência de violação do art. 6º III , da Lei n. 8.078 , de 1990 ( Código de Defesa do Consumidor ). 5. Recurso especial não-provido. (RECURSO ESPECIAL Nº 925.523 RELATOR : MINISTRO JOSÉ DELGADO. Data do Julgamento: 07 de agosto de 2007 )

No caso da Resolução da Anvisa, também a justiça entende, que prevalece a Resolução diante o Código do Consumidor, como ocorreu no Processo 005.06.020315-8 da Comarca de Balneário Camboriú/SC Brasil, onde o julgador julgo pela improcedência de um pedido de consumidor, que pediu que os nomes dos ingredientes sejam redigidos no vernáculo, fundamentando:

O cerne da questão cinge-se a se verificar se a composição do produto fabricado pela empresa requerida, no caso sabonete, está redigida de forma apropriada, havendo necessidade de estar em língua portuguesa, bem como, se há obrigatoriedade de informação na embalagem o mesmo contém insumos de origem animal. O inciso III do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, enuncia:

Art. 6º - São direitos básicos do consumidor:

(...)III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Conforme se depreende da embalagem do produto adquirido (fls. 07), a composição deste está grafado em idioma estrangeiro, ou melhor, conforme Nomenclatura Internacional de Ingredientes Cosméticos (INCI), sendo descritos qualitativamente os componentes das fórmulas através de sua designação genérica, mediante codificação única.

Tal designação encontra respaldo na Resolução da Diretoria Colegiada da ANVISA, n.º 211, a qual estabelece os requisitos para rotulagem geral e específica dos produtos de higiene pessoal:

RESOLUÇÃO DA DIRETORIA COLEGIADA - RDC N.º 211, DE 14 DE JULHO DE 2005.

ANEXO IV

REGULAMENTO TÉCNICO SOBRE ROTULAGEM OBRIGATÓRIA GERAL PARA PRODUTOS DE HIGIENE PESSOAL, COSMÉTICOS E PERFUMES

A) OBJETIVO

Estabelecer as informações indispensáveis que devem figurar nos rótulos dos Produtos de Higiene Pessoal, Cosméticos e Perfumes, concernentes a sua utilização, assim como toda a indicação necessária referente ao produto.

B) DEFINIÇÕES

(…) 14 Ingredientes/Composição: descrição qualitativa dos componentes da fórmula através de sua designação genérica, utilizando a codificação de substâncias estabelecida pela Nomenclatura Internacional de Ingredientes Cosméticos (INCI).

Com efeito, denota-se que o invólucro utilizado para o sabonete está em estrita observância a mencionada resolução, a qual foi adotada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, a fim de atualizar as normas e procedimentos constantes da Resolução n.º 79, de 28/08/00, referentes a registro de produtos de higiene pessoal.

Assim, inexiste qualquer infração praticada pela empresa, no tocante a designação dos componentes da fórmula do produto, impressos na embalagem, porquanto cumpre rigorosamente as exigências do órgão regulamentador, qual seja, a ANVISA.

Ademais, referida padronização da nomenclatura concede ao consumidor final que identifique todos os ingredientes que compõem o produto, em qualquer lugar que este esteja à venda.

Assim, neste caso foi dada pela decisão judicial, preferencia a resolução, contrariando a legislação consumista. Mas isso não sempre é assim, porque em caso diferente, onde também existia um conflito entre norma administrativa e Lei, prevalecia a Lei, como mostra a decisão na Apelação Cível nº 2001.01.00.037891-8/DF onde a Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, sob a relatoria do desembargador federal Antônio Souza Prudente, decidiu, à unanimidade, que obrigar cliente a pagar gorjeta, sem amparo legal, apenas baseado em portaria configura abuso contra o consumidor. A questão se levantou porque o sindicato de hotéis, restaurantes, bares e similares de Brasília garantiu aos seus estabelecimentos, por meio da portaria Sunab nº 04/94, a possibilidade de acrescerem compulsoriamente qualquer importância às notas de despesas de seus clientes, a título de gorjeta, desde que previstos por convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo ou dissídio coletivo.

A Sunab argüiu que a portaria impugnada decorre de sua competência para intervir no domínio econômico, mediante o estabelecimento de normas de comercialização firmadas nas leis delegadas nºs 4 e 5 de 1962.

Na sentença, o juiz federal entendeu que tais dispositivos, não dão à Sunab legitimidade para legislar sobre "gorjetas" ou taxas de serviço, uma vez que autorizam tão-somente a aplicação da legislação de intervenção no domínio econômico.

Ressaltou o magistrado que o Estado, quando intervém no domínio econômico, visa apenas coibir abusos como a dominação dos mercados, a eliminação da concorrência e o aumento arbitrário dos lucros, o que em nada se relaciona com a matéria ora tratada, evidenciando a ilegitimidade da Sunab para autorizar cobrança compulsória da gorjeta.

Acrescentou que, mesmo que a Sunab tivesse a competência que alega, jamais uma convenção coletiva de trabalho, acordo coletivo ou dissídio coletivo poderia ultrapassar a relação empregador-empregado, para prever e estabelecer obrigações compulsórias a terceiros, bem como extrapolar as questões laborais.

Entendeu o magistrado que a portaria da extinta Sunab e a convenção coletiva que instituiu a cobrança da gorjeta nunca poderiam ser consideradas medidas interventivas no poder econômico, na forma prevista em lei, além de não poder o ato ora atacado ser considerado regulador da economia, nem relativo a controle de preços, como querem fazer crer os réus, pois não existe abuso do poder econômico nem atos praticados contra a ordem econômica. O Ministério Público Federal destacou que, na sociedade brasileira, as chamadas gorjetas consistem em importância que o cliente geralmente paga ao empregado do estabelecimento em que consome algum bem ou serviço, em decorrência do bom atendimento que lhe é dado. Trata-se, pois, de uma faculdade do cliente, que não é obrigado legalmente ao pagamento de tal valor. Sendo assim, a cobrança obrigatória de qualquer importância a título de gorjeta sem amparo legal configura ato ilegal e abusivo em face do consumidor. O desembargador relator Souza Prudente reconheceu ser manifestamente ilegítima a cobrança de gorjeta amparada em mero ato normativo ou decorrente de convenção coletiva de trabalho, cuja eficácia abrange, tão-somente, as partes convenentes, não produzindo efeitos em relação a terceiros, como no caso, em que se pretende transferir ao consumidor, compulsoriamente, a sua cobrança, em manifesta violação ao princípio da legalidade. Concluiu o seu voto mantendo os fundamentos da sentença em todos os seus termos.

Como se viu neste exemplo, prevaleceu a legislação Consumista diante da portaria. Portanto, pode se concluir, que no Direito Consumista a absoluta regra da declaração da invalidez de uma regra no conflito de regras não se aplica. Pode no caso concreto prevalecer uma regra hierarquicamente superior e em outro caso, idêntico (como no caso dos pulsos) ou diferente, a hierarquicamente inferior. Porém não é sempre a norma mais favorável ao consumidor que prevalece, como nos casos na prevalência das portarias da Anvisa de da Anatel.

Assim, pode se concluir, que no Direito consumista, não há ainda na prática, uma aplicação total da teoria da comunicação das fontes, permitindo que entre dois normas conflitantes prevalece a mais favorável ao Consumidor.

6.1.2 No direito penal

No Direito Penal também há uma relação de hipossuficiência entre o Estado e o acusado. Portanto, o acusado é o mais fraco, e aplicando a ideia de Marques, em caso de conflito de regras deveria prevalecer a mais favorável. Será analisado se, na pratica, isso acontece.

Para isso será investigados dois casos de (aparente) conflito de regras.

1. Conflito de regras entre o Art. 218-B e o revogado 228 do Código Penal com o Art. 244-A do Estatuto da Criança e Adolescente (Lei 9069/90) ?

Reza o Art. 218-B do Código Penal, incluído em 2009:

Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009) Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

O Art. 228 do Código Penal teve sua redação modificada pela Lei 12.015 de 2009 e tirou a qualificadora da menoridade da vitima, porque este caso é agora tutelado pelo acima citado Art. 218-B, mas o interessa aqui é sua antiga redação, em vigência até agosto de 2009, que previa:

Art. 228 - Induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou impedir que alguém a abandone:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos.

§ 1º - Se ocorre qualquer das hipóteses do § 1º do artigo anterior:

Pena - reclusão, de três a oito anos.

Este § 1° previa:

§ 1o Se a vítima é maior de 14 (catorze) e menor de 18 (dezoito) anos, ou se o agente é seu ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: (Redação dada pela Lei nº 11.106, de 2005)

Ao mesmo tempo, esta em vigor desde 2000, o Art. 244-A do ECA, que tipifica:

Art. 244-A. Submeter criança ou adolescente, como tais definidos no caput do art. 2o desta Lei, à prostituição ou à exploração sexual: (Incluído pela Lei nº 9.975, de 23.6.2000) Pena - reclusão de quatro a dez anos, e multa.

Ou seja, as 3 normas tipificam a mesma conduta, submeter um adolescente a prostituição.

Mas só dois normas estavam ou estão em vigor ao mesmo tempo, ou temos um conflito do Art. 228 §1° com o Art. 244-A (nos casos cometidos até agosto 2009) ou um conflito do Art. 218-B com o Art. 244-A (para os casos posteriores).

No caso do conflito do Art. 228 § 1° com o Art. 244-A, o Art. 244-A é parcialmente mais abrangente, mais novo e mais específico. Mais abrangente porque tutela todos os menores, de 0-17 anos, enquanto o Art. 228 § 1° só protege os menores entre 14-17 anos. Mais novo, porque o 244-A é de 2000, e o 228 § 1°de 1940, e mais especifico, porque o Art. 244-A é parte de uma lei especifica para a Proteção da criança e adolescente (Estatuto da criança e adolescente). Porém embora seja mais abrangente em relação as vitimas tuteladas, é mais restrita em relação às condutas tipificadas. Pois só tipifica submeter menor à prostituição, não tipifica, por exemplo, dificultar o abandono.

Assim, alguem, que não submete um adolescente a prostituição, mas dificulte que a pessoa a abandone, por exemplo os pais, que não proporcionam alimentos a filha menor prostituta, responde pelo Art. 228 § 1°, não pelo 244-A. Por isso não há de se falar em revogação do Art. 228 § 1° pelo 244-A.

Mesmo assim, não há jurisprudência que aplica, em caso de iniciação de adolescente a prostituição o mais favorável Art. 228 §1°, nestes casos sempre é aplicado o Art. 244-A.

Desde agosto de 2009, está em vigor o Art. 218-B, que regulamenta a mesma matéria do Art. 244-A, de forma mais abrangente. A nova regra é mais nova, hierarquicamente igual e igualmente, ou até mais especifico, porque a lei que a criou (Lei 12015/09 pune com mais rigor a violência sexual contra menores). Portanto, o Art. 218-B revogou tacitamente o Art. 244-A do Estatuto da Criança e Adolescente, não havendo, portanto, conflito de regras.

Porém como a regra ainda existe no ordenamento jurídico, nada impede, que, pela Teoria do Dialogo dos Fontes, a mesma seja aplicado num caso concreto, embora não haja até o momento jurisprudência neste sentido.

2. Concussão e corrupção passiva

Outro exemplo, para a aplicação da teoria do dialogo das fontes são os crimes de concussão e corrupção passiva. Embora no caso, temos dois normas especificas, cada uma regulamenta uma conduta diferente, percebe-se, que sem dialogo dos fontes, há desproporcionalidade.

O crime de Concussão é tipificado no Art. 316 do Código Penal:

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida:

Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

O Crime de Corrupção passiva é prevista no Art. 317 do Código Penal:

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

Ou seja, se o funcionário público exige a vantagem, ou seja, usa uma pressão irresistível no pedido, a pena máxima é menor, de que se o funcionário público pede com cortesia a vantagem indevida. Na concussão a vitima cede por temer represálias, enquanto na corrupção passiva a vitima paga por que quer a vantagem, não por medo, como na concussão. Ou seja, não há dúvida que a concussão é muito mais grave de a corrupção passiva.

Embora tecnicamente não tenha no caso conflito de regras, porque ambas as regras descrevem condutas diferentes, é desproporcional, que a conduta mais grave tenha punição menor de que a conduta menos grave. Portanto, pode se usar o dialogo das fontes, para pedir que a punição em caso de corrupção passiva na modalidade solicitar vantagem, seja adequada a punição a concussão, conduta mais grave, mas com pena menor.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em caso de colisão de princípios deve ser ponderado o peso de cada princípio no caso concreto. Não existe preferência absoluta, ou seja, que um princípio prevalece em frente de outro.

Só existe a preferência condicionada pela qual, no caso concreto, um princípio prevalece. Mas pode ser que em outro caso diferente prevalece o outro princípio.

Na ponderação deve ser avaliada, mediante o princípio da proporcionalidade, qual princípio atende melhor os fins justiça, paz social e bem comum. Para fazer esta avaliação não existem critérios materiais, apenas formais.

O critério formal é o discurso, cujas regras devem ser fiscalizadas pelo juiz. O juiz deve ser imparcial e analisar todos os argumentos trazidos pelas partes.

A segurança jurídica é garantida pelo fato de que o juiz deve necessariamente fundamentar sua decisão, fundamentando por que deu preferência a um princípio e não ao outro.

O conflito de regras se resolve ainda na maioria dos casos pela declaração de invalidez de uma regra. Normalmente estes conflitos podem ser resolvidos mediante o emprego de critérios de resolução de conflitos entre regras jurídicas. Estes critérios são: 1) o hierárquico, pelo qual a regra hierarquicamente superior derroga a inferior (lex superior derogat legi inferiori), 2) o cronológico, pelo qual a regra posterior derroga a regra anterior (lex porterior derogat legi priori), e 3) o critério da especificidade, pela qual a regra especial prevalece sobre a regra geral (lex specialis derogat legi generali) .

Mas a teoria da comunicação das fontes (ou dialogo das fontes) enfraquece este regra geral, permitindo, que em casos concretos, o juiz possa aplicar qualquer regra do ordenamento jurídico, inclusive de outros ramos de direito, que tenha relação com a matéria, ao caso concreto, sem com isso invalidar as regras não aplicadas. Ou seja, pode num caso aplicar uma regra, e em outro caso outra. A prevalência de uma regra não invalide, como exigia Alexy, a outra. O norte do dialogo das fontes é aplicar a regra mais favorável ao mais fraco.

A analise jurisprudencial, porém, confirmou que, embora a justiça aplique a um caso uma regra, e a outro, idêntico, outra (como no caso dos pulsos telefônicos), não faz isso para favorecer o mais fraco. Também no Direito Penal não há comprovação jurisprudencial da aplicação da teoria da comunicação das fontes para favorecer o mais fraco, ou seja, o acusado.

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Data de elaboração: agosto/2010