A situação jurídica do filho adotivo no homicídio funcional

Resumo: O Brasil é refém do medo e da violência. A atual realidade do país causa insegurança, inclusive, aos agentes de segurança. A atividade policial, por exemplo, oferece perigo incontestável. Responsáveis por proteger a população, os agentes se expõem a uma série de perigos no exercício de sua função. A insegurança não atinge somente os próprios agentes, visto que, em razão de seu emprego, sofrem ameaças também em relação a seus cônjuges e parentes. Esse crime específico é tipificado como homicídio qualificado, disposto no artigo 121, § 2º, inciso VII, do Código Penal, e recebe o nome de homicídio funcional. No entanto, ao trazer a expressão “seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau”, o inciso exclui o filho adotivo e cria uma grande divergência entre dois princípios no que tange aos direitos destes, o princípio da legalidade e o princípio da igualdade, sendo um assunto de grande importância quando trazido para a realidade vivida pela sociedade atualmente, o qual será discutido na presente pesquisa.

Palavras-chave: Homicídio Funcional. Agentes de segurança. Filho adotivo. Princípio da legalidade. Princípio da igualdade.

Abstract: Brazil is hostage to fear and violence. The current reality of the country causes insecurity, including, to the agents of security. Police activity, for example, offers undeniable danger. Responsible for protecting the population, the agents expose themselves to a series of dangers in the exercise of their function. Insecurity does not only affect the agents themselves, since, because of their employment, they are also threatened by their spouses and relatives. This specific crime is classified as a qualified homicide, established in article 121, paragraph 2, item VII, of the Penal Code, and is called functional homicide. However, the phrase excludes the adoptive child and brings about a great divergence between two principles with regard to their rights, the principle of legality and the principle of equality, being a subject of great importance when brought to the reality lived by society today, which will be discussed in the present research.

Keywords: Functional homicide. Security agents. Adopted son. Principle of legality. Principle of equality.

Sumário: Introdução. 1. O crime de homicídio. 1.1. Homicídio Funcional. 1.2. Índices de homicídio funcional. 2. Os dois focos de conflito no homicídio funcional: princípio da legalidade e princípio da igualdade. 2.1. Princípio da Legalidade. 2.2. Princípio da Igualdade. 3. Entendimento Divergentes. Conclusão. Referências bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Este artigo aborda o homicídio praticado contra filhos adotivos de autoridades ou agentes descritos nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública.

É notória a importância dos princípios no ordenamento jurídico, visto que parte deles a resolução de diversos conflitos presenciados no dia a dia dos operadores do Direito. Não é por outra razão, senão a importância dos princípios, que o presente tema apresenta divergência entre dois deles: o princípio da legalidade e o princípio da igualdade.

A discordância entre os princípios decorre da escolha, pelo legislador, dos sujeitos passivos do crime de homicídio funcional, desde que reconhecida a qualificadora prevista no artigo 121, § 2º, inciso VII, do Código Penal, que determinou que apenas os parentes consanguíneos seriam possíveis vítimas deste tipo de homicídio.

Como consequência dessa decisão, os filhos adotivos foram excluídos do polo passivo do crime, configurando ofensa ao princípio da igualdade entre os filhos, previsto no artigo 227, §6° da Constituição Federal. Em contrapartida, é aplicada ao Direito Penal a vedação de analogias em normas, visto que estas devem ser precisas e exatas de forma que exponham exatamente a vontade que culminou sua criação, em consonância com o princípio da legalidade.

Isso posto, é necessário que se discorra sobre o homicídio, mais especificamente a respeito de sua qualificadora funcional, bem como que se exponha os princípios da legalidade e da igualdade, para que então, buscando os melhores entendimentos doutrinários, a resposta para o problema de pesquisa seja fundamentada de forma correta e suficiente para exaurir a questão.

1 O CRIME DE HOMICÍDIO

Os crimes contra a vida são divididos em dois grupos: os crimes de dano e os crimes de perigo. O homicídio é um crime de dano e está previsto no artigo 121 do Código Penal, a representar a eliminação da vida de um ser humano praticada por outro.

São três as suas modalidades: homicídio simples, que possui os elementos específicos do delito (artigo 121, caput); homicídio privilegiado, ao qual é acrescentada alguma circunstância que implica em diminuição da pena (artigo 121, §1°) e; homicídio qualificado, ao qual é agregada alguma circunstância que acarreta em aumento da pena (art. 121, §2°).

Ademais, existem dois tipos de homicídio: o homicídio culposo, que se caracteriza quando alguém mata outrem sem intenção, seja por negligência, imprudência ou imperícia e; homicídio doloso, cujo ato de matar é realizado de forma intencional.

O homicídio culposo é julgado pelo juízo comum. Em contrapartida, a Constituição Federal atribuiu, dentre outros crimes, ao homicídio doloso, a competência para julgamento ao Tribunal do Júri, conforme o disposto no artigo 5°, XXXVIII, d:

"XXXVIII - é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:

[...]

d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida".

(BRASIL, 1940, p. 10)

O homicídio funcional, objeto de estudo da pesquisa, não admite a modalidade culposa, tendo em vista que se trata de um crime qualificado e, naturalmente, praticado de forma intencional (doloso).

1.1 Homicídio Funcional

O homicídio funcional surgiu a partir da Lei n° 13.142, de 6 de julho de 2015, que alterou o artigo 121 do Código Penal, ao acrescentar em seu parágrafo 2º mais uma circunstância qualificadora do crime de homicídio, nas formas tentada ou consumada. A partir daí, surgiu o inciso VII, principal foco da presente pesquisa:

"Art. 121. Matar alguém:

Homicídio qualificado

§ 2° Se o homicídio é cometido:

VII – contra autoridade ou agente descrito nos arts. 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, no exercício da função ou em decorrência dela, ou contra seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau, em razão dessa condição". (BRASIL, 1940, s/p) Grifo nosso.

De acordo com Capez (2017, p. 90), para que se caracterize o homicídio funcional, necessária a ocorrência de dois requisitos: 1) a vítima precisa ser autoridade ou agente descrito nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública; 2) precisa estar no exercício da função ou ser morto em decorrência dela. Se vier a matar um policial sem conhecer essa circunstância, não responderá criminalmente pela qualificadora do inciso VII.

Dessa forma, resta configurado o crime quando praticado contra as autoridades ou os agentes descritos no artigo 142 da Constituição Federal: agentes das Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica; e contra os agentes descritos no artigo 144 da Constituição federal: agentes da polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis, polícias militares e corpos de bombeiros militares, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública.

Quanto ao sujeito passivo do homicídio funcional, há divergência de entendimentos a respeito da abrangência da palavra “autoridade”. Francisco Dirceu Barros assevera que:

"[...] podem ser agentes passivos do homicídio funcional, os Ministros do STF, membros dos Tribunais Superiores, Desembargadores dos Tribunais de Justiça, Magistrados federais e estaduais, membros do Ministério Público da União e Membros dos Ministérios Públicos dos Estados quando formem vítimas no exercício da função ou em decorrência dela, e seus respectivos cônjuges, companheiros ou parentes consanguíneos até terceiro grau, em razão da motivação funcional do crime". (BARROS, 2015, s/p)

Por outro lado, Rogério Greco afirma que:

"[...] os arts. 142 e 144 da CF não fazem menção ou mesmo não nos permitem ampliar seu espectro de abrangência, a fim de entendermos que outras autoridades (juízes, promotores de justiça etc.), estejam por eles englobados. Isso porque estão inseridos em capítulos específicos da Constituição Federal, vale dizer, Capítulo II (das Forças Armadas) e Capítulo III (Da Segurança Pública), referentes ao Título V (Da Defesa do Estado e das Instituições Democráticas).

Dessa forma, só estão abrangidos pelo inc. VII do § 2.º do art. 121 do CP, aqueles que exerçam uma função policial lato sensu, e integrantes do sistema prisional, e não as demais autoridades, mesmo que ligadas de alguma forma à Justiça Penal". (GRECO, 2017, p. 05)

Ademais, importante salientar que são sujeitos passivos do crime, da mesma maneira, o cônjuge, companheiro ou parentes consanguíneos até terceiro grau – ascendentes (pais, avós e bisavós); descendentes (filhos, netos e bisnetos) e colaterais até o 3º grau (irmãos, tios e sobrinhos) – dessas autoridades ou agentes, em razão de seus cargos e funções.

A respeito do tema, aduz Damásio Evangelista Jesus:

"É necessário que a vítima, no momento do crime, esteja no exercício da função ou o fato tenha sido cometido em decorrência dela ou em razão dessa condição. Exs.: 1º - matar policial da ativa por ter sido prejudicado por ele. 2º – matar policial reformado ou da reserva em decorrência do anterior exercício da função (CF, art.142, § 3o, I). Cremos que no caso de morte do cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo de agente público já reformado ou aposentado incide a qualificadora em face da circunstância “em razão dessa condição” (parte final do inciso VII). Acreditamos também que incide a qualificadora quando o crime é cometido, depois da morte do agente público, contra cônjuge ou parente dele em razão do anterior exercício da função. Essas circunstâncias devem ser abrangidas pelo conhecimento do autor". (JESUS, 2015, s/p).

Quanto ao sujeito ativo deste homicídio, pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher, independentemente de qualquer qualidade ou condição especial, tratando-se, por conseguinte, de crime comum.

Dito isso, cumpre ressaltar que o surgimento do homicídio funcional alterou também a Lei n° 8.072/1990, Lei dos Crimes Hediondos, sendo necessário acrescentá-lo, visto que todos os homicídios qualificados são considerados hediondos, que, por sua vez, são aqueles crimes mais graves, os de maior reprovação tanto pelo Estado quanto pela sociedade.

A Lei n° 13.142/2015 criou também o crime de lesão corporal funcional, previsto no artigo 129, §12 do Código Penal. Da mesma forma, o crime é considerado hediondo, nos termos da Lei n 8.072/1990. Embora seja um assunto relevante para a sociedade, a pesquisa se aterá apenas as situações jurídicas advindas do próprio homicídio funcional.

A lei que instituiu o crime de homicídio funcional entrou em vigor em 07 de julho de 2015. Segundo Jesus (2015, s/p) a lei “por ser mais gravosa, é irretroativa, de acordo com os arts. 5º, XL, da Constituição Federal (CF) e 2º, parágrafo único, do CP (novatio legis in pejus), não se aplicando a fatos cometidos antes de 7.7.2015”.

Significa dizer que uma nova lei, quando mais grave que a anterior, não pode retroagir para prejudicar o agente do crime, visto que, no Direito Penal, uma lei só retroage quando for benéfica ao réu (novatio legis in mellius).

A respeito da natureza jurídica do tipo, para Jesus (2015, s/p), o homicídio funcional se trata de uma circunstância de natureza subjetiva, ou seja, “no exercício da função”, “em decorrência dela” ou “em razão dessa condição” (CP, art. 121, § 2o, VII), não se relacionando com o meio ou modo de execução do fato, casos nos quais seria objetiva. As qualificadoras subjetivas são aquelas relacionadas com a motivação do crime, enquanto as objetivas são relacionadas à forma de executá-lo.

Como mencionado anteriormente, o homicídio funcional é um crime hediondo. De acordo com a Lei n° 8.072/1990 (BRASIL, 1990, s/p), sua hediondez acarreta algumas consequências ao agente que pratica esse crime, quais sejam: (i) as penas serão cumpridas inicialmente em regime fechado; (ii) a progressão de regime dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente; (iii) os apenados são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança; (iv) possibilidade de decretação da prisão preventiva e; (v) possibilidade de decretação da prisão temporária.

Destarte, ao observar essas premissas, resta compreendida a gravidade das consequências para quem pratica o crime de homicídio funcional. No entanto, surge um conflito diante dessa situação: o artigo 121, § 2°, inciso VII ao trazer a expressão “seu cônjuge, companheiro ou parente consanguíneo até terceiro grau”, exclui os parentes não consanguíneos e fomenta a discriminação entre filho biológico e filho adotivo. Isso ocorre uma vez que, se o crime for praticado contra o primeiro, é configurado homicídio qualificado e hediondo, e, se praticado contra o último, resta caracterizado homicídio simples. (grifo nosso)

Nessa perspectiva, emerge uma grande divergência entre dois princípios no que tange aos direitos do filho por adoção, a serem estudados a seguir.

1.2 Índices de homicídio funcional

De acordo com a Agência Brasil (2018, s/p), de janeiro a julho de 2018, 74 agentes de segurança já tinham morrido no estado do Rio de Janeiro. Foram assassinados 60 policiais militares, cinco policiais civis, três agentes penitenciários, três militares do Exército, um guarda municipal, um policial federal e o sargento da Marinha.

Segundo matéria publicada na Tribuna do Ceará (2018, s/p), com base nos dados do Fórum Brasileiro de Segurança Pública, entre 2016 e 2017, 51 agentes de segurança foram assassinados em no estado do Ceará.

As principais vítimas são os policiais militares, que correspondem a 94% dos homicídios. Em nível nacional, Ceará ocupou o terceiro lugar, em 2016, e o quarto, em 2017, ficando atrás de cidades da região Sudeste e Norte do País.

Segundo a pesquisa do Fórum, quase 80% dos agentes foram assassinados nos momentos de lazer, correspondendo a um número de 40 mortes. Os PMs foram as principais vítimas com 37 assassinatos, enquanto policiais civis somam em três casos.

Já os números de assassinatos de policiais durante o serviço são bem menores comparado aos casos de mortes nos momentos de folga. De acordo com os dados, 11 homicídios foram registrados. Todas as vítimas eram militares. O ano com o maior número de registro de casos foi 2016, com nove, enquanto, em 2017, foram contabilizados dois homicídios.

Ademais, de acordo com matéria publicada no G1 Rio de Janeiro (2017, s/p), a partir das estatísticas da Polícia Militar do Rio de Janeiro, em média, um policial morreu a cada 64 horas no Rio desde 1995, somando 3.087 vítimas durante este período. A taxa de mortalidade entre 1995 e 2016, segundo a PM, é maior do que a de soldados americanos na Segunda Guerra Mundial.

Nos últimos 22 anos, 3,52% dos 90 mil integrantes do efetivo da PM do Rio morreram. Durante os três anos e meio da participação americana na guerra, 405 mil soldados americanos morreram, o equivalente a 2,52% da tropa, composta por mais de 16 milhões de soldados.

É nas folgas que os policiais são mais vítimas de mortes violentas. Das 3.087 mortes ocorridas desde 1995, 2.465 ocorreram durante a folga dos agentes, ou seja, 80% dos casos. No período, o número de policiais mortos em serviço foi de 598.

Se o problema já é antigo, o aumento entre 2015 e 2016 chama a atenção. Em 2015 foram 91 mortes, entre mortos em serviço e de folga. Já em 2016, o número chegou a 146, ou 60% mais que no ano anterior.

2 OS DOIS FOCOS DE CONFLITO NO HOMICÍDIO FUNCIONAL: PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E PRINCÍPIO DA IGUALDADE

A palavra princípio vem do latim principium e significa origem, início, começo, bem como dá ideia de verdade, aquilo que serve de fundamento. Os princípios são fundamentos das normas jurídicas, eles dão rumos e constituem vetores para o Direito. Além de serem a base de sustentação de uma norma, também são fonte auxiliar para decisões judiciais quando uma regra é omissa ou insuficiente na resolução da lide.

Ao se tratar de princípios, Reale (2001, p. 286) aduz que “[...] princípios gerais de direito são enunciações normativas de valor genérico, que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento jurídico, quer para a sua aplicação e integração, quer para a elaboração de novas normas”.

Quando necessária a criação de uma nova regulamentação, a análise de princípios será o primeiro passo, visto que estes estabelecem limitações e garantem estrutura.

Tamanha é a importância de um princípio, que sua violação é mais gravosa do que a violação de uma regra (normas que prescrevem imperativamente uma exigência), tendo em vista que esta ofende apenas um mandamento obrigatório, enquanto aquela ofende todo um sistema.

O homicídio funcional, quando investigado mais profundamente em relação aos filhos adotivos, retrata um conflito entre dois princípios norteadores do Direito Brasileiro: o princípio da legalidade, à luz do Código Penal e o princípio da igualdade, à luz da Constituição Federal.

Assim sendo, necessário se faz o estudo a respeito desses dois princípios e suas especificidades, elucidando suas definições, fundamentos, características e a importância de ambos no ordenamento jurídico.

2.1 Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade está previsto no artigo 5°, inciso XXXIX da Constituição da República Federativa do Brasil, bem como no artigo 1° do Código Penal Brasileiro, respectivamente:

"Artigo 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

[...]" (BRASIL, 1988, p. 10)

"Artigo. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal". (BRASIL, 1940, s/p)

Ambos os dispositivos afirmam que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal. Destarte, Cezar Roberto Bitencourt reitera que:

"[...] a elaboração de normas incriminadoras é função exclusiva da lei, isto é, nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena criminal pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente. A lei deve definir com precisão e de forma cristalina a conduta proibida". (BITENCOURT, 2011, p. 41).

Nesse contexto, o princípio sustenta ser necessário que o legislador penal evite ao máximo o uso de expressões vagas, equívocas ou ambíguas para que sejam estabelecidas quais condutas são realmente puníveis e quais sanções deverão ser aplicadas. É dizer: embora permitida a analogia no Direito Penal, é prioridade que a norma seja precisa e exponha exatamente a vontade que culminou sua criação.

O princípio da legalidade criminal pode ser visto sob quatro dimensões: (i) Nullum crimen, nulla poena sine lege praevia; (ii) Nullum crimen, nulla poena sine lege scripta; (iii) Nullum crimen, nulla poena sine lege stricta; (iv) Nullum crimen, nulla poena sine lege certa.

A primeira dimensão aduz que não há crime nem pena sem lei prévia. Com apoio nessa premissa, surgira a “anterioridade da lei penal”, princípio que veda a retroatividade de uma norma para atingir fatos ocorridos antes de sua vigência. Assim entende o doutrinador Cunha (2015, p. 84) “pelo princípio da anterioridade, a criação de tipos e a cominação de sanções exige lei anterior, proibindo-se a retroatividade maléfica”. Dessa forma, a lei penal só pode ser aplicada para os fatos ocorridos a partir de sua vigência.

Cumpre ressaltar que a mencionada regra somente se aplica quando a lei prejudicar o agente (retroatividade in malam partem). Em contrapartida, é permitida a retroatividade da lei se esta beneficiar o agente (retroatividade in bonam partem).

A segunda exprime que não há crime nem pena sem lei escrita. Destarte, não há criação de crimes e penas baseadas nos costumes da sociedade, apenas por meio de lei escrita. Segundo Cunha (2015, p. 85) “só a lei escrita pode criar crimes e sanções penais, excluindo-se o direito consuetudinário para fundamentação ou agravação da pena”. Assim sendo, os costumes funcionam apenas como fonte formal mediata do Direito Penal, sendo úteis para a interpretação da lei.

A terceira dimensão expressa que não há crime nem pena sem lei estrita. Significa dizer que a lei deve demonstrar exatamente qual ato se apresenta sujeito a penalização, não sendo permitido o uso de analogia em desfavor do agente. A respeito do tema, leciona Rogério Sanches Cunha:

"Proíbe-se a utilização da analogia para criar tipo incriminador, fundamentar ou agravar pena. Tendo como norte este desdobramento do princípio da legalidade, o STF declarou a atipicidade da conduta do agente que furta sinal de TV a cabo, asseverando ser impossível a analogia (in malam partem) com o crime de furto de energia elétrica, previsto no artigo 155, §3º, CP. Note-se, contudo, que a analogia in bonam partem é perfeitamente possível, como ressaltado anteriormente, encontrando justificativa no princípio da equidade". (CUNHA, 2015, p. 85)

Convém destacar que a analogia in bonam partem, ou seja, aquela que beneficia o acusado, pode ser usada no Direito Penal. De outro modo, a analogia in malam partem, que prejudica o acusado, é vedada em qualquer situação.

A quarta e última dimensão diz que não há crime nem pena sem lei certa. É conhecida, da mesma forma, como mandado de certeza ou princípio da taxatividade. Logo, a lei deve conter exatamente o que se considera como crime, ou seja, tem de ser certa e delimitada. Para Rogério Sanches Cunha:

"O princípio da taxatividade ou da determinação é dirigido mais diretamente à pessoa do legislador, exigindo dos tipos penais clareza, não devendo deixar margem a dúvidas, de modo a permitir à população em geral o pleno entendimento do tipo criado". (CUNHA, 2015, p. 85)

Nesse contexto, é proibida a criação de leis com conteúdo vago ou normas imprecisas, que fiquem sujeitas a interpretação do aplicador da pena.

Ademais, o princípio da legalidade é fundamentado de três formas distintas: fundamento político, fundamento histórico ou democrático e fundamento jurídico.

Para Capez (2013, p. 57) o fundamento político garante que, a partir do momento em que alguém só é punido pela prática de crime quando este for definido em lei, os membros da coletividade ficam protegidos de qualquer invasão arbitrária do Estado em seu direito de liberdade. Dessa forma, a punição que se depreenda por livre arbítrio do poder punitivo estatal é impedida, o que implica na criação de leis abstratas e exige a vinculação do Poder Executivo e do Poder Judiciário.

No fundamento jurídico, por sua vez, Capez (2013, p. 59) defende a ideia de que “somente haverá crime quando existir perfeita correspondência entre a conduta praticada e a previsão legal”. Logo esse fundamento considera que o efeito intimidativo de uma pena decorre de uma lei prévia e clara.

Por fim, nos termos do fundamento histórico ou democrático, Capez (2013, p. 59) alude que a partir da separação dos Poderes, a função de selecionar comportamentos humanos e defini-los como crime, a fim de cominar-lhes uma sanção penal correspondente, passou a ser do legislador. Consequentemente, é essencial o respeito à divisão dos poderes, que confere somente ao Poder Legislativo, representante do povo, o poder de regular crimes e penas.

2.2 Princípio Da Igualdade

O princípio da igualdade é intimamente ligado ao Estado Democrático de Direito. Ele garante que todos os cidadãos tenham o direito de tratamento idêntico pela lei e está previsto no artigo 5° da Constituição Federal:

"Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes". (BRASIL, 1988, p. 9)

De acordo com Ferreira Filho (2015, p. 201) “a igualdade é uma das ideias-força da modernidade. Há três séculos ela excita os espíritos e move os homens à luta pela mudança das condições políticas, econômicas e sociais”. O princípio é fundamentado no pensamento de que todos nascem iguais e, por isso, devem ter direito às mesmas oportunidades de tratamento.

Este princípio foi proclamado ainda no preâmbulo da Constituição Federal de 1988, sendo uma fonte basilar e fundamental para o ordenamento jurídico. Conforme aduz Alexandre de Moraes:

“A igualdade se configura como uma eficácia transcendente, de modo que toda situação de desigualdade persistente à entrada em vigor da norma constitucional deve ser considerada não recepcionada, se não demonstrar compatibilidade com os valores que a Constituição, como norma suprema, proclama”. (MORAES, 2010, p. 37)

O princípio da igualdade é conhecido pela máxima “tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”. Assim, afirma Pedro Lenza:

"O art. 5º, caput, consagra que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Deve-se, contudo, buscar não somente essa aparente igualdade formal (consagrada no liberalismo clássico), mas, principalmente, a igualdade material, na medida em que a lei deverá tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Isso porque, no Estado social ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a lei". (LENZA, 2010, p. 679)

Essa desigualdade é necessária e pretende assegurar às pessoas de situações iguais os mesmos direitos, prerrogativas e vantagens, bem como obrigações correspondentes, visto que não é possível ignorar as diferenças existentes. Dessa forma, para Lima (2015, s/p) “o tratamento desigual não tem como finalidade descriminar negativamente, e sim reduzir essas desproporcionalidades na sociedade”.

No entanto, nem sempre foi assim. A evolução histórica deste princípio retrata três importantes fases. Segundo Lemos (2004, p. 1), nos primórdios a desigualdade predominava. Com o passar do tempo,todos passaram a ser considerados iguais perante a lei, sendo assim, esta deveria ser aplicada indistintamente aos membros de uma mesma camada social. Finalmente, na atual fase do princípio, a verdadeira igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade.

O princípio tem uma tríplice finalidade, qual seja: limitar o legislador, o intérprete e o particular. Quanto a limitação do legislador, Moraes (2010, p. 37) alude que “[...] no exercício de sua função constitucional de edição normativa, não poderá afastar-se do princípio da igualdade, sob pena de flagrante inconstitucionalidade”. Ou seja, uma norma que não visa assegurar o direito fundamental da igualdade, é naturalmente incompatível com o modelo constitucional adotado no Brasil.

Quanto a limitação do intérprete, Moraes (2010, p. 37) aduz que este “[...] não poderá aplicar as leis e atos normativos aos casos concretos de forma a criar ou aumentar desigualdades arbitrárias”. Dessa forma, essencial que os Tribunais brasileiros uniformizem suas decisões, de modo que um caso não seja julgado de uma forma diferente de um outro caso semelhante, buscando extinguir as desigualdades jurisprudenciais.

Por último, quanto a limitação do particular, Moraes (2010, p. 38) entende que “[...] não poderá pautar-se por condutas discriminatórias, preconceituosas ou racistas, sob pena de responsabilidade civil e penal, nos termos da legislação em vigor”. É de conhecimento geral que esse tipo de conduta é crime e gera pagamento de multa ou detenção no âmbito penal, bem como, no âmbito civil, pode ocasionar processo por dano moral.

Outrossim, o princípio da igualdade abarca três aspectos: a igualdade do direito; a uniformidade de tratamento e a proibição da discriminação.

Segundo Ferreira Filho (2015, p. 206), a igualdade do direito exprime que a lei deve ser a mesma para todos, ou seja, um só corpo de normas deve existir e ser aplicado a todos os homens. Quanto à uniformidade de tratamento, o autor enfatiza o direito norte-americano, que na 14ª Emenda à Constituição dos Estados Unidos, assegura a todos a “igual proteção das leis” (“equal protection of the laws”), bem como o “devido processo legal” (due process of law”). Finalmente, em relação a proibição da discriminação, relata Ferreira Filho (2015, p. 207) que “esta consiste na vedação de diferença de tratamento que resulte em situação jurídica pior, mais restritiva ou onerosa, em razão de características pessoais”.

Ademais, uma das formas de igualdade, a igualdade entre os filhos, é prevista no artigo 227, §6° da Constituição Federal (BRASIL, 1988, p. 65), in verbis: “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

A respeito da adoção, Gonçalves (2017, p. 374) afirma que “́é o ato jurídico solene pelo qual alguém recebe em sua família, na qualidade de filho, pessoa a ela estranha”. Para Maria Helena Diniz:

"Adoção é o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha". (DINIZ apud GONÇALVES, 2017, p. 374)

A partir do artigo mencionado anteriormente, a antiga ideia de diferenciação, tanto entre filho natural e filho adotivo, quanto entre as demais possibilidades de filiação, foi totalmente vedada, prevalecendo a igualdade entre todos as filiações. Nesse pensamento, José Afonso Silva expõe:

"O art. 227, §6°, contém importante norma relativa ao direito de filiação, reconhecendo igualdade de direitos e qualificações aos filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, proibidas quaisquer designações discriminatórias a ela relativas. Ficam, assim, banidas da legislação civil expressões como filhos legítimos, filhos naturais, filhos adulterinos, filhos incestuosos". (SILVA, 2005 p. 849) (grifo nosso)

Na mesma linha, Castelo (2011, p. 42) expõe que, em razão do princípio da igualdade jurídica entre os filhos, todas as filiações possuem os mesmos direitos, não importando se o filho é biológico ou não biológico, se é matrimonial ou extramatrimonial ou se é reconhecido ou adotado.

Ante o exposto, levando em consideração a igualdade entre os filhos, não é possível diferenciá-los, da mesma forma, nas situações de homicídio funcional. Isso porque seria inconstitucional o fato de o crime praticado contra filho natural ser considerado homicídio qualificado e o crime praticado contra filho adotivo ser considerado homicídio comum.

3 ENTENDIMENTOS DIVERGENTES

A partir do choque entre a legislação constitucional e a legislação infraconstitucional quanto ao homicídio de filho adotivo, surgem duas correntes: a que defende o princípio da legalidade e a que defende o princípio da igualdade.

Segundo Damásio Evangelista de Jesus (2015, s/p) a morte de filho adotivo de policial, por exemplo, não é abrangida pela norma, salvo a incidência de qualificadora diversa. No mesmo sentido entende Rogério Greco, Procurador de Justiça do Estado de Minas Gerais:

"Não há consanguinidade, ou seja, relação de sangue, que permita o reconhecimento de um tronco comum com relação ao filho adotivo. Dessa forma, infelizmente, se o homicídio for praticado contra o filho adotivo de um policial, em razão dessa condição, não poderemos aplicar a qualificadora do inc. VII do § 2.º do art. 121 do CP, tendo em vista que, caso assim fizéssemos, estaríamos utilizando a chamada analogia in malam partem". (GRECO, 2015, p. 6)

Ademais, ainda a favor da prevalência do princípio da legalidade, preleciona Eduardo Luiz Santos Cabette que:

"(...) se um sujeito mata o filho consanguíneo de um policial (parentesco biológico ou natural), é atingido pela norma sob comento. Mas, se mata o filho adotivo do mesmo policial (parentesco civil), não é alcançado. Não é possível consertar o equívoco legislativo mediante o recurso da analogia porque isso constituiria analogia in mallam partem, vedada no âmbito criminal. Efetivamente houve um grande equívoco do legislador nesse ponto específico. A única consolação em meio a essa barbeiragem legislativa é o fato de que a morte de um filho adotivo de um policial, por exemplo, em represália ou vingança pela atividade deste último, configurará tranquilamente o motivo torpe e fará do homicídio um crime qualificado da mesma maneira, tendo em vista o mero simbolismo da norma que veio a lume com a Lei 13.142/15". (CABETTE, 2015, s/p)

Em sentido contrário, entendendo pela supremacia da Constituição Federal e possibilidade da aplicação da qualificadora, aduz Francisco Dirceu Barros:

"(...) se o mandamento constitucional preconiza que os filhos adotivos são equiparados aos consanguíneos, a ilação lógica é a de que quem mata, por motivo funcionais, filho adotivo de uma das pessoas elencadas no art. 121, § 2.º, VII, do CP, comete homicídio funcional.

Não estamos fazendo uso da analogia in malam partem, pois não existe lacuna a ser preenchida e a norma constitucional não permite fazer nenhuma discriminação". (BARROS, 2015, s/p)

CONCLUSÃO

O presente artigo teve como objeto o crime de homicídio contra autoridades ou agentes descritos nos artigos 142 e 144 da Constituição Federal, integrantes do sistema prisional e da Força Nacional de Segurança Pública, denominado homicídio funcional.

Incluído no Código Penal pela Lei n° 13.142, de 6 de julho de 2015, o inciso VII do §2° do artigo 121 apresenta uma série de pessoas específicas que figuram no polo passivo do crime, além das autoridades e agentes referidos anteriormente. São elas: seus cônjuges, seus companheiros e seus parentes consanguíneos até terceiro grau – ascendentes (pais, avós e bisavós); descendentes (filhos, netos e bisnetos) e colaterais até o 3º grau (irmãos, tios e sobrinhos).

O legislador, ao excluir o filho adotivo do rol de vítimas, deu origem a um conflito entre o princípio da igualdade e o princípio da legalidade, além de fomentar pensamentos divergentes entre doutrinadores e operadores do direito.

Apesar da incansável discussão, ainda não houve consenso se os filhos não consanguíneos devem ser considerados vítimas do homicídio funcional ou apenas vítimas de homicídio simples. E certamente não haverá.

Isto porque são duas correntes extremamente fortes e opostas: uma protegendo a igualdade de todos perante a lei e a outra protegendo a tipicidade estrita e a exatidão da norma. Dessa maneira, apenas uma atitude do legislador poderá sanar o vício contido no inciso.

Assim, parece razoável que a norma seja declara inconstitucional. A ideia não é suprimir o adjetivo “consanguíneo”, já que assim o texto se tornaria extremamente abrangente, incluindo cunhados, sogros, genros e noras. Todavia, se houver adição ao texto para que se permita a inclusão do filho adotivo, o problema estará resolvido.

Não obstante a discordância de entendimento, no decorrer da pesquisa ficou claro a majoritariedade da corrente legalista, a qual defende que o filho adotivo não deve ser vítima do crime de homicídio funcional e, enquanto não sanado o equívoco legislativo, assim deve permanecer.

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Data da conclusão/última revisão: 27/4/2019