A positivação dos direitos fundamentais nas Declarações de Direitos

SUMÁRIO: 1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS. 2 Breves apontamentos históricos. 3 Teorias justificadoras dos direitos fundamentais. 4 Das declarações de direitos. 4.1 Declaração de direitos nas constituições brasileiras. 5 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

RESUMO

Este trabalho tem por objetivo desencadear a compreensão e reflexão da evolução histórica e a positivação dos direitos fundamentais nas declarações de direitos. Neste artigo abordaremos o retrospecto histórico e as teorias que fundamentam os direitos fundamentais, bem como a sua consagração nas declarações e seus reflexos nas Constituições brasileiras.

A POSITIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS DECLARAÇÕES DE DIREITOS

1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A precisão da gênese dos direitos fundamentais apresenta-se complexa e controvertida. Segundo alguns teóricos, pode-se falar em tais direitos já na Antigüidade, porém, é evidente à inexistência da limitação do poder do Estado neste período, não se atribuindo ao indivíduo direitos frente ao poder estatal.

Ressalte-se, ainda, que ao menos no Ocidente, e em particular no direito romano, sempre houve direitos fundamentais, mas como frisado por Luigi FERRAJOLI (1999, p. 41), a maior parte dos direitos estavam limitados a classes bastante restritas de indivíduos.

2 Breves apontamentos históricos

De fato, temos que os direitos fundamentais, em sua atual concepção, são o produto de vários fatores e fontes, “[...] desde tradições arraigadas nas diversas civilizações, até a conjugação dos pensamentos filosófico-jurídicos, das idéias surgidas com o cristianismo e o direito natural”. (MORAES, 2003, p. 19)

José Afonso da Silva (2000, p. 176-177), afirma que os direitos fundamentais surgem em função de reivindicações e lutas pela conquista de direitos, mas apresenta como pressupostos duas categorias de condições, a saber: condições reais (ou históricas), onde às declarações do século XVIII manifestaram-se na contradição entre o regime da monarquia absoluta e degenerada e o surgimento de uma sociedade tendente à expansão comercial e cultural; e condições ideais (ou lógicas), consistindo nas diversas fontes de inspiração filosófica anotadas pela doutrina francesa, tais como o pensamento cristão, o direito natural e o iluminismo.

Todavia, entendemos como o fator de maior relevância na evolução histórica dos direitos fundamentais o fato destes terem iniciado com um caráter fortemente restrito e, após, constituindo-se de forma ampla e abrangente. (Neste sentido FERRAJOLI, 1999, p. 41).

A seguir, passaremos a analisar brevemente as principais teorias que buscaram justificar e esclarecer o fundamento dos direitos fundamentais, contribuindo decisivamente para a evolução e solidificação destes direitos.

3 Teorias justificadoras dos direitos fundamentais

São inúmeras as teorias desenvolvidas ao longo da história que contribuíram para apresentar o fundamento dos direitos em análise. Assim, busca-se apresentar as duas teorias que exerceram maior influência sobre o tema: teoria jusnaturalista; e teoria positivista.

  A teoria jusnaturalista surge apresentando o fundamento dos direitos fundamentais em uma ordem superior universal, imutável e inderrogável.

Há a predominância de um pensamento religioso, para o qual os direitos fundamentais e mesmo qualquer idéia de justiça não estariam ligados a legisladores, juízes ou juristas (MORAES, 2003, p. 34), mas relacionados a Deus, conforme se observa desta passagem ilustrativa de ROUSSEAU (1973, p. 59), na célebre obra “Do Contrato Social”, onde afirma: “Toda a justiça vem de Deus, que é a sua única fonte; se soubéssemos, porém, recebê-la de tão alto, não teríamos necessidade nem de governo, nem de leis”.

Ademais, os jusnaturalistas preconizam à existência de leis da natureza e, absolutamente, universais. Outro filósofo influente da época, Immanuel KANT (1974, p. 223), expõe a existência do “imperativo categórico”, estabelecido da seguinte forma universal: “[...] Age apenas segundo uma máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal”.

Já a teoria positivista busca fundamento na ordem normativa, enquanto legítima manifestação da soberania popular, sendo direitos fundamentais somente aqueles previstos expressamente no ordenamento jurídico positivado. (MORAES, 2003, p. 34)

Assim, deixa-se de centrar a análise sobre a lei da natureza ou a lei universal emanada por Deus para vislumbrar no ordenamento jurídico positivado o elemento essencial para a proteção dos direitos fundamentais.

Em que pese o valor histórico das duas teorias mencionadas, estas não conseguem isoladamente justificar os direitos fundamentais, pois os mesmos são estruturas complexas e indissociáveis da civilização hodierna.

No entanto, a coexistência, embora em termos não tão absolutos como se observadas isoladamente, das teorias jusnaturalista e positivista explicam que somente a partir de uma consciência social baseada em valores supremos, universais e imutáveis encontram substrato político e social para determinados direitos fundamentais passarem a integrar o ordenamento jurídico. (MORAES, 2003, p. 35)

4 Das declarações de direitos

A positivação de direitos fundamentais é conseqüência de uma ânsia de proteção, pois, como menciona Celso LAFER (1994, p. 142-143), os indivíduos já não se sentiam mais seguros de sua igualdade perante Deus, no plano espiritual e no plano terreno, no âmbito dos estamentos ou localidade que teriam nascido.

Assim, já em 1215 surgia na Inglaterra a Magna Carta, a qual representou um grande avanço, fixando alguns princípios que mais tarde tomariam caráter universal. Em que pese sua relevância histórica, este Texto não pode ser considerado uma declaração de direitos em sentido moderno, já que se trata mais precisamente de uma carta feudal, elaborada para proteger os barões e os homens livres, restringindo o poder absoluto do monarca (SILVA, 2000, p. 155-156 / DALLARI, 2001, p. 205-206).

Desta forma, as declarações de direitos fundamentais constituem, a partir do século XVIII, um marco jurídico, onde declarando uma série de direitos individuais são positivados/normatizados com o intuito de salvaguardar algumas garantias gerais e também alguns privilégios para um determinado grupo de pessoas.

Ressalte-se que as Declarações são, na verdade, obra do pensamento político, moral e social de todo o século XVIII. (SILVA, 2000, p. 161), destacando-se as profundas influências de pensadores como Locke, Rousseau e Montesquieu.

Abaixo passaremos a analisar sinteticamente as declarações de direitos mais influentes para a difusão e solidificação dos direitos fundamentais.

• Declaração de Virgínia. A primeira Declaração de direitos em sentido moderno do termo surge na Virgínia, uma das treze colônias inglesas na América, em 12.01.1776, portanto anterior à Declaração de Independência dos EUA.

Entre outras cláusulas de extrema relevância para o constitucionalismo moderno cite-se a primeira:

[...] que todos os homens são por natureza igualmente livres e independentes, e têm certos direitos inerentes, dos quais, quando entram em estado de sociedade, não podem por qualquer acordo, privar ou despojar seus pósteros [...].

Ademais, a Declaração preocupava-se basicamente com a estrutura de um governo democrático, com um sistema de limitação de poderes, tornando-se um marco para os direitos fundamentais. (SILVA, 2000, p. 158)

• Declaração Norte-Americana. A Constituição americana de 1787 não continha inicialmente uma declaração de direitos fundamentais. Assim, em 1791 foram aprovadas dez Emendas Constitucionais, às quais se acrescentaram outras até 1975, constituindo o Bill of Rights do povo americano. (SILVA, 2000, p. 159-160).

• Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão. Embora posterior às Declarações americana e inglesa, configura-se como a Declaração de maior repercussão, sobretudo devido a seu caráter universal.

Aprovada na França em 1789, a Declaração foi marcada por profundo liberalismo e pretensão de universalidade, buscando a libertação do homem farto do absolutismo e do opressivo regime feudal.

Embora de cunho excessivamente individualista, a Declaração francesa encerra em dezessete artigos, de forma sintética e precisa, profunda influência na elaboração constitucional dos povos do Ocidente e do Oriente, representando um considerável progresso na história da afirmação dos valores fundamentais da pessoa humana. (DALLARI, 2001, p. 208)

• Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado. O Terceiro Congresso Panrusso dos Sovietes aprova em 1918 uma Declaração que buscava mais do que reconhecer direitos econômicos e sociais. Com a Declaração soviética almejava-se uma nova concepção de sociedade, de Estado e de direito, a fim de libertar o homem, de uma vez por todas, de toda forma de opressão.

A Declaração do Povo Trabalhador e Explorado fundou-se nas teses socialistas de Marx-Engels-Lênin e, conseqüentemente, na Revolução Soviética de 1917. Embora tenha sido uma Declaração relevante e influente para outros textos constitucionais, não tivera a repercussão e influência universal que se esperava. (SILVA, 2000, p. 165)

• Declaração Universal dos Direitos do Homem. Em 10 de dezembro de 1948 foi proclamada a Declaração Universal dos Direitos do Homem, não por um país como até este momento foi a praxe jurídico-política, mas pela Assembléia Geral das Nações Unidas. Trata-se de uma declaração de direitos com trinta artigos, precedidos de um preâmbulo com sete considerandos.

Logo no início da Declaração, como bem anotado por Norberto BOBBIO (2004, p. 223), reconhece-se a dignidade inerente a toda pessoa humana e seus direitos iguais e inalienáveis como fundamento da liberdade, da justiça e da paz em todo o mundo.

Ademais, a expressa concepção de direitos inerentes à natureza humana importa em não conceder legitimidade a nenhuma pessoa, governo ou instituição para retirar tais direitos em qualquer situação.

Dalmo de Abreu DALLARI (2001, p. 212), afirma com muita propriedade que a Declaração consagrou três objetivos fundamentais: 1) a certeza de direitos, devendo haver uma fixação prévia e clara dos direitos e deveres; 2) a segurança dos direitos, havendo normas que garantam que em qualquer circunstância os direitos fundamentais serão respeitados; e 3) a possibilidade dos direitos, devendo-se assegurar a todos os indivíduos os meios necessários para a fruição dos direitos fundamentais.

Diante das considerações acerca das Declarações de Direitos, observa-se sua relevância para a evolução histórica e concretização dos direitos fundamentais pelo mundo. Frise-se que inúmeros outros documentos contribuíram para o processo evolutivo destes direitos, tais como as diversas Cartas e Pactos celebrados ao longo dos tempos, porém, de momento, basta-nos à análise das Declarações acima citadas para que possamos fixar a positivação e disseminação dos direitos fundamentais.

Sendo assim, passaremos a tecer breves comentários sobre o referido tema frente ao ordenamento jurídico maior do Brasil.

4.1 Declaração de direitos nas constituições brasileiras

Os direitos fundamentais colocam-se como elementos imprescindíveis para todas as Constituições, em três aspectos: consagrar o respeito à dignidade humana; garantir a limitação de poder; e visar o pleno desenvolvimento da personalidade humana. (MORAES, 2003, p. 20)

No Brasil, todas as Constituições brasileiras enunciavam declarações de direitos (FERREIRA FILHO, 2000, p. 97), sendo, inclusive, em 1824, a primeira Constituição do mundo a positivar os direitos fundamentais.

O surgimento da necessidade da integração de direitos fundamentais pelo constitucionalismo brasileiro deveu-se as desigualdades de direitos existentes no país, as quais ocasionavam desrespeitos dos mesmos, através de perseguições políticas e ideológicas, torturas etc (Luiz SAMPAIO, 1989, p. 56).

Assim, a Constituição do Império, de 1824, trazia a rubrica de “Declaração de Direitos”, contendo dois títulos com denominações confusas, a saber: “Das Disposições Gerais”, e das “Garantias dos Direitos Civis e Políticos dos Cidadãos Brasileiros”. (SILVA, 2000, p. 174)

Já a Constituição de 1981 enunciava no Título “Declaração de Direitos”, somente os direitos e garantias individuais, em uma enumeração não taxativa.

Ao revés, a Constituição de 1934, inscreve não só os direitos e garantias individuais, mas também os direitos de nacionalidade e os políticos.

No entanto, a Constituição de 1934 teve curta duração, já que em 1937 foi sucedida pela Carta Ditatorial de 1937, consolidando-se neste momento histórico um amplo desrespeito aos direitos fundamentais, em especial os concernentes às relações políticas. Mas, as Constituições de 1946 e de 1967 voltam a consagrar os direitos e garantias individuais, bem como de nacionalidade e políticos.

No entanto, lembre-se que em 1968 foi baixado o Ato Institucional nº 5 pelo Presidente da República Costa e Silva, o qual restringiu fortemente os direitos fundamentais, aniquilando as liberdades públicas, com proibições de reunião e manifestações públicas até prisões de adversários do regime, torturas, mortes, seqüestros e desaparecimentos. O referido Ato perdurou até 13 de outubro de 1978, mas o regime democrático e a garantia de direitos foram conseqüências de um lento processo de conquistas.

A Constituição de 1988 adota técnica de elaboração constitucional mais moderna do que suas antecessoras, pois inicia com o Título “Princípios Fundamentais”, para após mencionar “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Sendo que neste segundo subtítulo menciona os “Direitos e Deveres Individuais e Coletivos”, os “Direitos Sociais”, os “Direitos da Nacionalidade”, os “Direitos Políticos e os Partidos Políticos”.

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Feitas estas considerações, observa-se à positivação histórica dos direitos fundamentais e a evolução do constitucionalismo pátrio no aspecto de consolidação legal destes direitos.

Frise-se apenas que, na atualidade, impõe-se como maior desafio a efetividade de tais direitos, para que se possa viabilizar, concretamente, a todos os indivíduos a garantia e proteção dos seus direitos constitucionalmente consagrados ao longo da história da civilização humana.

NOTAS

1 - Segundo a visão de HERKENHOFF, não considerar o período da Antigüidade na história dos direitos fundamentais é um erro, já que “Obscurece o legado de povos que não conheceram a técnica de limitação do poder mas (sic) privilegiaram enormemente a pessoa humana nos seus costumes e instituições sociais.” (1994, p. 51)

2 - O filósofo John LOCKE, profundo inspirador das Declarações de Direitos do século XVIII, afirma que a lei da natureza é tão inteligível quanto às leis positivas das sociedades políticas, “[...] e possivelmente mais clara, tanto quanto a razão é mais fácil de ser entendida do que as fantasias e as intrincadas maquinações dos homens [...]” (1973, p. 43-44).

3 - Sobre a histórica discussão da influência da Declaração americana na Declaração francesa vide o eloqüente artigo de Norberto BOBBIO in A era dos direitos (2004, p. 123-139). 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Trad. de Carlos Nelson Coutinho. Nova ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004.

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do Estado. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 2001.

FERRAJOLI, Luigi. Derechos y garantías. La ley del más débil. Madrid: Trotta, 1999.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. 4. ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2000.

HERKENHOFF, João Baptista. Curso de direitos humanos (gênese dos direitos humanos). V. 1. Guarulhos: Acadêmica, 1994.

KANT, Immanuel. Crítica da razão pura e outros textos filosóficos. Trad. de Valério Rohden et al. In. Col. Os Pensadores. V. 25. São Paulo: Abril, 1973.

LAFER, Celso. La reconstrucción de los derechos humanos. Un diálogo con el pensamiento de Hannah Arendt. Trad. de Stella Mastrangelo. México: Fondo de Cultura Económica, 1994. 

LOCKE, John. Segundo tratado sobre o governo. Trad. de E. Jacy Monteiro. In. Col. Os Pensadores. V. 18. São Paulo: Abril, 1973.

MORAES, Alexandre de. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1º a 5º da Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2003.

ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do contrato social. Trad. de Lourdes Santos Machado. In. Col. Os Pensadores. V. 24. São Paulo: Abril, 1973.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

(Concluído em junho/2005)