Telefone (taxa de assinatura) - Inicial

Obs: Trata-se de modelo de petição inicial destinada a discutir a legalidade da cobrança da "assinatura mensal" exigida nas contas telefônicas. É importante observar um aspecto processual relevante que consiste na escolha da propositura da matéria perante o Juizado Especial, porquanto, tal encaminhamento deve ser precedido de uma ampla investigação junto ao foro em que tramitará a ação judicial a fim de constatar a viabilidade ou não desse endereçamento. Assim, o modelo abaixo pode ser adequado tanto ao Juizado Especial, quanto a Justiça Comum.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE_____________________/SP

"É chegada a hora de se pensar em alternativas que, a um tempo, possibilitem uma solução mais adequada dessas demandas coletivas e evitem que o Judiciário seja injustamente visto como ´carrasco´ ou como órgão absolutamente - impotente - ou ainda como protetor dos poderosos" (CODIGO BRASILEIRO DE DEFESA DO CONSUMIDOR COMENTADO PELOS AUTORES DO ANTEPROJETO, ADA PELEGRINI GRINOVER E OUTROS, 7ª ED. FORENSE UNIVERSITÁRIA, 2001, PÁG. 109)

______________________,_______, ________, _______, portador do R.G. nº ____________________ e C.P.F. nº ________________________ , residente e domiciliado na_____,__________,bairro_________________, cidade de _______/SP, por seus advogados infra-assinados (procuração anexa), vem respeitosamente a presença de Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEGIXIBILIDADE DE COBRANÇA C.C. REPETIÇÃO DO INDÉBITO, em face de TELECOMUNICAÇÃOE DE SÃO PAULO S.A. - TELESP, Inscrição Estadual nº 108.383.949.112 inscrita no CNPJ sob nº 02.558.157/0001-62, com sede a______________________, ______________pelos motivos de fato e de direito que passa a expor:

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

O(S) REQUERENTE(S) são(é) hipossuficiente(s) tanto no aspecto técnico como econômico. A verossimilhança também ampara o direito do AUTOR(ES). Assim, de rigor a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita para que o acesso à justiça seja garantido ao cidadão carente, pelo que o não deferimento do pedido implicará em prejuízos ao postulante, eis que o mesmo não tem condições de arcar com as despesas do processo sem prejuízo de seu sustento bem como de seus familiares, juntando para tanto a inclusa declaração (doc anexo).

FATOS.

O(S) REQUERENTE(S), figura(m) como consumidor(es) dos serviços prestados pela empresa requerida, concernente ao uso DA(S) LINHA(S) TELEFÔNICA(S) Nº(S) ____ ____________________que é(são) regulado(s) pelo sistema disciplinado na Lei 9.472/97. Com base nessa lei, a requerida é concessionária do Serviço Telefônico Comutativo, que tem por finalidade a prestação de serviços de telecomunicações, destinada ao uso público em geral.

Todavia a ré cobra indevidamente do(s) Requerentes(s), todos os meses, a importância a título de assinatura mensal, HOJE EQUIVALENTE ao valor de R$ 31,14 (trinta e um reais e quatorze centavos) juntamente com a tarifa exigida pelos serviços efetivamente prestados concernentes às chamadas recebidas e realizadas ("pulso"), conforme se verifica na conta telefônica anexada (doc anexo), não existindo, para tanto, qualquer enquadramento legal ou contratual autorizador.

Por outro lado, a requerida também não descrimina no boleto de cobrança enviado aos usuários o serviço prestado em contraprestação a cobrança da assinatura, o que uti oculi, impede a cobrança tornando-a totalmente abusiva e excessiva.

Por tais razões e pelos fundamentos que passa a aduzir, precedida de questões jurídicas que norteiam toda a questão posta, a cobrança aqui destacada é totalmente ilegal.

COMPETÊNCIA DO JUIZADO ESPECIAL DE PEQUENAS CAUSAS

A presente demanda assume o procedimento da lei 9.099/95, eis que a causa afigura-se de menor complexidade, tanto em razão do valor bem como em circunstâncias da matéria (matéria de direito). Bem por isso foi editado o enunciado 54 do JEC.

Ademais, a tendência do processo civil moderno é permitir ao sujeito interessado utilizar-se dos mecanismos da justiça pela forma que mais lhe convêm para obter a satisfação de suas pretensões, tendo em vista que as diversificações procedimentais colocadas à disposição podem oferecer-lhe, dependendo da situação em concreto, vantagens e/ou desvantagens. Desta feita estamos diante à questão da tutela diferenciada dos direitos, onde o instrumento deve necessariamente fornecer aos litigantes os indispensáveis valores representados pelo quadrinômio rapidez, segurança, economia e efetividade(1).

Como essa faculdade é concedida pelo sistema ao sujeito ativo da demanda, o réu não tem qualquer viabilidade de rebelar-se contra a opção feita, estendendo-se as possíveis vantagens ou desvantagens decorrentes da escolha. Essa postura assumida não implica contradição com o devido processo legal(2).

Justamente por isso, a preocupação do legislador, quando da elaboração do Código de Defesa do Consumidor, nesse passo, é com a efetividade do processo destinado a proteção do consumidor e com a facilitação de seu acesso a justiça (art. 5, IV do CDC).

PRESCRIÇÃO

A presente demanda poderá abranger os últimos 20 (vinte anos) eis que o direito pleiteado se opera pelo quanto disposto no art. 2.028 do Código Civil (lei 10.406/2002 - Direito Intertemporal).

Por outro lado, não há que se falar em prescrição do direito de ressarcimento por se tratar de obrigação de trato sucessivo, conforme expressamente reconhece a própria resolução da ANATEL nº 85, de 30 de novembro de 1998, inciso XXI do art. 3º.

Assim, aplicam-se as disposições do art. 177 do Código Civil de 1.916 por se tratar de ação de direito pessoal.

Contudo, o montante a ser discutido, se resumirá a partir da data da privatização da Empresa de Telecomunicações requerida.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

A doutrina já se manifestou a respeito dizendo que:

(...) também o Poder Público, como produtor de bens ou prestador de serviços, remunerados não mediante a atividade tributária em geral (impostos, taxas, e contribuição de melhoria), mas mediante tarifas ou "preços públicos", se sujeitará à normas de ora estatuídas, em todos os sentidos e aspectos versados pelos dispositivos do novo código do Consumidor, sendo aliás, categórico o seu art. 22 (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor Comentado Pelos Autores do Anteprojeto )(3) .

A referida norma é regida pelo princípio de que nenhum cidadão poderá vir a arcar com o ônus de um serviço do qual não desfrutou. Ora, as "tarifas" de assinatura, não incidem sobre os serviços prestados ao consumidor, pois estes, já tem custos cobertos com lucros estabelecidos em unidades de consumo, mensuradas pelas prestadoras de serviços (telefônica) cuja cobrança é lançada em notas de faturas mensais.

É necessário frisar que a "tarifa" básica de assinatura se constitui em uma contraprestação a disponibilidade de um serviço. Entretanto a mera disponibilidade de um serviço não gera obrigação de pagamento.

Assim, as regras de Proteção ao Consumidor, tais como os artigos 39, I, IV, V, VIII, X, XI, 46, 47, 51, IV, X, XIII, § 1º, I, II, III, 52, I, II, III, 54, § 3º, dentre outros que se encontram no bojo da presente, são totalmente aplicáveis e deverão ser enfrentados.

FORO DA AÇÃO - COMPETÊNCIA TERRITORIAL

Embora o contrato especifique que o foro competente para dirimir o PACTO ADESIVO é a Capital, cidade de São Paulo, O(S) REQUERENTE(S) se espelha(m) no art. 101, I, do CDC que é elucidativo.

Assim, o foro do domicílio do autor é uma regra que beneficia o consumidor, dentro da orientação fixada no inc. VII do art. 6º do CDC, de facilitar o acesso aos órgãos judiciários, razão pela qual deve ser aplicada.

Inda, O(S) REQUERENTE(S) evoca(m) a seu favor o art. 4, III da lei 9.099/95.

IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DE TERCEIRO

Cumpre observar acerca da total impossibilidade de concorrência de intervenção de terceiros no Juizado Especial, quer pela própria ratio essendi de tal legislação, quer pelo fato de que a agência reguladora ANATEL, não exerce qualquer atividade lucrativa, cingindo-se apenas a proceder, dentro de seus lindes, a efetiva regulamentação do setor de telecomunicações.

Em síntese aquele que se beneficia do bônus deve suportar o ônus, sendo que, in casu, de forma isolada pela própria configuração da temática. Dessa forma, ante o impedimento legal e a análise factual, conclui-se de forma irrefutável que a requerida deverá isoladamente responder a presente demanda.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS DO PEDIDO.

SERVIÇO PÚBLICO

Insta salientar que serviço público, propriamente dito, são os que a administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado(4) . Estes são considerados privativos do Poder Público.

Já os serviços de utilidade pública, são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários, ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade, os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, TELEFONE(5).

No primeiro caso (serviço público), o serviço visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal; na segunda hipótese (serviço de utilidade pública), o serviço tem por objetivo facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo a sua disposição utilidades que lhe proporcionarão mais conforto e bem estar. Daí se denominarem, os primeiros, serviços pró-comunidade e, os segundos, serviços pró-cidadão, fundados na consideração de que aqueles (serviços públicos) se dirigem ao bem comum a estes (serviços de utilidade pública), embora reflexamente interessem a toda a comunidade, atendem precipuamente à conveniências de seus membros individualmente considerados(6) .

Assim, os serviços prestados pela requerida são denominados de serviços "uti singuli" ou individuais. São os que têm usuários determinados e utilização particular e mensurável para cada destinatário, pelo que deve ser remunerado por tarifa (preço público).

Portanto, Excelência, somente a espécie tributária "taxa" admite a cobrança pelo mero uso potencial do serviço, o que não ocorre com as tarifas, que caracterizam remuneração de serviço prestado em relação de consumo, ou seja, requer a EFETIVIDADE (concretude)

O(S) REQUERENTE(S) só está obrigado a pagar o que usou efetivamente, e mais nada!

Não fosse essa compreensão, a cobrança seria entendida como taxa (tributo), e ficaria adstrito ao princípio da reserva legal o que, nem de longe, foi seguido, ante a inexistência de lei e de critérios adequados à mencionada modalidade de cobrança.

Veja-se que tarifa, nas palavras de Celso Ribeiro Bastos(7) , denomina-se:

"O preço público ou tarifa, por sua vez, é toda cobrança de um serviço efetivamente prestado, portanto fruído pelo particular que efetivamente o contratou por um ato de vontade. Não pode haver, em conseqüência, preços públicos obrigatórios, é dizer, advindos de qualquer fator ou de qualquer consumo de serviços que não sejam decorrentes de uma manifestação voluntária do usuário. Não há possibilidade, pois, de cobrança de preço por serviço público potencial. A mera colocação em disponibilidade por ato de iniciativa do poder público não gera o direito da cobrança de tarifa."

Conclui-se, outrossim, que a tarifa deve ser correspondente e compatível.

Vale, ainda, destacar o que segue:

"Teoricamente, não há óbice à cobrança por meio de tarifa, tudo dependendo do regime jurídico que disciplina a prestação do serviço, pois tarifa é a sua contraprestação, sendo justa a remuneração do capital investido em favor dos usuários. Para a conceituação de taxa, basta que a utilidade seja posta à disposição do contribuinte; em se tratando de preço público, a incidência se concretiza com a efetiva utilização. (TJSC - AC-MS 00.0021149-4 - 6ª C.Cív. - Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros - J. 15.02.2001)".

Então, quer seja por considerar que em se tratando de serviço prestado mediante concessão torna-se impraticável a remuneração por taxa do gênero tributo, quer seja pela inocorrência de norma constitucional obstativa à contraprestação via preço público, de acordo com a melhor doutrina, a "assinatura mensal cobrada" afigura-se totalmente ilícita e não possui suporte jurídico válido a permitir sua exigibilidade.

ASSIM SENDO, o aspecto de cobrança (assinatura mensal) não deixa a menor dúvida ; É ILEGAL E NÃO SE CONFIGURA EM TARIFA OU TAXA. É UM NADA JURÍDICO !

DO CONTRATO CELEBRADO ENTRE AS PARTES

Não é preciso amplo esforço exegético para concluir que o contrato é estritamente de adesão implicando ao(s) REQUERENTE(S), prejuízo na contratação, eis que não é dada oportunidade de discutir as clausulas pré-estabelecidas.

Também é de fácil constatação, aliás, deveras notório, o fato de que para se adquirir a linha telefônica basta uma simples "ligação", ou mesmo acessar a "Internet" .

Verifica-se, pois, analisando o CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO COMUTATIVO (STFC - doc. anexo), que nos itens 4., 4.1, 4.1.1, 4.1.2, 4.1.3. 4.1.4. Das Tarifas e Preços, que a requerida não especifica de forma adequada , clara e transparente a cobrança de assinatura mensal. Note-se que nem mesmo menciona tal exação.

Dessarte, o artigo 46 do Estatuto Consumerista determina que: "Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance."

O art. 46, 2ª parte , indica através da utilização das expressões "sentido e alcance do contrato" o ponto mais sensível da futura análise da transparência do instrumento contratual, isto é, a compreensão pelo consumidor das obrigações que está assumindo, especialmente quanto ao valor do pagamento, ao número de prestações, à espécie de correção e acréscimos possíveis da dívida, ao tempo de duração do vinculo contratual, e o envolvimento em futuras contratações. Uma interpretação sistemática da norma também chegaria à idêntica conclusão, utilizando as normas dos arts. 51 e 52 para considerar que pontos do contrato foram considerados relevantes na proteção do consumidor(8).

Portanto, a ilação inapelável é que a requerida não mantém seu contrato redigido em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor (art. 54, §3º) devendo-se aplicar o artigo 46, não obrigando o consumidor ao contrato firmado(9).

DAS DISPOSIÇÕES LEGAIS QUE PROTEGEM O DIREITO DO AUTOR - PRINCÍPIO DA MODICIDADE E TRANSPARÊNCIA.

Qualquer que seja a ótica do assunto, a cobrança de assinatura não se configura em tarifa, eis que não atende o princípio da modicidade, e nem mesmo se enquadra na legislação à respeito. Veja-se:

A Lei Federal nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995, em seu capítulo II trata do serviço adequado a saber:

LEI Nº 8.987, DE 13 DE FEVEREIRO DE 1995

Dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no artigo 175 da Constituição Federal, e dá outras providências.

CAPÍTULO II

DO SERVIÇO ADEQUADO

Art. 6º. Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º. Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

A LEI 9.472/97 DISPÕE;

Art. 3º. O usuário de serviços de telecomunicações tem direito:

...

IV - à informação adequada sobre as condições de prestação dos serviços, suas tarifas e preços;

CAPÍTULO II

DA CONCESSÃO

SEÇÃO I

Da Outorga

Art. 83. A exploração do serviço no regime público dependerá de prévia outorga, pela Agência, mediante concessão, implicando esta o direito de uso das radiofreqüências necessárias, conforme regulamentação.

Parágrafo único. Concessão de serviço de telecomunicações é a delegação de sua prestação, mediante contrato, por prazo determinado, no regime público, sujeitando-se a concessionária aos riscos empresariais, remunerando-se pela cobrança de tarifas dos usuários ou por outras receitas alternativas e respondendo diretamente pelas suas obrigações e pelos prejuízos que causar.

SEÇÃO II

Do Contrato

Art. 93. O contrato de concessão indicará:

VII - as tarifas a serem cobradas dos usuários e os critérios para seu reajuste e revisão;

SEÇÃO IV

Das Tarifas

Art. 103. Compete à Agência estabelecer a estrutura tarifária para cada modalidade de serviço.

§ 1º. A fixação, o reajuste e a revisão das tarifas poderão basear-se em valor que corresponda à média ponderada dos valores dos itens tarifários.

§ 2º. São vedados os subsídios entre modalidades de serviços e segmentos de usuários, ressalvado o disposto no parágrafo único do artigo 81 desta Lei.

§ 3º. As tarifas serão fixadas no contrato de concessão, consoante edital ou proposta apresentada na licitação.

§ 4º. Em caso de outorga sem licitação, as tarifas serão fixadas pela Agência e constarão do contrato de concessão.

Denota-se portanto, que a fixação da tarifa está limitada por certos princípios vigentes no ordenamento jurídico brasileiro, quais sejam, o Princípio da Modicidade Tarifária ex vi do art. 6º, da Lei nº 8.987/95. Assim, não há permissivo legal autorizador da cobrança "da assinatura" vez que essa afigura-se totalmente indevida.

Do cotejo das disposições legais acima encetadas tem-se evidenciado que a concessionária DEVERÁ efetivar o PRINCÍPIO DA MODICIDADE DAS TARIFAS, no sentido de vedar a perpetração de gravames que inviabilizem o acesso ao serviço público. Esse primado é reforçado pelo PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE E PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE (adequação, necessidade, e proporcionalidade em sentido estrito).

Foi nesse contexto que o legislador não previu qualquer possibilidade de cobrança de um adicional incidente sobre a "tarifa" (pulsos), ficando claro que essa apenas é admissível quando EFETIVAMENTE prestada. Por essa assertiva jurídica resta patente que a cobrança da assinatura mensal não tem natureza tarifária, portanto, totalmente ilegal.

Ora, como ninguém adquire direitos agindo contra lei conforme precioso escólio de Hely Lopes Meireles, tem-se nitidamente quebrado o princípio da legalidade (art. 5, II, CF). Poder-se-ia apressadamente afirmar que a cobrança seria resultante de disposição contratual. Pura falácia, porquanto da simples análise do contrato observar-se à a inexistência de qualquer previsão autorizadora de tal imposição.

Avançando, tem-se que, as relações de consumo estão ajoujadas ao princípio da Boa-fé, de sorte que toda cláusula que infringir tal primado é considerada, ex vi legis, como abusiva (inteligência do inc. III do art. 4º do CDC).

Por isto que a informação ao consumidor há de ser exauriente. Antecedentemente (antes de contratar) e na vigência ou execução continuada do contrato. Quando o inciso III do art. 6º se refere a informação com a especificação correta de quantidade está acenando para a necessidade de demonstração plena do preço, de forma discriminada, não sendo, pois, RAZOÁVEL, que seja conferida à demandada a faculdade de cobrar determinado valor sem dizer detalhadamente ao consumidor como chegou àquele montante.

O direito do autor, resta amparado, outrossim, nos artigos 421/424 do Código Civil.

"Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.

Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio."

QUEBRA DO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL - IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA POR MEIO DE SIMPLES RESOLUÇÃO.

O inciso II do art. 5º da CF/88, destaca expressamente o princípio da legalidade que determina que ninguém será obrigado a fazer o deixar de fazer algo senão em virtude de lei.

No caso em comento, não existe LEI que autorize a cobrança da assinatura mensal. Também, como amplamente demonstrado não se encontra evidenciado a natureza tributária (taxa), ou de tarifa, ficando à cobrança como um nada jurídico.

As cobranças levadas a efeito pela ré são fundadas em simples resolução da ANATEL (resolução nº 85/98). Ocorre que resolução é INSTRUMENTO SECUNDÁRIO, portanto subordinado a LEI.

Por estar adstrito ao âmbito de determinada LEI o decreto não poderá ampliá-la ou reduzí-la, modificando de qualquer forma o conteúdo dos comandos regulamentados. Em suma, não lhe é dado o poder de INOVAR ORDEM JURÍDICA FAZENDO SURGIR NOVOS DIREITOS E OBRIGAÇÕES.

In casu não existe legislação que dê suporte a tal cobrança, uma vez que a lei 9.472/97 combinada com a Emenda Constitucional n. 8/95, NÃO AUTORIZA OU PREVÊ A COBRANÇA DE ASSINATURA MENSAL CINGINDO-SE APENAS A COBRANÇA DE PULSOS, que como já demonstrado, não se confunde com a cobrança guerreada.

Resta patente que a exigência da ré fere diretamente o principio da legalidade, fazendo volver, mais uma vez, a lição de Hely Lopes Meirelles de que ninguém adquire direitos agindo contra a lei. Também resta evidenciada a afronta ao PROTOPRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.

Assim, também por esse primado, a procedência do pleito é medida que se impõe.

DA IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA ANTE A SISTEMÁTICA ADOTADA

A Portaria nº 216 de 16 de setembro de 1991 exarada pela Secretaria Nacional de Telecomunicações, estabelece três métodos para tarifação das chamadas locais, quais sejam:

01. SEM MEDIÇÃO - "a cobrança pelo uso do serviço local se restringe apenas à "assinatura mensal", independentemente do número e durante as chamadas efetuadas."

02. MEDIÇÃO SIMPLES - "A cobrança é feita aplicando-se uma unidade de tarifa (pulso) por chamadas estabelecida, qualquer que seja o seu tempo de duração."

03. MÉTODO KARISSON ACRESCIDO - KA - 240 (MULTIMEDIAÇÃO) - "A cobrança é feita pela aplicação de uma unidade de tarifação (pulso) por chamada estabelecida e de unidades adicionais a cada 240 segundos, sendo a primeira cobrança efetuada ao acaso em relação ao início da chamada"

A ré, opta pela aplicação do método Karisson Acrescido - KA - 240, objetivando a cobrança dos pulsos. Conclui-se que se a tarifação fosse implementada pelo método (sem medição) seria até defensável a cobrança da "assinatura". Não é o que ocorre.

Para ter acesso ao serviço, deve o usuário pagar a denominada TARIFA DE HABILITAÇÃO a fim de permitir sua inserção no sistema telefônico.

Toda ligação realizada é tarifada. Assim, O(S) REQUERENTE(S) paga(m) para ser incluído(s) no sistema de telefonia e continua(m) pagando durante toda prestação, pouco importando ter(em) ou não utilizado o serviço. Mesmo que não realize qualquer ligação sofrerá a cobrança.

Entretanto a simples disponibilização de serviço não autoriza a cobrança, vez que se exige efetividade. Não ocorrendo prestação efetiva do serviço, inexiste suporte legal a amparar a cobrança da "assinatura mensal".

FUNDAMENTOS E JUSTIFICATIVAS PARA VEDAÇÃO DA COBRANÇA ABUSIVA VIA PROJETO DE LEI. "DE LEGE FERENDA".

Como é cediço tramitam pelo Congresso Nacional nove projetos de Lei com o objetivo de tornar vedado por lex a cobrança ora guerreada. Em notícia veiculada no site folha on line (doc. anexo.) restou divulgado o fato de que a Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, teria aprovado o projeto de Lei, tendo sido o mesmo, em respeito a bicamerabilidade, encaminhado ao Senado Federal. Resta patente a movimentação de lege ferenda contra a ABUSIVA E ILÍCITA COBRANÇA da "assinatura" no Brasil.

Nesse diapasão faz-se mister trazer a lume, porquanto valioso adminículo, a "mens legislatores" que justifica a expressa vedação da abusiva prática, in verbis:

"A cobrança de assinaturas básicas residenciais na prestação de serviços de telefonia tem sido objeto de repúdio e constante polêmica na sociedade brasileira. A razão de tal polêmica decorre não apenas do elevado preço da tarifa levando-se em consideração o nível de renda da população brasileira mas também porque fere norma legal estabelecida pelo Código de Defesa do Consumidor. A referida norma é regida pelo principio de que nenhum cidadão por vir a arcar com o ônus de um serviço do qual não desfrutou." (projeto de Lei nº 7113/2002 - autor Deputado Inácio Arruda (doc. anexo)

É nesse sentido, também, a postura esposada na justificativa do projeto de lei nº 2.691/2003 (doc. anexo) de iniciativa do Deputado Federal Fernando de Fabinho:

"A eliminação da tarifa mínima dos serviços de telefonia fixa com cobrança apenas dos pulsos ou minutos efetivamente utilizados pelo usuário, consiste em mecanismo de proteção ao consumidor à medida em que obriga o assinante a pagar somente pelos serviços que usufrui ".

Portanto, além das ilegalidades já demonstradas, observa-se a preocupação do PRÓPRIO PODER LEGISLATIVO em ACABAR com a prática abusiva aqui combatida. A argumentação, caso evocada, de que a falta da cobrança importaria em desequilíbrio da prestação de serviços não pode ser admitida, quer pelo fato de que não se afigura qualquer elemento plausível nesse sentido, quer pelo fato de que não se pode admitir uma ilegalidade como fonte de recursos espoliados do Cidadão Brasileiro.

DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO

Como ensina o STJ: "os art. 22 e 42 do Código de Defesa do Consumidor aplicam-se as empresas concessionárias de serviço público (ROMS 8915 / MA ; RECURSO ORDINARIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 1997/0062447-1) "

Ainda:

" Administrativo - Empresa concessionária de fornecimento de água - relação de Consumo - aplicação dos artigos 2º e 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor. 1. Há relação de consumo no fornecimento de água por entidade concessionária desse serviço público a empresa que comercializa com pescados. 2. Empresa utiliza o produto como consumidora final. 3. Conceituação de relação de consumo assentada pelo art. 2º do Código de Defesa do Consumidor. 4. Tarifas cobradas a mais. Devolução em dobro. Aplicação do art. 42, parágrafo único do Código de Defesa do Consumidor . 5. Recurso provido (STJ - Resp 263229/SP, Min. José Delgado, j. 14.11.2000"

Deve ser notado, na interpretação do parágrafo único do art. 42, que o mesmo fala em repetição do indébito do valor em dobro do que "pagou" em excesso.

Assim, a aplicação do precitado artigo é imperativa.

Evoca-se, para arrematar, a justificativa apresentada no projeto de lei nº 7113/2002 de autoria do Deputado Inácio Arruda, onde se pede vênia para transcrever a ementa e a sua justificativa:

Ementa: "Veda a cobrança de tarifas e taxas de consumo mínimas ou de assinatura básica pelas empresas públicas concessionárias de serviços públicos"

Justificativa: " no tocante à cobranças a maior, é pertinente o pleno direito de ressarcimento em espécie de serviços não utilizados pelos consumidores, pois na modalidade vigente fica configurado consumo compulsório, negando ao usuário direito de não-usufruto do serviço excedente. Solicitamos, portanto, a todos os parlamentares o apoio necessário à aprovação desde projeto, por tratar-se de matéria de relevante interesse dos consumidores"

Há amparar o direito do(s) REQUERENTE(S), chama-se complementarmente a norma inserta n art. 940 do CC, pois que, com a citação da requerida, a continuidade da cobrança da famigerada "assinatura mensal", caracterizará, expressamente, a má-fé.

DO ÔNUS DA PROVA

O Código Consumerista confere ao postulante a presunção de veracidade de suas alegações, cabendo a pólo mais forte "derrubar" as afirmações, tudo aliado aos indícios processuais. A título exemplificativo, a continuidade dos serviços prestados pela requerida, leva a presunção júris tantum de adimplência da pessoa requerente, pois caso contrário, o serviço estaria efetivamente "cortado" ou suspenso.

Contudo é necessária a inversão do ônus da prova eis que presentes os requisitos para tanto. O Tribunal de Justiça de São Paulo já pacificou entendimento no sentido que:

"PROVA - Ônus - Inversão - Cabimento - Inaplicabilidade do art. 333, I do Código de Processo Civil, em face da prevalência do artigo 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor por ser norma específica. (TJSP - AI 18.455-4 - 8ª CDPriv. - Rel. Des. Debatin Cardoso - J. 26.03.1997)."

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, em matéria publicada na RJ n.º 245, de março de 1998 é enfático ao dizer que "o processo devido, destarte, é o processo justo, apto a propiciar àquele que o utiliza uma real e prática tutela."

"Todos são iguais perante a lei", igualdade, isonomia, eqüidade (no sentido aristotélico do termo), seja como for denominado, significa tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais. Este o fundamento do Código de Defesa do Consumidor. Verificando que numa sociedade massificada o consumidor se apresentava em posição bastante inferior ao fornecedor, o legislador ordinário, atendendo aos auspícios constitucionais, criou mecanismos, substanciais e adjetivos, que antes de constituir privilégios, são aplicação do princípio da isonomia.

Isonomia que não fica sujeita a critérios discricionários, advém da Lei Maior, que previu a vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor, assim como o fez para os particulares perante o Poder Público e com os trabalhadores perante os empregadores. Distinções que podiam e deviam ser feitas pelo Poder Constituinte Originário, conquanto representassem os anseios do povo.

Inspirou-se na linha da chamada efetividade do processo, calcada nos princípios da celeridade e do acesso à ordem jurídica justa, suprindo a ineficiência do procedimento ordinário e suas regras de distribuição do ônus da prova em seus múltiplos aspectos(10).

Comentando o art. 39, IV, do CDC, ANTÔNIO HERMAN VACONCELLOS E BENJAMIN, doutrina: "A vulnerabilidade é traço universal de todos os consumidores, ricos, pobres, educados ou ignorantes, crédulos ou espertos.."(11).

Por fim, não há como se desatrelar dos fundamentos que colimam a justiça. O papel dos juízes no Estado Democrático de Direito é importantíssimo e imprescindível neste momento: revolucionar, com amparo nos instrumentos colocados às suas disposições, no Direito e na Justiça, na defesa dos mais humildes também quanto à espoliação econômica que vêm sofrendo.

DECISÕES EXISTENTES A RESPEITO DA MÁTERIA SUB EXAMINE

O E. Colégio Recursal da Comarca de São Paulo, (recurso n. 13.151) já se manifestou dizendo:

"

A dúvida do assinante sobre a existência da obrigação de pagar o valor da assinatura exigido pela concessionária continuamente, em sua conta mensal do serviço, enseja o direito de ajuizar a demanda com a finalidade declaratória negativa (art. 4º do Código de Processo Civil). A tarifa é o preço público que a administração estabelece, por ato executivo, unilateralmente, em remuneração das utilidades e serviços industriais que serão prestados diretamente ou por delegatórios e concessionários, sempre em caráter facultativo ao usuário final.

Na falta de lei ou de previsão contratual expressa, a consumidora não é obrigada a pagar assinatura cobrada pela concessionária em afronta à normas da Lei 8.078 de 1.990" (Relator Conti Machado)

E o Conspícuo e Exímio Relator do recurso sobredito continua:

"Uma coisa não se confunde com a outra. A resolução é mero ato administrativo, destinado à execução da lei. Não cria direitos, nem modifica direitos. Tem, apenas, a finalidade de executar a lei, à qual, aliás, estão adstritos tanto ao contrato administrativo celebrado pelo poder concedente e a concessionária como aquele que esta celebrou com a consumidora.

A cobrança de assinatura mensal não está autorizada pelo contrato celebrado entre as partes, cuja a execução subordina-se à lei 8.078/90 de 1.990 violando a transparência que a concessionária está obrigada a observar por juízo de mera equidade. Também não tem previsão legal. Em outras palavras, dá-se sem causa (art. 5º, II, da Constituição Federal) e mesmo que se afirme que é indispensável à continuidade do serviço pelo consumidor, sendo-lhe exigível independentemente do consumo, não respeita a chamada tarifa mínima que violando a transparência possibilita então a cobrança em dobro de parte do serviço."

Em 24 de setembro de 2003, o jornal Diário de São Paulo publicou a seguinte notícia:

JUSTIÇA PROÍBE TELEFÔNICA DE COBRAR ASSINATURA MENSAL.

Operadora foi condenada a reembolsar em dobro as mensalidades cobradas de usuária. Decisão é válida só para secretária que ganhou ação(doc. anexo).

Ainda:

"Recurso de apelação cível, nº 599249554."Ementa: Prestação de serviços. TELEFONIA ? Crt. Consumidor. Princípio da informação. Dever de prestar informações claras e precisas acerca das características dos serviços, o fornecedor e o consumidor devem manter a maior clareza e veracidade possível enquanto permanecerem sob o vínculo jurídico que os une. O fornecedor tem o dever de prestar ao consumidor informações claras e precisas acerca das características do serviço. Se o fornecedor não oportunizar o conhecimento do contrato e omitir informações claras acerca do preço, desobriga o contratante em relação ao conteúdo omitido, na dicção do art. 46 do código de defesa do consumidor. A prestação do serviço móvel celular "roaming" deve ser paga, mas somente a partir de quando a companhia fixou seu preço e o notificou ao utente, não sendo exigível a cumulação anterior não informada. Sentença confirmada. (Apelação Cível nº 599249554, quinta câmara cível, TJRS, Relator: Des. Clarindo Favreto, Julgado em 16/03/2000)

No dia 26/05/2004, foi publicado no site consultor jurídico (12) , a seguinte nota:

Assinatura ilegal

Telefônica não pode exigir cobrança de consumidores

O famoso caso Kelli x Telefônica chega ao fim. Foi julgado no dia 18 de maio de 2004, no Supremo Tribunal Federal, o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n.º 496.136 com a seguinte decisão: "A Turma, por votação unânime, negou o provimento ao recurso de agravo, nos termos do voto do Relator"

... E finalmente em 29 de março, a Telefônica, através do último recurso, interpôs Agravo Regimental, julgado no último dia 18, decisão: (doc anexo).

http://conjur.uol.com.br/textos/27539/)

fonte espaço vital http://www.espacovital.com.br/asmaisnovas27052004m.htm

É o "quantum satis..."

MAIS NÃO É PRECISO DIZER...

DO PEDIDO

Ex positis, requer a Vossa Excelência que se digne em:

Determinar a citação da requerida, no endereço constante do preâmbulo, para que responda aos termos da presente ação, sob pena de revelia e confissão.

JULGAR TOTAMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS PARA:

Determinar, de plano, ou após a contestação, a inversão do ônus da prova, consoante fundamentação acima.

Declarar ILEGAL E/OU INEXIGIVEL a cobrança de "assinatura mensal" praticada pela requerida, eis que não há suporte jurídico VÁLIDO ante a ausência de lei ou previsão contratual que autorize, conforme amplamente discorrido alhures.

Determinar que a requerida apresente a memória de cálculos com a relação dos valores pagos, bem como demonstre de forma irrefutável quais despesas estão atribuídas ao custo da assinatura mensal (arts, 355 c.c. 359 c.c art. 604, §1º todos do CPC), (desde agosto de 1998), SOB PENA DE SE REPUTAR VERDADEIROS OS VALORES APRESENTADOS NA PLANILHA ANEXA.

Condenar a requerida a devolver em dobro os valores cobrados a título de assinatura mensal, (art. 42, § único do CDC) que foram pagos e que estão devidamente descriminados na planilha em anexo (com o período e valores descriminados), equivalente ao valor de R$ ______________(_________________________), com acréscimo de juros, correção monetária, e honorários advocatícios de 20% sobre o valor da condenação e custas processuais.

Condenar a requerida, na forma do item anterior, a restituir em dobro as parcelas que se vencerem no decorrer do processo (art. 260 c.c. 290 do CPC), que deverão integrar a presente e será objeto da liquidação de sentença.

Determinar que a requerida se abstenha de cobrar a assinatura mensal de linha telefônica de titularidade da requente, bem como de inscrever seu nome nos cadastros de proteção ao crédito, sob pena de arcar com multa diária a ser arbitrada por Vossa Excelência (art. 287 c.c 461 do CPC).

Requer-se, por fim, a supressão da fase de conciliação, bem como o julgamento antecipado da lide, por tratar-se de matéria unicamente de direito, devendo-se, assim, determinar a citação da requerida, para responder no prazo legal.

Requer-se, por derradeiro, os benefícios da assistência judiciária gratuita, nos termos da Constituição Federal e da lei 1.060/50, conforme declaração anexa.

PROVAS

Caso não seja o entendimento em julgar antecipadamente a lide, fica desde já requerida a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceção, tais como depoimento pessoal da representante legal da requerida, oitiva de testemunhas, juntada de outros documentos, e tudo mais que for necessário para a aplicação da justiça.

REQUERIMENTO

Requer-se que das publicações constem os nomes de ambos subscritores da presente, na forma do art. 236, §1º do CPC, sob pena de nulidade.

DOCUMENTOS

Todos os documentos juntados a presente peça foram conferidos com o original de forma que, por essa razão, declara-se, por meio dos advogados e com arrimo na última parte do §1º do art. 544 do CPC, a autenticidade dos mesmos.

DO VALOR DA CAUSA

Atribui-se à causa o valor de R$ __________________ (____________ _____________)

Termos em que

Pede deferimento.

(......) ______ de _______________ de 2004.

Notas (devem ser convertidas em notas de rodapé):

(1) Comentários a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais, Joel dias Figueiredo Junior, Maurício Antonio Antônio Ribeiro Lopes. - 2ª ed. rev. - São Paulo: Ed. RT, 1997, pág. 82.

(2) Idem, pág. 83.

(3) Ada Pellegini Grinover e outros, 7º ed., 2001, Forense Universitária. p.

(4)Direito Administrativo Brasileiro. Hely Lopes Meireles, 27ª ed. Malheiros, 2002, pág. 317

(5) IDEM, pág. 317.

(6) Ob. Cit. Pág. 318.

(7) Curso de Direito Financeiro e Tributário, ed. Saraiva, 2001, 8º ed., Pág. 56.

(8)Claudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, o novo regime das relações contratuais, 4ª Ed. rev. amp. e atual., 2002, RT. Pág, 668.

(9) Idem, pág. 669

(10) ASPECTOS DA DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO: A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS AÇÕES DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - Tiago Maranduba Schröder (Publicada no Juris Síntese nº 29 - MAI/JUN de 2001) Tiago Maranduba Schröder. Advogado.Especializando em direito empresarial pela Escola Superior de Advocacia de Minas Gerais e em direito tributário pela Fundação Getúlio Vargas. Juiz de Fora - MG.

(11) Ob cit, pág.

(12) ( http://conjur.uol.com.br/textos/27539/ )

Gentilmente cedido por Gesiel de Souza Rodrigues - Sócio da Souza Rodrigues e Lisboa Advogados.

Elaborado por:

Gesiel de Souza Rodrigues - Sócio da Souza Rodrigues e Lisboa Advogados, Advogado, Professor de Direito Tributário e Financeiro, Especialização em Direito Tributário IBDT-USP e IBET-PUC, Especialização em Direito Civil e Processo Civil - INPG

Gustavo Torres Felix - Associado a Souza Rodrigues e Lisboa Advogados, Advogado, Extensão Universitária em Direito Empresarial ESOAB.

Maria José S.Lisboa Rodrigues - Sócia da Souza Rodrigues e Lisboa Advogados, Advogada, Ex-Professora de Direito Civil - UEFS.

Contato: gesielsr@uol.com.br